Riassunto esame Diritto Amministrativo 2, prof. P.Duret, libro consigliato Manuale di diritto amministrativo, Clarich

 FASI DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO:

Vi sono due concezioni di procedimento amministrativo: la concezione strutturale/formale e la concezione

funzionale.

- Concezione strutturale/formale (Che cos’è il procedimento?). Il procedimento è un sequenza di atti

e operazioni preordinata all’adozione di un provvedimento.

- Concezione funzionale (Perché c’è il procedimento? A cosa seve?). Il procedimento serve a

rappresentare ed acquisire gli interessi in gioco, ad accertare in modo adeguato i fatti; serve da un

lato a tutelare il cittadino, dall’altro a garantire il corretto esercizio del potere amministrativo.

Il procedimento amministrativo è una sequenza di atti e operazioni preordinata all’adozione di un

provvedimento. È quindi evidente che il procedimento amministrativo è articolato in più fasi.

1) FASE DELL’INIZIATIVA:

Il procedimento amministrativo ha inizio su istanza di parte oppure d’ufficio.

Il procedimento avviato su istanza di parte è avviato dall’Amministrazione su domanda di un soggetto

interessato. Un esempio di procedimento amministrativo avviato su istanza di parte è il seguente. Il

proprietario di un immobile presenta al Comune un’istanza per ottenere un permesso di costruire su un’area

di sua proprietà; il Comune deve quindi avviare il procedimento.

Il procedimento avviato d’ufficio è invece avviato dalla stessa Amministrazione competente ad adottare il

provvedimento finale. Un esempio di procedimento amministrativo avviato d’ufficio è il seguente. Il sindaco

di un Paese, quale organo dell’Amministrazione, si accorge che c’è un edificio pericolante (si avvede

dell’esistenza di un pericolo), quindi avvierà un procedimento per adottare un’ordinanza al fine di mettere

in sicurezza l’edificio pericolante.

Per quanto riguarda il procedimento avviato su iniziativa di parte, presentata l’istanza all’Amministrazione,

quest’ultima ha l’obbligo di avviare e concludere il procedimento. Per quanto riguarda il procedimento

avviato d’ufficio, è la stessa Amministrazione che dà l’iniziativa, avvia e conclude il procedimento.

2) FASE ISTRUTTORIA:

A) Partecipazione:

All’interno della fase istruttoria rientra la problematica della partecipazione del cittadino al procedimento

amministrativo. Esempio: l’Amministrazione vuole abbattere un edificio abusivo; il proprietario ha quindi

interesse a dimostrare che quell’edificio non è abusivo. Come può fare?

All’interno di questa fase trattiamo il tema della partecipazione degli interessati al procedimento

amministrativo. Come possono partecipare gli interessati? L’art. 10 (Diritti dei partecipanti al procedimento)

della legge 241/1990 dispone: “I soggetti di cui all’articolo 7 e quelli intervenuti ai sensi dell’articolo 9 hanno

diritto: a) di prendere visione degli atti del procedimento, salvo quanto previsto dall’articolo 24; b) di

presentare memorie scritte e documenti, che l’Amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti

all’oggetto del procedimento”. L’articolo afferma che i soggetti interessati possono presentare memorie

scritte e documenti; possono inoltre prendere visione degli atti del procedimento (il proprietario

dell’immobile abusivo potrà presentare memorie scritte e documenti all’Amministrazione, oltre che

prendere visione degli atti in mano all’Amministrazione stessa).

La disciplina dell’art. 10 porta però a due ordini di problemi. Il primo problema è: chi sono i soggetti

interessati? Il secondo problema è: come fanno i soggetti interessati a sapere che c’è un procedimento in

atto? L’art. 7 (Comunicazione di avvio del procedimento) della legge 241/1990 risponde a queste domande,

affermando: “Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del

procedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall’articolo 8, ai

soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che

per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora

da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi

dai suoi diretti destinatari, l’Amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell’inizio

del procedimento”. L’Amministrazione ha l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento ai soggetti nei

confronti dei quali il provvedimento produce effetti, ai soggetti che debbono per legge intervenirvi, ai

soggetti che ricevono un pregiudizio dal provvedimento da adottare, purché tali soggetti siano individuati

o facilmente individuabili.

Domanda: Comunicazione di avvio del procedimento (risposta: contenuto dell’art. 7 della legge 241/1990).

Nell’esempio precedentemente trattato (l’Amministrazione vuole abbattere un edificio abusivo, il cui

proprietario ha interesse a dimostrarne la non abusività), il soggetto nei cui confronti il provvedimento

produce effetti e il soggetto che riceve un pregiudizio dal provvedimento sono la stessa persona. Analizziamo

quindi un altro esempio: un imprenditore domanda all’Amministrazione l’autorizzazione per aprire un

esercizio commerciale (una grande struttura di vendita). In questo caso l’apertura di una grande struttura di

vendita non arreca forse un pregiudizio a chi ha già un esercizio commerciale avviato nelle vicinanze?

Decisamente sì: il titolare di un esercizio commerciale nelle vicinanze di quello che si vuole aprire potrebbe

subire un pregiudizio. In questo esempio i soggetti nei cui confronti il provvedimento arreca un pregiudizio

non coincidono con il soggetto nei cui confronti il provvedimento produce effetti. Bisogna però verificare che

i venditori ubicati in zona (i controinteressati, cioè coloro che hanno interesse che il provvedimento non

venga adottato) siano individuati o facilmente individuabili (il venditore nell’esempio è individuato o

facilmente individuabile, ma sarebbe impossibile inviare la comunicazione di avvio del procedimento a tutti

i venditori di un’intera provincia).

A cosa serve la comunicazione di avvio del procedimento? La comunicazione di avvio del procedimento è

funzionale a garantire la partecipazione dei soggetti interessati, la partecipazione dei cittadini al

procedimento amministrativo. Serve cioè a rendere possibile ai soggetti interessati presentare memorie o

documenti, nonché a prendere visione degli atti.

Qual è il contenuto della comunicazione di avvio del procedimento? L’art. 8 (Modalità e contenuti della

comunicazione di avvio del procedimento) della legge 241/1990 afferma: “1. L’Amministrazione provvede

a dare notizia dell’avvio del procedimento mediante comunicazione personale. / 2. Nella comunicazione

debbono essere indicati: a) l’Amministrazione competente; b) l’oggetto del procedimento promosso; c)

l’ufficio e la persona responsabile del procedimento; c-bis) la data entro la quale deve concludersi il

procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell’Amministrazione; c-ter) nei procedimenti ad iniziativa

di parte, la data di presentazione della relativa istanza; d) l’ufficio in cui si può prendere visione degli atti. /

3. Qualora per il numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente

gravosa, l’Amministrazione provvede a rendere noti gli elementi di cui al comma 2 mediante forme di

pubblicità idonee di volta in volta stabilite dall’Amministrazione medesima. / 4. L’omissione di taluna delle

comunicazioni prescritte può esser fatta valere solo dal soggetto nel cui interesse la comunicazione è

prevista”.

La comunicazione di avvio del procedimento deve quindi contenere, ai sensi dell’art. 8.2 della legge

241/1990, l’Amministrazione competente (l’organo competente) ad adottare il provvedimento finale,

l’oggetto del procedimento, il responsabile del procedimento, l’ufficio presso cui prendere visione degli atti.

Ad esempio, il Comune comunica al cittadino (al proprietario di un immobile) che è stato avviato un

procedimento amministrativo per l’adozione di un’ordinanza di demolizione dell’edificio di sua proprietà e

che l’organo competente ad adottare il provvedimento finale è il titolare dell’ufficio edilizia (dirigente

preposto all’ufficio edilizia).

Nel 2005, prima, e nel 2009, poi, viene introdotta una novità: la comunicazione di avvio del procedimento, ai

sensi dell’art. 8.2 della legge 241/1990, deve contenere anche il termine entro cui il procedimento

amministrativo deve concludersi, i rimedi esperibili nel caso in cui l’Amministrazione rimanga inerte (cioè

non concluda il procedimento entro il termine previsto dalla legge), nonché la data in cui l’istanza è stata

presentata (nei procedimenti ad iniziativa di parte). Ad esempio, un procedimento amministrativo deve

concludersi entro 180 giorni dal momento della presentazione dell’istanza; gli interessati devono quindi

essere a conoscenza della data di presentazione dell’istanza, per poter sapere entro quando si concluderà il

procedimento. Il problema ovviamente non si pone nel caso di procedimento avviato d’ufficio (iniziativa

d’ufficio).

L’art. 8 della legge 241/1990 afferma che la comunicazione di avvio del procedimento deve essere personale

(lettera raccomandata, fax; art. 8.1), tranne quando il numero dei destinatari sia così elevato da rendere la

comunicazione personale impossibile o particolarmente gravosa (art. 8.3). Esempio: se bisogna costruire il

prolungamento di un’autostrada la comunicazione di avvio del procedimento di esproprio dei terreni non

avverrà personalmente, ma mediante pubblicazione su due quotidiani a diffusione nazionale o attraverso la

pubblicazione nell’albo dei Comuni interessati.

La comunicazione di avvio del procedimento amministrativo deve essere sempre data oppure vi sono dei casi

in cui la comunicazione può non essere fornita e nonostante ciò il provvedimento che viene adottato è

comunque legittimo? La comunicazione non è necessaria qualora ricorrano ragioni di celerità del

procedimento amministrativo (art. 7 della legge 241/1990). Esempio: se un immobile pericolante sta per

cadere, il Comune non può comunicare l’avvio del procedimento, aspettare che il proprietario presenti

memorie e documenti, ecc. L’obbligo di comunicazione può essere derogato quando ricorrano ragioni di

celerità del provvedimento da adottare.