Riassunto esame Diritto amministrativo, Prof. Cerbo Pasquale, libro consigliato Manuale di diritto amministrativo, 5^edizione, Clarich

MANUALE DI DIRITTO AMMINISTRATIVO

Marcello Clarich (5^ edizione - 2022)

Riassunto realizzato da Davide Angelini

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Parte prima:

Il diritto amministrativo e le sue fonti

Cap. I – INTRODUZIONE

1. Premessa

Il diritto amministrativo può essere definito, in prima approssimazione, come la branca del diritto

pubblico interno che ha per oggetto l’organizzazione e l’attività della pubblica amministrazione.

Esso riguarda, in particolare, i rapporti che quest’ultima instaura coi soggetti privati nell’esercizio di

poteri ad essa conferiti dalla legge per la cura di interessi della collettività.

Rispetto alla tradizione millenaria del diritto privato, si tratta di un diritto recente. Secondo la

definizione data da E. ORLANDO nel 1891, il diritto amministrativo è “il sistema di quei principi

giuridici che regolano l’attività dello Stato per il raggiungimento dei suoi fini”.

Il diritto amministrativo, in primo luogo, va colto in una prospettiva storica, dapprima con

l’emergere di apparati amministrativi stabili al servizio del sovrano, e poi la progressiva

sottoposizione della pubblica amministrazione ai principi dello Stato di diritto.

In secondo luogo, è utile muovere dalle scienze sociali, che analizzano con propri metodi il

fenomeno delle amministrazioni pubbliche.

In terzo luogo, occorre fissare la distinzione e i nessi del diritto amministrativo con altre branche del

diritto (diritto costituzionale, diritto europeo, diritto privato, diritto penale).

2. Modelli di Stato e nascita del diritto amministrativo

2.1. Stato amministrativo

La presenza di apparati burocratici organizzati secondo criteri razionali è una costante nella storia.

Tuttavia, gli esempi antichi non sono d’aiuto per comprendere il fenomeno amministrativo nella

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realtà contemporanea, in quanto i presupposti culturali, sociali, politici e costituzionali di epoche

così lontane sono troppo eterogenei rispetto a quelli dell’epoca moderna.

Bisogna invece prendere le mosse dalla formazione degli Stati nazionali in Europa a partire dal XVI

secolo e dal graduale superamento dell’ordinamento feudale.

Considerando come paradigmatico il caso francese, la nascita dello Stato moderno, con

l’unificazione del potere politico in capo al Re (“Stato assoluto”), andò di pari passo con la

formazione di apparati amministrativi stabili, al centro e in periferia, posti alle dirette dipendenze

del sovrano e contrapposti ai poteri locali.

Nell’esperienza francese lo Stato assoluto si connotava come “Stato amministrativo” (v. Luigi XIV

e la sua nota affermazione “lo Stato sono io”).

Nel corso del XVIII secolo lo Stato assoluto assunse i caratteri dell’assolutismo illuminato (ad es. in

Austria e in Prussia), sotto forma di “Stato di polizia” (o “Stato del benessere”), che garantiva la

convivenza ordinata e promuoveva il benessere della collettività.

L’espansione dei compiti dello Stato e l’attribuzione di poteri amministrativi ai funzionari delegati

dal sovrano ad apparati burocratici stabili, fecero emergere poco a poco la funzione amministrativa

come funzione autonoma, non più inglobata in quella giudiziaria. Il potere esecutivo acquisì un

profilo più autonomo in seguito alla formulazione della teoria della separazione dei poteri. E a

lungo la dottrina fece fatica a porre una definizione di attività amministrativa, accontentandosi di

individuarla in negativo: “l’amministrazione è l’attività dello Stato che non è legislazione o

giustizia” (OTTO MAYER, 1914).

Il modello dello Stato assoluto entrò in crisi con la rivoluzione francese del 1789 e con le

costituzioni liberali approvate nei decenni successivi nell’Europa continentale, che segnarono la

nascita del modello dello “Stato di diritto” (o “Stato costituzionale”).

2.2. Stato di diritto e Stato a regime di diritto amministrativo

Lo “Stato di diritto” è oggi uno dei principi fondanti dell’Unione europea, insieme a quelli della

dignità umana, della libertà, della democrazia, dell’uguaglianza e del rispetto dei diritti umani.

Lo Stato di diritto si regge su alcuni elementi strutturali, che costituiscono le precondizioni

necessarie per sottoporre gli apparati amministrativi alla signoria della legge, e per la stessa nascita

di un diritto amministrativo.

1. In primo luogo, lo Stato di diritto presuppone il trasferimento della titolarità della sovranità dal

Re (legittimato da un sistema dinastico) a un parlamento eletto da un corpo elettorale (dapprima

ristretto, e poi esteso al suffragio universale).

2. Inoltre, esso si fonda sul principio della tendenziale separazione dei poteri, unita alla previsione

2 di un sistema di “pesi e contrappesi” volto a evitare abusi a danno dei cittadini, cui le

costituzioni riconoscono e garantiscono alcuni diritti fondamentali (libertà personale, proprietà,

ecc.).

Secondo la tripartizione dei poteri, teorizzata da Montesquieu, il potere legislativo spetta a un

parlamento elettivo, il potere esecutivo al Re e agli apparati burocratici da esso dipendenti, il

potere giudiziario ad una magistratura indipendente.

3. Un terzo elemento strutturale dello Stato di diritto è l’inserimento nelle costituzioni di riserve di

legge che escludono (se sono assolute), o limitano (se sono relative), il potere normativo del

governo. Anche i poteri puntuali e concreti dell’amministrazione, che si manifestano in

provvedimenti volti a incidere sui diritti dei cittadini (ad es. espropriazioni, ordini, sanzioni,

licenze, ecc.) devono trovare un fondamento nella legge. Il principio di legalità si pone al centro

dell’intera costruzione del diritto amministrativo.

4. Per rendere effettivo il principio di legalità e la garanzia dei diritti di libertà, occorre che al

cittadino sia riconosciuta la possibilità di ottenere la tutela delle proprie ragioni nei confronti

della pubblica amministrazione innanzi ad un giudice imparziale e indipendente dal potere

esecutivo.

In Francia e in altri paesi dell’Europa continentale (come in Italia), la giustizia

nell’amministrazione venne realizzata attraverso l’istituzione (fine XIX secolo) di un giudice

speciale, separato dal giudice ordinario: il Consiglio di Stato. Quest’organo fin dalle sue prime

decisioni elaborò un corpo di principi (autonomo rispetto al diritto comune) che regolava

l’organizzazione e l’attività amministrativa. Lo Stato di diritto sfociò dunque nella variante

costituita dallo “Stato di diritto a regime di diritto amministrativo”.

Nei Paesi di common law (come l’Inghilterra), il principio della Rule of law implicava invece

che all’amministrazione non fosse riconosciuto alcun privilegio, e che il giudice al quale il

cittadino poteva rivolgersi per far valere le proprie ragioni contro il potere esecutivo fosse quello

ordinario. Ciò rallentò la nascita di un diritto amministrativo che si è sviluppato solo negli ultimi

decenni.

Lo Stato di diritto costituisce, ad un tempo, un modello, affermatosi progressivamente soprattutto

nel mondo occidentale, e un ideale al quale tendere e che sempre si rinnova.

Peraltro, lo Stato di diritto è sempre esposto al rischio di involuzioni, e di recente sono emerse

tendenze volte a mettere in discussione alcuni dei presupposti della democrazia liberale e dello Stato

di diritto, quali il pluralismo dei poteri, i pesi e contrappesi, ecc.

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2.3. Stato guardiano notturno, Stato sociale, Stato imprenditore, Stato regolatore

Nel corso del XIX e del XX secolo si sono succeduti, con tempi e modalità diverse in vari Paesi,

una pluralità di fasi e di esperienze. Ad esse corrispondono altrettanti modelli di Stato.

Con la Rivoluzione francese si fecero strada le ideologie di impronta liberista in campo economico,

tendenti a ridurre al minimo le ingerenze dirette dello Stato nei rapporti economici e sociali.

Emerse il cosiddetto “Stato guardiano notturno”, dominante per buona parte del XIX secolo. Lo

Stato assunse su di sé principalmente i compiti di tutela dell’ordine pubblico interno e la difesa del

territorio da nemici esterni. Venivano considerate con sfavore le aggregazioni sociali e i corpi

intermedi (associazioni, corporazioni, autonomie territoriali, ecc.) tra Stato e individuo. In questo

contesto la stessa presenza di apparati amministrativi stabili era ridotta al minimo.

La visione liberista e liberale dello Stato entrò in crisi, verso la fine del XIX e l’inizio del XX

secolo, con l’affermarsi nella scienza politica e istituzionale di nuove ideologie (socialismo,

operaismo, cattolicesimo, ecc.) e classi sociali (trasformazione da Stato monoclasse, che

rispecchiava essenzialmente gli interessi della borghesia, al Stato pluriclasse). Queste

trasformazioni segnarono il passaggio a un modello di Stato che va sotto il nome di “Stato

interventista” o “Stato sociale”. A livello centrale, l’amministrazione dello Stato si potenziò con la

crescita dimensionale e numerica dei ministeri e degli enti deputati a svolgere le nuove funzioni. A

livello locale vennero assunti servizi pubblici come l’illuminazione pubblica, la costruzione e la

gestione di acquedotti, l’istituzione di farmacie comunali, ecc.

La svolta autoritaria, con l’avvento del regime fascista in Italia e del regime nazista in Germania,

favorì, soprattutto negli anni ’30, un’ulteriore espansione della presenza dello Stato (in tutte le

principali espressioni della società civile e dell’economia). Si parla allora di “Stato imprenditore” o

“gestore diretto” di aziende di produzione ed erogazione di un’ampia gamma di beni e servizi. Gli

interventi sotto forma di ausili e contributi finanziari pubblici, diretti o indiretti, volti a sostenere

particolari settori di attività, diedero origine alla variante dello “Stato finanziatore”.

In parallelo, l’influenza delle ideologie collettivistiche portò, nel secondo dopoguerra,

all’approvazione di programmi di nazionalizzazione di settori economici strategici. Emerse così

anche nelle democrazie occidentali, in forma più o meno accentuata, lo “Stato pianificatore”.

La presenza diretta o indiretta dello Stato nelle attività economiche e sociali determinò una crescita

esponenziale della spesa pubblica.

La ripresa di ideologie antistataliste (neoliberismo) a partire dagli anni ’80, minò le fondamenta

dello Stato interventista. Furono così avviate politiche di liberalizzazione, con la soppressione di

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regimi di monopolio legale, e di privatizzazione di molte attività assunte direttamente dai pubblici

poteri.

Un siffatto processo venne promosso in Europa anche da numerose direttive europee di

liberalizzazione, volte a favorire l’apertura dei mercati alla concorrenza transfrontaliera all’interno

del mercato unico comunitario. La Commissione europea iniziò ad applicare in modo più rigoroso i

divieti comunitari in tema di aiuti di Stato alle imprese, pubbliche o private, tali da alterare la

concorrenza.

Lo Stato imprenditore si trasformò così via via in “Stato regolatore”, che rinuncia a dirigere o a

gestire direttamente attività economiche e sociali, limitandosi a predisporre la cornice di regole e gli

strumenti di controllo necessari (istituzione di autorità o agenzie indipendenti) affinchè l’attività dei

privati, svolta in regime di concorrenza, non leda interessi pubblici rilevanti.

La crisi finanziaria e la recessione economica che hanno colpito a partire dal 2008 soprattutto gli

Stati Uniti e il mondo occidentale, hanno messo in luce le carenze strutturali delle concezioni

economiche alla base del modello dello “Stato regolatore”. Si è così parlato della rinascita dello

Stato interventista (nella variante dello “Stato salvatore”), con misure di intervento pubblico diretto

(nazionalizzazioni) e indiretto (sussidi).

Negli Stati Uniti e in Europa è stata rafforzata ed estesa la vigilanza sul sistema finanziario. In

particolare, a livello europeo è stato introdotto il Sistema europeo di vigilanza finanziaria (SEVIF),

con l’istituzione di nuove autorità europee di regolazione.

La necessita di rafforzare la presenza attiva dello Stato è emersa con particolare evidenza in

occasione della pandemia da Covid-19. Gli Stati, con i propri apparati, hanno esercitato un'azione a

tutto campo assumendo su di sè la responsabilità diretta di contrasto alla pandemia e ai suoi effetti

economici e sociali. Si è parlato così, da ultimo, di “Stato resiliente”, che deve saper far fronte in

caso di emergenze imprevedibili (ad esempio aumentando le scorte di beni essenziali).

In definitiva, l’impegno o il disimpegno dei poteri pubblici nelle attività economiche e sociali è

soggetto a moti pendolari in relazione al mutare delle percezioni collettive e delle ideologie.

2.4. Cenni agli ordinamenti anglosassoni: l’Inghilterra e gli Stati Uniti

L’Inghilterra non conobbe storicamente il fenomeno dell’accentramento amministrativo che connotò

l’esperienza francese. I poteri locali mantennero ampi spazi di autonomia.

Restò viva la tradizione della common law, cioè di un diritto non codificato di derivazione

giurisprudenziale. Un solo diritto, l’ordinary law of the land, governava i rapporti di tutti i soggetti

dell’ordinamento, a prescindere dalla loro natura pubblica o privata (le prerogative originarie della

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Corona, sotto forma di poteri speciali e di immunità, erano considerate un elemento eccezionale).

Un unico sistema di corti giudiziarie era deputato a risolvere tutte le controversie.

In realtà, anche in Inghilterra, verso la fine del XIX secolo, fu varata una legislazione di stampo

sociale, che portò all’istituzione di apparati burocratici di vario tipo per la gestione dei programmi

di intervento.

Solo a partire dalla seconda metà del XX secolo, con l’ulteriore sviluppo del Welfare State e

l’abbandono del principio dell’immunità della Corona, le corti inglesi presero coscienza

dell’esistenza di una distinzione tra diritto pubblico e diritto privato, e iniziarono ad operare un

sindacato giurisdizionale più intenso sull’attività dell’esecutivo.

Il diritto amministrativo dell’ordinamento inglese, peraltro, non può essere equiparato per

estensione e organicità a quello degli ordinamenti continentali.

All’avanzata del Welfare State fino alla fine degli anni ’70 del secolo scorso fece seguito una fase di

ritirata dello Stato dall’intervento nell’economia, con le politiche di liberalizzazione e di

privatizzazione avviate sotto il governo di Margaret Thatcher. Vennero introdotti elementi di

managerialità nel settore pubblico, prendendo come modello l’impresa privata.

Anche negli USA lo sviluppo dello Stato regolatore e del diritto amministrativo avvennero in epoca

recente.

La prima agenzia federale venne istituita nel 1887, col compito di regolare le tariffe praticate dai

gestori privati delle linee ferroviarie che, operando in una situazione di monopolio di fatto,

praticavano prezzi esosi. Nel 1890, per combattere cartelli e monopoli, venne approvato lo Sherman

Act, primo esempio di legge antitrust, alla quale seguì nel 1918 l’istituzione di un’apposita agenzia.

Negli anni ’30 (all’epoca del cd New Deal), in reazione alla grande crisi del 1929, vennero istituite

numerose autorità di regolazione, e vennero varati programmi di intervento pubblico in campo

economico e sociale, fino all’inizio degli anni ’70.

Questo tipo di evoluzione rappresentava però una forzatura della Costituzione americana, il che

portò ad uno scontro istituzionale tra la presidenza degli USA e la sua Corte Suprema.

A partire dagli anni ’80, con la svolta del presidente Reagan, il modello dello Stato regolatore fu

oggetto di un ripensamento: furono introdotte misure volte a controllare e limitare l’attività delle

agenzie e ad operare una sostanziale riduzione della regolazione esistente; inoltre, fu avviata la

semplificazione delle procedure burocratiche e promosso il ritiro dello Stato dalle politiche

interventiste e fu resa obbligatoria l’analisi costi e benefici della regolazione.

I processi di liberalizzazione e privatizzazione non produssero sempre i risultati attesi in termini di

recupero di efficienza e di qualità delle prestazioni e dei servizi.

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In generale, si discute, quasi per simmetria rispetto ai cosiddetti “fallimenti del mercato”, soprattutto

in seguito alle carenze nel sistema dei controlli pubblici sul sistema bancario e finanziario emerse

nel corso della crisi scoppiata a partire dal 2008, di “fallimenti dello Stato”. Per rimediare a questi

ultimi, negli USA nel 2010 si è rafforzato il sistema della vigilanza sulle attività finanziarie e sono

state poste regole più restrittive all’attività delle banche.

2.5. L’evoluzione della pubblica amministrazione in Italia

Anche in Italia l’organizzazione e le funzioni della pubblica amministrazione hanno subito

mutazioni profonde a partire dall’unificazione nazionale.

In epoca cavouriana fu adottato il modello dell’amministrazione “per ministeri”, con la

concentrazione di poche funzioni in capo a un nucleo ristretto di apparati organizzati in base al

principio gerarchico e rappresentati al vertice da un ministro politicamente responsabile dell’attività

complessiva nei confronti del parlamento.

Sul finire nel 1890 il governo Crispi rese pubbliche strutture private dedite all’assistenza sanitaria e

sociale (creando con legge le cd IPAB - Istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza), sottoposte

al controllo penetrante del ministero dell&rs