Riassunto esame di Filosofia del diritto, libro consigliato Legalità. Giustizia. Giustificazione di Francesco Gentile

CONSEGUENZE:

(Casa) La filosofia si mantiene fine a sé stessa, senza aprirsi all’esperienza dei giuristi.

 (Opocher) LAICISMO GIURIDICO: pretesa di isolare l’esperienza giuridica dalla morale.

Nasce già con il giusnaturalismo moderno (v Hobbes: princeps legibus solutus; Grozio:

diritto etiamsi deum non esse, specchio della pretesa galileiana).

(Irti) Le teorizzazioni sono poco attendibili perché i filosofi trascurano le dinamiche

 dell’esperienza giuridica concreta che si propongono di valutare.

(Opocher) La definizione contenutistica del diritto sia filosofica che dottrinale è inadeguata:

 FILOSOFI – definizione ideologica (lo stesso Bobbio la ammette come unica possibile) (es

marxismo)

GIURISTI – la validità contenutistica resta relativa all’ordinamento (mero riconoscimento

del fatto storico compiuto) (istituzionalismo).

La forma rimane dunque l’unico criterio della giuridicità, e il diritto mantiene un carattere

meramente strumentale della volontà statale.

C

FILOSOFIA DELL’ESPERIENZA GIURIDICA (Capograssi) – problematizzazione dell’esperienza

giuridica (dunque dal lavoro dottrinale).

Il giurista opera cioè in base a un sapere precostruito che la filosofia rileva e valuta.

Scopo: che il fare del giurista sia illuminato dal vero del filosofo.

Metodo: la problematizzazione dell’esperienza implica un atteggiamento fluido e sempre aperto

alle nuove contingenze.

PROBLEMA: la verità filosofica è assoluta o storicamente determinata?

Analisi di Francesco Gentile:

1) Capograssi - considera la teoria kelseniana una giustificazione formale di chiunque, nel

conflitto sociale, riesca con la forza a imporsi sugli altri.

2) Scarpelli (positivista 1970) – considera la contraddizione tra la divisione positivistica tra

diritto positivo/diritto naturale e la necessità di valutare il diritto positivo in un’ottica

naturalistica quando questo rischia potenzialmente di portare alla distruzione dell’umanità e

del suo ambiente.

Il diritto positivo deve essere valutato con un prudente bilancio dei vantaggi e



disvantaggi politici e sociali.

Come si definisce tale prudenza?

- Non è una analisi descrittivo-predittiva ma una valutazione morale.

- Non è una morale scelta e opinabile (dunque ideologica) perché è posta come

criterio assoluto di scelta.

3) La considerazione della contraddizione, in realtà, non porta all’individuazione di un criterio

contenutistico giusnaturalistico sottostante, ma al riconoscimento di tutti i criteri

contenutistici che vengono positivizzati come ideologici e meramente risultanti dalla

contingenza storica -> CACCIA ALLE IDEOLOGIE (es Tarello, che parla di una

deresponsabilizzazione politica dei giuristi).

4) Individuare l’ideologia al di sotto di ogni diritto positivizzato in realtà consente al giurista di

chiedersi, al di sotto delle ideologie immanenti, dunque in una prospettiva filosofica, quale

sia la funzione del diritto, e dunque capire in che cosa consista la prudenza di Scarpelli ->

COMPITO FILOSOFICO DEL GIURISTA.

Risposte:

- DI ROBILANT - il fine è la funzionalità a scopi esterni al diritto (individuazione

filosofica).

Quindi (e ciò vale per qualunque teoria scientifica):

Una teoria del diritto deve essere valutata in termini solo operativi (adeguatezza

rispetto al fine perseguito) e non ideologici (adeguatezza rispetto all’ideologia da

perseguire).

Una teoria del diritto è sempre valida relativamente, mai in assoluto.

- GAVAZZI (positivista) – coerenza e completezza dell’ordinamento sono due

ideologie, non descrivono scientificamente (positivisticamente) l’ordinamento (la

volontà del legislatore).

Coerenza e completezza tuttavia sono necessarie perché l’ordinamento possa

concretamente ordinare la società.

Dunque, queste possono essere ottenute individuando e considerando le

motivazioni razionali che possono essere attribuite alle leggi da ordinare.

Tuttavia secondo FG è chiaro che motivare le leggi non rientra nella descrizione del

diritto posto, ma è un’operazione valutativa, dunque necessariamente filosofica.

- INCONTRI DELL’IRCOCERVO – tra il 1984 e il 1988 un gruppo di filosofi si riunisce

periodicamente intorno a un giurista per analizzare la sua dottrina e individuare (e

valutare) il principio metafisico inconsapevole di fondo.

BENEDETTO CROCE INDIVIDUALE UNIVERSALE

Classificazione dell’attività

intellettuale

TEORETICA estetica logica

PRATICA economia morale

Il diritto è sia teoretico (perché è un dover essere) che pratico (perché il suo scopo è regolare

l’essere, nello specifico un rapporto economico).

Secondo Croce la filosofia del diritto è impossibile, perché sarebbe una attività intellettuale riferita

a un oggetto teoretico e pratico allo stesso tempo (ircocervo, miscuglio impossibile).

FG: è un ircocervo solo se si considera che essere e dover essere non possano dialogare

problematicamente (che è quanto avviene nella filosofia del diritto intesa come filosofia

dell’esperienza giuridica).

CAPITOLO 2

GEOMETRIA LEGALE

Studio del diritto considerato come convenzione dell’uomo-individuo secondo il metodo ipotetico-

deduttivo.

Nasce con il contrattualismo moderno.

I diritti soggettivi si distribuiscono entro le categorie di stato di diritto (repressivo: libertà negative

e uguaglianza formale; principio di legalità; separazione dei poteri. La sua esasperazione è lo stato

minimo) e di stato sociale (promozionale: libertà positive e l’uguaglianza sostanziale. La sua

esasperazione è lo stato assistenziale).

L’ordinamento è l’assicurazione dei diritti soggettivi, secondo questo schema:

1) La fattispecie concreta a è sussumibile nella fattispecie astratta convenzionale A.

2) Ad A è fatto convenzionalmente seguire l’effetto giuridico B.

3) Se il soggetto non si attiene al rapporto convenzionale per cui ‘se A allora B’, viene

sanzionato.

Osservazioni:

A) Il meccanismo ordina i rapporti sociali perché li riconduce tutti a fattispecie convenzionali

predeterminate.

In questo modo, il meccanismo esclude il valore intrinseco degli interessi individuali (che

nello stato di natura porta al conflitto): questi hanno il valore che gli è attribuito

1

convenzionalmente .

B) L’ordinamento così organizzato si dà la forma di sistema assicurativo, in base ai secondi

due punti dello schema sopra:

I diritti soggettivi non sono propri dell’uomo, ma gli sono attribuiti come indennizzo al

 verificarsi della relazione intersoggettiva, che è il danno.

Il soggetto non è tenuto a obbedire all’obbligo giuridico ma solo a subire la sanzione

 conseguente alla disobbedienza, che è il premio dell’assicurazione.

Cioè, ciascun consociato paga con la sanzione per potere avere il diritto in caso di

relazione.

L’ordinamento così concepito necessita della sovranità del soggetto pubblico e della relativa

sudditanza dei soggetti privati, così che il soggetto pubblico sia l’unica origine dell’ordinamento.

Il giurista deve solo individuare quali norme siano giuridiche, ascrivibili all’ordinamento.

1 Delegittima la forza naturale a favore di quella artificiale (Rousseau).

CAPITOLO 3

DIALETTICA

A

Con la giustizia (ciò che è giusto) si valuta, ed eventualmente si legittima, il diritto positivo (ciò che

è legale).

La geometria legale legittima il diritto positivo con la convenzione, non con la giustizia.

È possibile?

La convenzione non è sufficiente: è anche necessario il senso di dovere del suddito, che

riconosce come giuridica la norma (lo stesso Kelsen individua in ciò la differenza tra lo Stato e il

gruppo di banditi).

Dunque si può distinguere:

SOLL-NORM = norma obbedita perché imposta dal detentore del potere effettivo.

SOLL-SATZ = norma obbedita che ha in sé il motivo per cui è obbedita.

Il motivo per cui il diritto positivo è sentito come giuridico legittima il diritto positivo.

Questo motivo è il riconoscimento, nel diritto positivo, di quanto è proprio dell’uomo (del giusto,

dunque della giustizia).

B

Come individuare il contenuto della giustizia?

POLITEIA (PLATONE) – qual è l’origine della società?

1) L’uomo non può bastare a sé stesso perché ha bisogno di molte cose, che non può

procacciarsi da solo.

2) Più uomini si associano per darsi aiuto reciproco.

REGOLA 1: stanti diverse attitudini personali, è più conveniente che ciascuno produca

quello che sa fare meglio e che poi ci si scambi i prodotti (uomini PRODUTTORI).

Nasce la necessità di attribuire a ciascuno il suo: questa necessità è intrinseca nella

relazione intersoggettiva, non viene considerata a posteriori convenzionalmente.

L’attribuzione del suo a ciascuno è attraverso la temperanza (senso del dovere) (che

percepisce il giusto, dunque il Vero e il Bene).

2

NOTA: la temperanza è un equilibrio intrinseco nell’uomo, spirituale, non esterno e convenzionale

come nella geometria.

3) Con l’aumento dei bisogni e dunque dei produttori, nasce l’intemperanza, il conflitto e

dunque la nuova necessità di restaurare la temperanza.

REGOLA 2: i CUSTODI scambiano la propria disponibilità a difendere la temperanza con

prodotti materiali dei produttori.

I custodi operano correttamente attraverso il coraggio.

4) Il criterio con cui i custodi difendono la società è di per sé arbitrario.

STRUMENTO ALLA REGOLA 2: sta ai FILOSOFI definire che cosa sia il giusto e dunque

guidare i custodi.

I filosofi operano la ricerca del vero attraverso (v nota 2 dopo) l’amore per il sapere

(socratico ‘conosci te stesso’).

2 L’anima si divide in tre parti:

RAZIONALITÀ

CONCUPISCENZA

IMPULSIVITÀ

L’equilibrio (dunque la temperanza) è quando ciascuna parte è relegata al suo ambito (GIUSTO MEZZO tra

gli estremi).

La virtù del filosofo è la prudenza o saggezza.

NOTA 1: il diritto deve essere CONOSCIUTO, non STABILITO. Stabilire è solo un passaggio

ulteriore compiuto dai custodi.

NOTA 2: COME si conosce il diritto?

1) DEDUZIONE LOGICA (principio -> applicazione) – no, perché il principio è un imperativo.

Perché l’imperativo non conduce mai al vero?

Pieper: l’essenza del vero è la sua molteplicità rispetto a Dio, unico