Riassunto esame Diritto Amministrativo I, Prof. Ferrara Leonardo, libro consigliato Manuale di diritto amministrativo , Marcello Clarich

DIRITTO AMMINISTRATIVO I

PARTE PRIMA

IL DIRITTO AMMINISTRATIVO E LE SUE FONTI

CAPITOLO I

INTRODUZIONE

Amministrativo può essere de nito come la branca del diritto pubblico interno che ha per oggetto

l’organizzazione e l’attività della pubblica amministrazione.

Esso riguarda in particolare i rapporti che quest’ultima instaura con i soggetti privati nell’esercizio

di poteri ad essa conferiti dalla legge per la cura di interessi della collettività.

1. Il diritto amministrativo e i suoi rapporti con altre branche del diritto

Il diritto costituzionale

Il diritto costituzionale riguarda i “rami alti” dell’ordinamento, i diritti privati e le fonti del diritto.

Il secondo riguarda quel complesso poliedrico di apparati pubblici che si è sviluppato soprattutto

nel corso del XX secolo, ciascuno dei quali dotato di una gamma più o meno ampia di poteri.

Il primo trova fondamento è una disciplina positiva nelle costituzioni scritte, inoltre l’istituzione

delle corti costituzionali in molti paesi europei a contribuito a ra orzare l’autonomia del diritto

costituzionale.

Il secondo è regolato invece in prevalenza da fonti normative subcostituzionali e dei principi di

elaborazione giurisprudenziale.

Tuttavia il diritto costituzionale il diritto amministrativo sono strettamente legati; in primo luogo il

diritto amministrativo non è altro che il diritto costituzionale reso concreto, cioè colto nella sua

e ettiva realizzazione nella legislazione e nella vita dell’ordinamento.

Così, ad esempio, il grado di tutela dei diritti di libertà e dei diritti sociali si misura non solo e non

tanto sulla costituzione, quanto piuttosto sulle leggi amministrative che attuano il disegno

costituzionale.

Un secondo nesso mette in luce la diversa velocità dei mutamenti costituzionali rispetto alle

riforme amministrative: i primi possono veri carsi anche in modo repentino in seguito a moti

rivoluzionari, rotture della costituzione, o scon tte militari; le riforme amministrative al contrario

mirano a modi care l’organizzazione è il modo di operare di apparati burocratici caratterizzati da

strutture, personale, prassi operative e cultura istituzionale formatesi lentamente.

Il diritto privato

I nessi tra diritto amministrativo e diritto privato possono essere illustrati con tre proposizioni

principali:

- L’autonomia del diritto amministrativo: L’autonomia del diritto amministrativo dal diritto privato

emerge in particolare da un istituto introdotto dalla legge 241 1990, e cioè dagli accordi stipulati

tra amministrazioni e soggetti privati al ne di determinare il contenuto discrezionale del

provvedimento nale o in sostituzione di questo.

A questo tipo di accordi si applicano i principi del codice civile in materia di obbligazioni e

contratti in quanto compatibili.

Il diritto amministrativo e il diritto privato non si pongono dunque in una relazione di regola-

eccezione; essi si collocano invece in una relazione di giustapposizione e di autonomia

reciproca. Ciascuno dei due diritti è in sé completo poiché eventuali lacune devono essere

colmate facendo applicazione analogica anzitutto di istituti e principi propri di ciascuna

disciplina. In materia di responsabilità civile, anche nel nostro ordinamento l’applicazione delle

regole del codice civile è stata oggetto, soprattutto in passato, di deroghe e eccezioni poste dal

legislatore è giusti cata dall’esigenza di salvaguardare le prerogative dell’amministrazione.

Le autorità di regolazione istituite nel settore nanziario sono responsabili solo per gli atti e

comportamenti posti in essere con dolo o colpa grave.

ff fi fi fi fi fi fi fi fi ff

L’autonomia del diritto amministrativo sostanziale trovo un parallelo nella se non ha il diritto

amministrativo processuale rispetto al diritto processuale civile.

- I moduli privatistici dell’attività dell’organizzazione delle pubbliche amministrazioni: L’attività

delle pubbliche amministrazioni è regolata in parte da leggi amministrative e in parte dal diritto

privato. Amministrazioni sono dotate anzitutto di soggettività piena dell’ordinamento giuridico;

esse godono di una capacità giuridica generale intesa come l’attitudine ad assumere la titolarità

di diritti e obblighi in conformità alle norme del codice civile e delle leggi speciali.esse dunque

possono instaurare relazioni giuridiche con altri soggetti dell’ordinamento regolate dal diritto

comune. Il solo limite generale che sussiste è costituito dal fatto che la capacità giuridica

generale è attribuita alle pubbliche amministrazioni per realizzare le nalità di interesse pubblico

a date alla loro cura. Esse non possono quindi stipulare ad esempio contratti aleatori.

La capacità di diritto privato delle pubbliche amministrazioni viene integrata da una sorta di

capacità speciale, attraverso l’attribuzione per legge di poteri amministrativi necessari per la

cura di interessi pubblici. L’esercizio di poteri amministrativi si sostanzi a nell’adozione di atti

aventi natura autoritativa, caratterizzati dall’unilateralità nella produzione degli e etti e dalla loro

sottoposizione al principio di legalità e agli altri principi del diritto amministrativo.

L’utilizzo della capacità di diritto privato da parte della pubblica amministrazione può dar luogo

a intersezioni tra le righe: così, in materia di contratti della pubblica amministrazione per la

fornitura di beni e servizi, convivono regole pubblicistiche e regole privatistiche.

Le prime riguardano soprattutto la formazione della volontà della pubblica amministrazione, le

seconde riguardano la fase dell’esecuzione degli obblighi contrattuali.

La capacità di diritto privato consente alle pubbliche amministrazioni di ricorrere al modello

della società di capitali di diritto comune per l’esercizio di servizi pubblici e di altre attività di

rilevanza pubblicistica; per alcuni tipi di società le norme vigenti operano deroghe alla disciplina

del codice civile e introducono numerose regole pubblicistiche.

In seguito alla spinta alla privatizzazione molti enti pubblici sono stati trasformati in enti privati

non pro t anche se ricondotti al diritto comune; il diritto privato penetra anche all’interno

dell’organizzazione pubblica sotto più pro li:

- In primo luogo non tutta l’organizzazione delle pubbliche amministrazioni è disciplinata da

fonti giuridico pubblicistiche e da principi del diritto pubblico; si opera infatti una distinzione

fra macro organizzazione e micro organizzazione.la macro organizzazione, cioè le linee

fondamentali di organizzazione, è de nita con atti organizzativi di tipo pubblicistico; La micro

organizzazione, riguardante l’articolazione degli u ci e le misure inerenti alla gestione dei

rapporti di lavoro, è determinato dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri

del privato datore di lavoro. L’applicazione delle regole di diritto privato è pressoché integrale

nel caso delle aziende sanitarie locali; esse sono aziende con personalità giuridica pubblica e

autonomia imprenditoriale la cui organizzazione e funzionamento sono disciplinati con atto

aziendale di diritto privato.

- In secondo luogo il rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici, in precedenza sottoposto a un

regime pubblicistico, negli anni 90 è stato ricondotto in parte al diritto comune. Il decreto

legislativo 165 2001 prevede che i rapporti di lavoro dei dipendenti delle pubbliche

amministrazioni siano disciplinati dalle disposizioni del codice civile.

- La tendenza espansiva del diritto amministrativo: in presenza di determinate condizioni, anche

soggetti formalmente privati sono sottoposti, almeno in parte, ad un regime di diritto

amministrativo. La legge 241 1990 stabilisce che i soggetti privati preposti all’esercizio di

attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri dei principi di cui al comma uno con un

livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza

delle disposizioni di cui alla presente legge. Alcuni atti di soggetti privati hanno dunque natura

dei provvedimenti sono sottoposti al controllo giurisdizionale da parte del giudice

amministrativo.

Diritto penale

Il codice penale dedica l’intero Titolo II del Libro II ai delitti contro la pubblica amministrazione

distinguendo i reati commessi dai pubblici u ciali e dagli incaricati di pubblici servizi e reati

commessi dei privati contro la pubblica amministrazione.

Il codice penale contiene anche le de nizioni di pubblico u ciale preposto a una pubblica

funzione ed incaricato di servizio pubblico.

ffi fi fi fi fi ffi ffi ffi fi ff

Da tale de nizione si possono ricavare elementi utili anche per la ricostruzione delle nozioni

generali del diritto amministrativo; in particolare la funzione amministrativa è caratterizzata

dall’esprimersi della volontà della pubblica amministrativa per mezzo di poteri autoritativi.

Tuttavia le de nizioni ricavabili dai due ambiti disciplinari non coincidono in tutto e per tutto.

In secondo luogo il diritto penale ra orza l’e ettività in molte discipline amministrative di settore

pulendo comportamenti dei singoli individui o di imprese che ne violino i precetti.

In terzo luogo in seguito ad alcune pronunce delle corti europee la distinzione tra sanzioni

amministrative e sanzioni penali ai ni dell’applicabilità del principio del contraddittorio e sempre

più incerto.

2. I caratteri generali del diritto amministrativo

La nascita del diritto amministrativo in Francia e in Italia è legata all’istituzione di un giudice

speciale per le controversie tra cittadini e pubblica amministrazione; ciò spiega il fatto che il diritto

amministrativo sia un diritto avente natura giurisprudenziale.

In Francia la giustizia amministrativa si sviluppò dal sistema del contenzioso amministrativo

all’istituzione nel 1872 di un giudice speciale.

In Italia una legge del 1865 abolì il contenzioso amministrativo è attribuita al giudice ordinario tutte

le controversie tra privati e pubblica amministrazione.

Nel 1889 venne operata una correzione del sistema istituendo un giudice amministrativo; Figli alla

quali ca di giudice in senso proprio e ha intrapreso l’opera di costruzione dei principi generali del

diritto amministrativo.

Il Consiglio di Stato e lavoro via via, in assenza di una disciplina legislativa compiuta, i principi

generali dell’azione amministrativa, dell’atto amministrativo e dell’organizzazione.

La natura giurisprudenziale del diritto amministrativo non è contraddittoria dalla presenza di

un’amplissima produzione legislativa, anzi i difetti strutturali della legislazione amministrativa

danno origine a incertezze interpretative.

Per dirimere i contrasti giurisprudenziali, interviene l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato;

essa svolge una funzione nomo lattico, cioè di promozione di un’applicazione del diritto uniforme.

La legge 241 1990 contiene una serie di disposizioni generali sul procedimento amministrativo e

sul provvedimento amministrativo; e so re quindi una base legislativa molto più solida gli istituti

fondamentali del diritto amministrativo, senza però superare del tutto la natura giurisprudenziale

del diritto amministrativo stesso.

Altra caratteristica che avvicina il diritto amministrativo all’esperienza della Common law e

l’elasticità e l’adattabilità al variare delle situazioni e all’emergere di nuove esigenze; ciò

costituisce per alcuni aspetti un vantaggio perché, entro certi limiti, consente al sistema di

evolversi a rinnovarsi anche quando il parlamento ritardi a fornire risposte legislative a problemi

emergenti.

A questo punto operare una distinzione fra diritto amministrativo speciale e generale.

Il diritto amministrativo speciale è costituito dai loni legislativi che disciplinano i vari campi di

intervento delle pubbliche amministrazioni; il diritto amministrativo generale ha invece natura

trasversale ed è opera soprattutto della scienza giuridica, Essa procede anzitutto alla

rielaborazione del materiale giuridico grezzo attraverso l’attività di classi cazione, di

individuazione di strutture portanti e di costanti, Interviene poi l’attività di elaborazione dei

concetti giuridici che costituiscono il nucleo essenziale della dogmatica del diritto amministrativo.

Diritto amministrativo generale e speciale si condizionano reciprocamente e si evolvono di pari

passo; il diritto amministrativo generale per propria natura non può aspirare ad un inquadramento

completo, coerente e de nitivo del proprio oggetto, può mirare solo a tracciare le coordinate

principali e le costanti.

CAPITOLO II

LA FUNZIONE DI REGOLAZIONE E LE FONTI DEL DIRITTO

La funzione regolatrice della pubblica amministrazione ha assunto un ruolo crescente nel ultimi

decenni in conseguenza della crisi della legge come fonte di disciplina dei rapporti giuridici; a

causa della velocità dei cambiamenti tecnologici, economici e sociali il parlamento è sempre male

in grado di elaborare testi legislativi completi.

fi fi fi fi fi fi ff ff ff fi fi

In molti casi la legge si limita a porre dei principi fondamentali della disciplina di una determinata

materia e delega agli apparati amministrativi il compito di stabilire in via sublegislativa le regole di

dettaglio.

La funzione regolatrice della pubblica amministrazione include tutti gli strumenti formali e informali

di condizionamento dell’attività dei privati; essa attenua almeno in parte il principio della

separazione dei poteri.

Le pubbliche amministrazioni, prima ancora che i soggetti regolatori, sono soggetti regolati

sottoposti a un corpo più o meno esteso di norme.emerge qui dunque una distinzione tra fonti

sull’amministrazione e fonti dell’amministrazione.

Le prime hanno come destinatari le pubbliche amministrazioni che diventano così soggetti etero

regolati, sottoposti ai principi dello Stato di diritto; esse disciplinano l’organizzazione, le funzioni e

i poteri di queste ultime e fungono da parametro per sindacare la legittimità dei provvedimenti da

esse emanati. Le fonti sull’amministrazione sono costituite anzitutto da fonti normative di rango

primario in secondo luogo da fonti normative di rango secondario, come ad esempio i regolamenti

governativi.

Le seconde sono strumenti a disposizione delle pubbliche amministrazioni sia per regolare

comportamenti dei privati sia disciplinare i propri apparati e il loro funzionamento.

1. La Costituzione

La costituzione non tratta in modo di uso l’assetto della pubblica amministrazione; essa enuncia i

principi essenziali in tema di organizzazione, di raccordi tra politica e amministrazione, di assetto

della giustizia amministrativa.

Lo stesso principio di legalità è dato per presupposto e non è esplicitato in disposizioni

speci che.

Sul versante organizzativo la costituzione pone l’accento sul principio autonomistico, sul principio

di sussidiarietà.sul versante nanziario pone invece l’accento sul principio del pareggio di

bilancio.

La costituzione contiene una disciplina compiuta delle fonti del diritto soprattutto di rango

primario; la riforma del titolo quinto ha ride nito i rapporti tra le fonti statali e regionali sulla base

dei seguenti principi: la equi ordinazione tra competenze legislative statali e regionali, che devono

essere esercitati nel rispetto della costituzione e dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario

e dagli obblighi internazionali; l’attribuzione alle regioni di una competenza legislativa generale

residuale.

2. Fonti dell’Unione Europea

Le fonti dell’Unione Europea si pongono sul livello gerarchicamente più elevato rispetto alle fonti

primarie; per la pubblica amministrazione il vincolo derivante dal diritto europeo è addirittura più

stringente di quello che discende dalla costituzione, essa infatti non può disapplicare le leggi

contrarie alla costituzione, ne è il potere attribuito al giudice di sollevare in via incidentale la

questione alla corte costituzionale.

Il primato del diritto europeo si spinge invece no al punto di vietare le pubbliche amministrazioni

di dare esecuzione è un provvedimento la cui legittimità sia stata a ermata da una sentenza

passata in giudicato, allorché esso sia stato ritenuto contrario al diritto europeo dalla corte di

giustizia.

In estrema sintesi le fonti europee sono costituiti anzitutto dei trattati istitutivi delle comunità; dalla

carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea; dalla convenzione europea per la salvaguardia

dei diritti dell’uomo; dai regolamenti, atti che hanno portata generale che sono direttamente

vincolanti per gli Stati membri e per i loro cittadini e che devono essere motivati; dalle direttive,

atti che sono vincolanti per quanto riguarda risultato da raggiungere, salva restando la

competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi e che non sono dunque

immediatamente applicabili; ultima fonte europea da prendere in considerazione sono le decisioni,

atti che hanno un contenuto puntuale che sono vincolanti per gli Stati membri ma che non hanno

un’e cacia diretta.

ffi fi fi ff fi fi ff

3. Fonti normative statali, riserva di legge, principio di legalità

La costituzione con una disciplina delle fonti statali di rango primario e cioè in estrema sintesi: la

legge, il decreto-legge, il diritto legislativo.in seguito alle modi che del 2001 alla potestà

legislativa statale non è più generale, ma può essere esercitata solo nelle materie tassativamente

indicati dall’Art 117 Cost.

Le riserve di legge sono di tre tipi: assoluta, rinforzata e relativa.

La riserva di legge assoluta, come ad esempio quella materia penale, richiede che la legge ponga

la discipl