Riassunto esame Diritto amministrativo I, Prof. Mattarella Bernardo Giorgio, libro consigliato Manuale di diritto amministrativo, Clarich

IFFERENZE CON DIRITTO CIVILE

quello accolto dal Codice civile, che, nell’ambito della disciplina del contra'o, dis.ngue la nullità e l’annullabilità. Vi sono

però delle differenze: Diritto civile Diritto amministrativo

Nullità Ha carattere atipico: le ipotesi in cui La nullità del provvedimento è prevista solo in

si ha nullità non sono tassative, ma vi relazione a poche ipotesi tassative, mentre la

è di volta in volta una valutazione che violazione delle norme attributive del potere viene

sanziona tutti i casi di contrarietà del attratta nel regime ordinario dell’annullabilità (sotto

contratto a norme imperative il profilo della violazione di legge).

® La tassatività si spiega perché nel diritto

amministrativo, le norme attributive del potere,

in quanto finalizzate a tutelare un interesse

pubblico e a garantire i soggetti destinatari del

provvedimento, hanno di regola carattere

cogente (imperativo): esse non possono essere

cioè derogate o disapplicate

dall’amministrazione. Sanzionare con la nullità

ogni difformità tra provvedimento e norma

attributiva del potere costituirebbe una reazione

sproporzionata da parte dell’ordinamento.

Annullabilità è confinata a ipotesi tassative Non ci sono ipotesi tassative: le cosiddette figure

(incapacità della parte e vizi del sintomatiche dell’eccesso di potere, frutto

consenso nonché altri casi previsti da dell’elaborazione giurisprudenziale, sono una sorta di

leggi speciali) catalogo tendenzialmente aperto e non tipizzato.

In defini.va, l’annullabilità cos.tuisce il regime ordinario del provvedimento amministra.vo invalido, mentre la nullità è

«categoria residuale del diri'o amministra.vo».

T = L’invalidità può essere:

IPI DI INVALIDITÀ

1) totale o parziale:

• totale = investe l’intero a'o

• parziale = investe una parte dell’a'o, lasciando inalterata la validità e l’efficacia della parte non affe'a dal

vizio. In genere si ri.ene applicabile al provvedimento il principio enunciato dall’art. 159 c.p.c., secondo il

quale l’invalidità di una parte dell’a8o si estende alle altre par) solo ove esse siano stre8amente dipenden)

da quella viziata.

2) propria o derivata

• propria = assumono rilievo dire'o i vizi dei quali è affe'o l’a'o.

• Derivata = l’invalidità dell’a'o discende, per così dire, per propagazione dall’invalidità di un a'o presupposto.

~ Es: l’illegijmità di un bando di gara determina a valle l’invalidità dell’a]o di aggiudicazione o di

.

approvazione della graduatoria dei vincitori

L’invalidità derivata può essere di due .pi:

= quando travolge in modo automa.co l’a'o assunto sulla base dell’a'o invalido

o A EFFETTO CADUCANTE

si verifica in presenza di un rapporto di stre'a causalità tra i due aT: il secondo cos.tuisce una

à

mera esecuzione del primo

= quando l’a'o affe'o da invalidità derivata, per quanto a sua volta invalido,

o A EFFETTO VIZIANTE

conserva i suoi effeT fin tanto che non venga annullato si verifica quando l’a'o successivo non

à

cos.tuisce una conseguenza inevitabile del primo, ma presuppone nuovi e ulteriori apprezzamen.

che segnano una discon.nuità fra due aT: in tal caso l’invalidità derivata ha soltanto un effe'o

viziante, con la conseguenza che essa deve essere fa'a valere a'raverso l’impugnazione autonoma

di quest’ul.mo.

~ Es: l’invalidità dell’a]o di ammissione di un candidato a una prova concorsuale si propaga agli aj

successivi della procedura fino all’approvazione della graduatoria, ma quest’ul_ma è affe]a da

un’invalidità derivata viziante, perché la formazione della graduatoria richiede valutazioni più ampie

.

riferite anche agli altri candida_

3) originaria o sopravvenuta = in linea di principio trova applicazione anche nel diri'o amministra.vo il principio del

tempus regit actum, secondo il quale la validità di un provvedimento si determina in base alle norme in vigore al

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momento della sua adozione. Tu'avia, poiché l’esercizio del potere avviene nella forma del procedimento, cioè

a'raverso una pluralità di aT funzionalmente collega. e strumentali all’adozione del provvedimento finale, si

pone talora la ques.one delle conseguenze del mutamento delle norme vigen. sui procedimen. avvia., ma non

ancora conclusi.

~ Es: se dopo la presentazione di una domanda di concessione e l’avvio dell’istru'oria interviene una

norma.va più restriTva, la concessione non può essere più rilasciata.

In altri casi il mutamento norma.vo non incide sulle procedure già avviate.

~ Es: un concorso pubblico in relazione al quale sia già stato emanato il bando (che cos.tuisce la lex

specialis del procedimento e che non può essere disapplicato dall’amministrazione).

® si parla di invalidità sopravvenuta dei provvedimen. (ma questa nozione è diba'uta in do'rina) nei casi di

legge retroa9va, di legge di interpretazione auten:ca e di dichiarazione di illegi9mità cos:tuzionale

C ’ :

ONSIDERAZIONI GENERALI SULL INVALIDITÀ

1) La l.241/1990 ha razionalizzato le acquisizioni giurisprudenziali - la teoria dei vizi dell’a'o amministra.vo è il fru'o in

gran parte dell’elaborazione della IV Sezione del Consiglio di Stato, in quanto il giudice amministra.vo dove'e

riempire di contenuto le scarne disposizioni della legge del 1889 che a'ribuivano alla sua competenza i ricorsi per

“incompetenza, per eccesso di potere o per violazione di legge”.

Þ Così, in primo luogo, la giurisprudenza interpretò la formula «eccesso di potere» non già come

«straripamento di potere» bensì come «sviamento di potere»:

• Straripamento = riguarda i casi di sconfinamento macroscopico dall’ambito di competenza da parte

di un’autorità amministra.va (carenza di potere o incompetenza assoluta e ora, nell’art. 21-sep.es,

come «dife'o assoluto di a'ribuzione»);

• Sviamento = riguarda i casi nei quali il potere viene esercitato per un fine diverso da quello posto

dalla norma a'ribu.va del potere

La IV Sezione del Consiglio di Stato fece cioè ricorso all’eccesso di potere per sindacare la legalità «intrinseca»

dei provvedimen. discrezionali e non soltanto la legalità «estrinseca», cioè la loro conformità formale a

disposizioni di legge. In seguito, il giudice amministra.vo elaborò, le cosidde'e figure sintoma.che

dell’eccesso di potere, rendendo così sempre più penetrante il sindacato sulla discrezionalità amministra.va.

Þ In secondo luogo, nel silenzio della legge, la giurisprudenza individuò ipotesi nelle quali il provvedimento è

affe'o da deviazioni abnormi dalla norma a'ribu.va del potere o è addiri'ura emanato in assenza di una

base legisla.va Emerse così una .pologia di vizi più gravi sussun. nella categoria della carenza di potere

à

(in astra'o e in concreto) o anche della nullità (o talora inesistenza).

Gli aT assun. in carenza di potere vennero pertanto a'ribui. alla cognizione del giudice ordinario, mentre

gli aT con riferimento ai quali veniva contestato soltanto il caTvo esercizio del potere restarono affida. alla

cognizione del giudice amministra.vo.

2) Una seconda osservazione generale, già introdo'a da quest’ul.ma considerazione, è che la teoria dei vizi del

provvedimento nel nostro ordinamento è stata condizionata dalla ques.one del riparto di giurisdizione tra giudice

ordinario e giudice amministra.vo fondato sulla dis.nzione tra diri>o sogge9vo e interesse legi9mo. In questo

contesto è stata elaborata anche la dis.nzione tra due .pi di comportamen. patologici dell’amministrazione:

a. Da un lato vi sono i «meri comportamen:» (o «comportamen. senza potere») assun. in violazione di una

norma di relazione, cioè lesivi di un diri'o soggeTvo, e ascrivibili alla categoria della illiceità (es: un incidente

stradale provocato da un mezzo dell’amministrazione)

b. A>o di esercizio del potere amministra:vo = dall’altro vi sono i comportamen. nei quali il collegamento

funzionale tra provvedimento invalido e l’aTvità materiale esecu.va posta in essere dall’amministrazione

integra una violazione della norma a>ribu:va del potere e lede un interesse legiTmo, facendo confluire, in

defini.va, l’intera faTspecie nell’ambito della giurisdizione del giudice amministra.vo.

La ques.one è sorta a proposito dell’espropriazione per pubblica u:lità, dove è emersa la dis.nzione tra:

• occupazione usurpa:va = si ha allorché il terreno viene occupato in carenza di qualsivoglia .tolo (in «via di

fa'o» o in carenza di potere) comportamen. a'ribui. alla giurisdizione del giudice ordinario.

à

• occupazione appropria:va = si ha allorché l’occupazione avviene nell’ambito di una procedura di

espropriazione (a seguito della dichiarazione di pubblica u.lità) ancorché illegiTma comportamen. inclusi

à

nella giurisdizione del giudice amministra:vo.

In defini.va, la ques.one del riparto di giurisdizione ha reso necessario, anche a costo di qualche forzatura, sfumare

la dis.nzione tra comportamento e a'o di esercizio del potere amministra.vo, a'raendo la faTspecie dei

comportamen. riconducibili all’esercizio del potere nella categoria della illegiTmità piu'osto che in quella della

illiceità.

Un nesso tra illiceità del comportamento dell’amministrazione e illegi9mità del provvedimento è emerso in seguito

alla sentenza cass. s.u. n.500/1999 che ha affermato il principio della risarcibilità del danno da lesione di interesse 56

legi9mo l’illegiTmità del provvedimento, infaT, è uno degli elemen. cos.tu.vi dell’illecito extracontra'uale ai

à

sensi dell’art. 2043 cod. civ. Come ha chiarito anche la giurisprudenza amministra.va, il danno non è cagionato «dal

provvedimento in sé stesso, ma da un fa'o, ossia da un comportamento» e assume dunque rilievo non già «una mera

illegiTmità del provvedimento in sé ma un’illiceità della condo�