Riassunto esame Diritto Amministrativo 2, Prof. Romano, libro consigliato Manuale di diritto amministrativo, cap. IX, Casetta

T.D’A

La Cost. sancisce l’indipendenza di ogni giudice e quindi anche di quello amministrativo,

nonché l’indipendenza degli «istituti» e dei componenti della Corte dei conti e del Consiglio di

Stato.

• Art. 102

Vieta l’istituzione di nuovi giudici speciali, ammettendo solo che presso gli organi

giurisdizionali ordinari, vengano istituite «sezioni specializzate per determinate materie,

con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura».

• Art. 103

«Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la

tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari

materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi.

La Corte dei conti ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate

dalla legge.

I tribunali militari in tempo di guerra hanno la giurisdizione stabilita dalla legge. In tempo di

pace hanno giurisdizione soltanto per i reati militari commessi da appartenenti alle Forze

armate.»

La Cost. prevede ma non impone che altri organi di giustizia amministrativa vadano ad

affiancare il Consiglio di Stato.

Mantiene la giurisdizione della Corte dei Conti nella «materia di contabilità pubblica e nelle

altre specificate dalla legge»: vi è dunque una riserva di giurisdizione per quanto attiene alla

materia della contabilità pubblica, mentre spetta al legislatore individuarne altre eventuali.

* il Legislatore può comunque derogare alla giurisdizione della Corte dei conti per particolari

profili nella materia della contabilità pubblica.

• Art. 111

Afferma:

- il principio della riserva di legge in materia di processo;

- che contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti è ammesso il ricorso

per Cassazione per i soli motivi inerenti alla giurisdizione, mentre per quanto attiene alle

sentenze pronunciate dagli «organi giurisdizionali speciali», è ammesso il ricorso in

Cassazione anche per violazione di legge.

- il principio del giusto processo: ogni processo, anche quelli riconducibili alla giustizia

amministrativa, si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a

giudice terzo e imparziale; la legge ne assicura la «ragionevole durata»

Nulla è detto in merito ai ricorsi amministrativi; il Legislatore dunque potrebbe anche vietarne

l’esperibilità e, proprio perchè la tutela giurisdizionale è garantita come immancabile dall’art.

113 Cost., essa non può essere sostituita dai ricorsi amministrativi.

Tuttavia, si ritiene compatibile con la Cost. il principio dell’alternatività del ricorso

straordinario al Capo dello Stato rispetto a quello giurisdizionale attesa la volontarietà della

scelta dell’interessato, il quale decide di utilizzare la via del ricorso straordinario in luogo di

quella giurisdizionale.

La regola della facoltatività dei ricorsi amministrativi ha delle eccezioni espressamente

* indicate dalla legge.

ADR (Alternative Dispute Resolution)

L’ordinamento talora introduce meccanismi di risoluzione non giurisdizionale delle controversie

insorte tra privati o con l’amministrazione che gestisca rapporti di diritto privato, con esiti

vincolanti per le parti e senza possibilità di “spostare” la giurisdizione.

6 T.D’A

• Art. 117, co 2, lett. l)

Attribuisce la disciplina alla potestà esclusiva dello Stato.

• Art. 125

«Il controllo di legittimità sugli atti amministrativi della Regione è esercitato, in forma

decentrata, da un organo dello Stato, nei modi e nei limiti stabiliti da leggi della Repubblica.

La legge può in determinati casi ammettere il controllo di merito, al solo effetto di promuovere,

con richiesta motivata, il riesame della deliberazione da parte del Consiglio regionale.

Nella Regione sono istituiti organi di giustizia amministrativa di primo grado, secondo

l'ordinamento stabilito da legge della Repubblica. Possono istituirsi sezioni con sede diversa

dal capoluogo della Regione.»

Evoluzione successiva all’entrata in vigore della Cost

L’adeguamento della normativa al disegno tracciato dalla Costituzione non è stato lineare. In

particolare, il Legislatore non ha provveduto alla revisione delle preesistenti giurisdizioni

speciali nel termine di 5 anni fissato dalla VI disposizione transitoria e finale Cost..

Dell’eliminazione di molte di esse si è fatta carico la Costituzione.

L. 1034/1971

Istituisce i Tribunali amministrativi regionali (Tar) ex art. 125 Cost..

A seguito della riforma, il Consiglio di Stato si configura oggi come giudice di secondo grado

eccezione nel caso in cui sia esperito in ricorso per l’ottemperanza di una decisione del

* Consiglio stesso che abbia riformato la decisione del Tar.

Ha generalizzato il doppio grado di giurisdizione per tutte le materie di spettanza de giudice

amministrativo: ha esteso le materie di giurisdizione esclusiva; ha riconosciuto il potere di del

giudice di condannare l’amministrazione al pagamento di somme di denaro e ha eliminato la

definitività dell’atto quale condizione del ricorso giurisdizionale.

L. 186/1982

Ha disciplinato la composizione delle sezioni del Consiglio di Stato e dei Tar e, soprattutto, ha

integrato nell’unica «magistratura amministrativa» i magistrati dei Tar e del Consiglio di Stato.

GIURISDIZIONE

x. Nozione

È attuazione della legge: si estende fin dove sussiste soggezione alla legge.

Fa parte dei presupposti processuali, cioè i presupposti che devono essere delibati dal giudice

amministrativo prima di poter scendere all’esame del merito della domanda.

La legge attribuisce la giurisdizione agli organi appartenenti alla magistratura, individuando

contestualmente i limiti del relativo potere:

- limiti esterni: al di là di essi non sussiste nessun giudice dell’ordinamento che abbia appunto

giurisdizione. Il superamento determina un difetto assoluto di giurisdizione;

- limiti interni: operanti nell’ambito della sfera di giurisdizione spettante ai vari organi del

medesimo ordinamento. Il superamento determina un difetto relativo di giurisdizione quando

nonostante sussista la giurisdizione, sorge un conflitto in ordine alla appartenenza della

controversia fra ordini giurisdizionali diversi (es. giudice amministrativo e ordinario);

Nelle ipotesi in cui il conflitto sorga all’interno del medesimo ordine giurisdizionale si profila

una questione di «competenza».

x. Elementi dell’azione 7 T.D’A

L’azione concretamente esercitata nel processo consta di 3 elementi: soggetto, la causa petendi,

il petitum.

* Petitum

È l’oggetto dell’azione e, tradizionalmente, nel giudizio amministrativo consiste nella domanda

di annullamento (oggi è possibile anche domandare il risarcimento).

* Causa petendi

È il titolo sul quale si fonda l’azione e, cioè, l’intrinseca natura della situazione giuridica

dedotta.

-> Tali elementi rilevano anche in vista dell’identificazione di un criterio per distinguere la

giurisdizione del giudice ordinario da quello del giudice amministrativo.

x. Ripartizione della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo

Evoluzione del sistema di riparto

Subito dopo l’istituzione della IV sez. del Consiglio di Stato, la stessa sezione propose di

operare il riparto tra le giurisdizioni secondo il criterio del petitum, che però fu rifiutato dalla

Cassazione. Affermò che il riparto deve essere operato avendo come riferimento la natura della

situazione giuridica dedotta in giudizio (diritto soggettivo o interesse legittimo).

Nel periodo 1927-1929, tra la IV e la V sez. del Consiglio di Stato si manifestò un contrasto, in

quanto la sezione IV, in conflitto con la sezione V, impiegò ancora il criterio del petitum,

aprendo così la via alla c.d. doppia tutela (il privato poteva rivolgersi al giudice ordinario o a

quello amministrativo a seconda che chiedesse il risarcimento del danno o l’annullamento

dell’atto.

Criterio

Concordato del 1930: la Cassazione e il Consiglio di Stato concordarono che il criterio decisivo

fosse costituito dalla natura intrinseca della controversia, sicché ci si può rivolgere al giudice

amministrativo solo se la pretesa riguarda interessi legittimi (criterio del petitum sostanziale).

-> lesione di un diritto soggettivo / interesse legittimo ?

Riconosciuta la rilevanza della causa petendi, la giurisprudenza si è impegnata per cercare una

regola per decidere quando si sia in presenza della lesione di un diritto soggettivo ovvero di un

interesse legittimo, individuata sulla base della contrapposizione tra:

- carenza di potere: se si contesta l’esistenza del potere si è in presenza di diritti soggettivi;

c.d. carenza di potere in concreto: si verifica quando l’amministrazione agisce in una

situazione in cui difettino uno o più fatti stabiliti dalla legge (norme di relazione) come

presupposti per l’esistenza in concreto del potere (es. ipotesi del provvedimento di

esproprio emanato quando sia spirato il termine fissato dalla dichiarazione di pubblica

utilità)

- cattivo esercizio del potere: ove si lamenti un cattivo uso del potere si fa valere un interesse

legittimo;

NB: la legislazione attuale mantiene il criterio ma allarga il limite interno tra giurisdizione

amministrativa/ordinaria attraverso l’estensione dei casi di giurisdizione esclusiva. La

Cassazione inoltre ritiene sussistente la giurisdizione del giudice ordinario in ordine ai c.d.

diritti incomprimibili. La Corte cost. ha però chiarito che non esiste alcun principio o norma

nell’ordinamento che riservi al solo giudice ordinario, la tutela dei diritti costituzionalmente

protetti.

x. Tipologie di conflitti

Nel nostro ordinamento esistono dunque due ordini giurisdizionali (ordinario e amministrativo),

tra i quali possono sorgere conflitti, risolti dalla Suprema Corte (organo al vertice del sistema

giudiziario ordinario) in ordine alla spettanza del potere di giudicare le controversie cui si

accennato. 8 T.D’A

a) conflitti di attribuzione

Sorgono tra soggetti dotati di una sfera di competenza costituzionalmente riservata; la

loro risoluzione spetta alla Corte costituzionale, poiché in tal caso il conflitto tra poteri

non si esaurisce all’interno del singolo processo, ma si riferisce alla contestata

possibilità per uno dei poteri di esercitare attribuzioni costituzionalmente riconosciute.

La Corte una volta dichiarato ammissibile il ricorso, risolve il conflitto individuando il

potere cui spettano le attribuzioni in contestazione, e annulla l’eventuale atto emanato