Riassunto esame di diritto commerciale

La nozione di impresa

Attività produttiva

Attività: immaginata come modello comportamentale costituito da tanti singoli comportamenti che rilevano sul piano normativo non in quanto tali bensì nel loro insieme. Rappresentano una sequenza coordinata strutturalmente e funzionalmente orientata al raggiungimento di un determinato scopo.

Produttiva: Orientata al perseguimento di un risultato socialmente riconoscibile come produttivo, ciò significa che la sequenza di attività deve essere rivolta a produrre un'utilità che prima non c'era, incrementando il livello di ricchezza complessiva. Questo attraverso la produzione e lo scambio di beni e servizi.

Professionalità

In primo luogo si ritiene che non sia sinonimo di esclusività quindi l'attività produttiva può non essere l'unica svolta da chi la pone in essere. In secondo luogo si ritiene che non sia sinonimo di continuità e quindi l'attività può anche non essere svolta in modo continuativo ma caratterizzata da interruzioni. Queste però devono essere legate alle esigenze naturali del ciclo produttivo sottostante. Infine si ritiene che non sia sinonimo di pluralità dei risultati prodotti e quindi si intendono anche le attività finalizzate alla realizzazione di un unico affare.

Organizzazione

L'attività deve essere esercitata non solo con la capacità lavorativa di chi la pone in essere ma anche con l'ausilio di fattori produttivi. Essi sostanzialmente sono riconducibili a due categorie: lavoro e capitale. Con il primo si allude alla forza lavoro acquisita sul mercato del lavoro; con il secondo si allude a qualunque entità materiale o immateriale a prescindere dal titolo che ne consente di avere la disponibilità. Non è necessario che vengano utilizzati entrambi fattori produttivi. Abbiamo quindi un importante ruolo del titolare nell’attività produttiva organizzata; egli svolge un'opera di organizzazione che consiste nello stabilire un ordine funzionale dei fattori produttivi ai quali fa ricorso. L'opera di organizzazione non deve necessariamente manifestarsi nella realizzazione di un apparato tangibile. Parliamo quindi di eterorganizzazione: se manca questa si parla di lavoro autonomo.

Economicità

Impresa e professioni intellettuali si sostanziano nella produzione di servizi professionali: l'assistenza, la rappresentanza eccetera. Si distinguono in professioni protette e professioni non protette: le prime sono regolate da una propria specifica disciplina la quale si aggiunge ad una più generale contenuta negli articoli 2229 e successivi; le seconde oltre a non avere una propria specifica regolamentazione, possono anche derogare agli articoli 2229. Questi sono fenomeni che si presentano nella forma dell’attività produttiva, vale a dire sono immaginabili come una successione di comportamenti coordinati strutturalmente e funzionalmente. Bisogna andare ad analizzare se c'è coincidenza fra le professioni intellettuali e l’impresa.

• Se un soggetto si limita a svolgere la professione di tanto in tanto realizzo un fenomeno che non rientra nell'articolo 2082, se la professione è esercitata a tempo pieno in tal caso realizza un fenomeno che è un'attività esercitata professionalmente ex articolo 2082.
• Se la professione intellettuale si sviluppa attraverso il solo lavoro del professionista non può essere qualificata come attività organizzata quindi non rientra nell’articolo 2082.
• Le professioni intellettuali sono senz'altro un’attività economica secondo articolo 2082, si tratta normalmente di un'attività lucrativa in cui il servizio è ceduto ad un prezzo superiore al costo sostenuto. Pertanto la professione intellettuale è un'attività produttiva che può presentare tutti i requisiti dell’articolo 2082.

Articolo 2238 comma uno: applicazione delle disposizioni contenute nel titolo secondo articolo 2082, alla condizione che l'esercizio della professione costituisca elemento di un'attività organizzata in forma di impresa: ipotesi in cui la professione rappresenti la componente di una più ampia attività organizzata in forma di impresa. Al fine di individuare la relativa categoria bisogna far ricorso ad un criterio oggettivo che viene avvisato nella circostanza che nello svolgimento dell'attività e nella cessazione del servizio che ne deriva venga utilizzata la particolare tipologia del contratto d'opera intellettuale. Requisiti agli articoli 2230 e 2232: un minimo di intellettualità nello sforzo professionale e un minimo di personalità nella prestazione.

Le categorie di imprese

Impresa agricola

La nozione di impresa agricola si desume dall'articolo 2135 che la descrive come attività di coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse: si identificano le prime come attività agricole essenziali mentre le seconde come attività agricole per connessione. Bisogna soffermarsi sulla ragione della scelta di attribuire all’impresa agricola rilevanza normativa più ristretta appunto. Nel momento in cui la scelta è avvenuta questo fenomeno si caratterizzava per avere un processo produttivo incentrato essenzialmente sul fondo in cui questo è dal fattore produttivo principale. Il legislatore nel ‘42 si era quindi orientato nell’assoggettare impresa agricola ad una disciplina più ristretta sul presupposto che non presentava particolari esigenze di investimento, poiché i fattori produttivi coincidevano in larga parte con il fondo che già possedeva. Un eventuale finanziamento della produzione avveniva attraverso forme di autotutela. Nel 2001 la disciplina sull’impresa agricola è stata ampliata descrivendo rispettivamente cosa sono le attività agricole essenziali e quelle per connessione. All’ampliamento dell’impresa agricola sul piano della fattispecie non si è accompagnato un contestuale ampliamento della disciplina. Bisogna però prendere in considerazione che queste attività sono esposte ad un ulteriore rischio rispetto all'iniziativa imprenditoriale: non solo a rischio d'impresa ma anche il rischio naturale insito al ciclo biologico.

Impresa commerciale

La nozione di impresa commerciale si trova nell’articolo 2195 e non è una norma definitoria, bensì una norma di disciplina. Questa norma contiene le attività produttive che esemplificano impresa commerciale; questa è un'attività di produzione di beni e servizi che si qualifica come industriale e/o un'attività di circolazione di beni che si qualifica come intermediaria. Interpretazione di questi due requisiti, intermedialità e industrialità, è stata lungo controversa e si hanno due differenti opzioni interpretative. Secondo una prima interpretazione questi devono essere intesi in un'accezione strettamente letterale o storica: l'industrialità alluderebbe al processo produttivo inaugurato con la rivoluzione industriale (attività automatizzata), l'intermediarietà alluderebbe alle attività commerciali di acquisto all'ingrosso per la rivendita al dettaglio. Secondo questa interpretazione la nozione d'impresa (nozione di impresa commerciale in positivo) si articolerebbe non solo nell’impresa agricola e nell’impresa commerciale, ma anche nell’impresa civile. Sulla base di questo i seguenti fenomeni imprenditoriali sono stati considerati imprese civili: le imprese artigiane, le imprese primarie e le imprese di pubblici spettacoli, le imprese finanziarie e le agenzie matrimoniali. L'interpretazione appena fatta è stata oggetto di numerose critiche soprattutto riguardanti il piano della regolamentazione che la sorregge. In queste regioni abbiamo una seconda interpretazione che interpreta il primo requisito relativo al significato di non agricolo, il secondo requisito relativo al significato di scambio. In quest’ottica abbiamo una nozione di impresa commerciale residuale: a questo si configurano tutti i fenomeni imprenditoriali che non possono essere qualificati come agricoli. Un fenomeno imprenditoriale o è un’impresa o un’impresa commerciale, non abbiamo un'ulteriore categoria residuale quale impresa civile.

Piccola impresa

La nozione di piccola impresa si desume dall'articolo 2083 che la descrive come un'attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro del titolare e dei componenti della sua famiglia. La scelta di attribuire alla piccola impresa rilevanza normativa più di stretta si può cogliere dalle caratteristiche che connotano il processo produttivo e in particolare nella circostanza che tale processo si incentra essenzialmente sul fattore produttivo rappresentato dal lavoro del titolare e dei suoi familiari: un fattore di cui già dispone. La piccola impresa risulta come un fenomeno in cui le esigenze finanziarie non sono significative. La prevalenza va accertata non in senso quantitativo, cioè verificando che il lavoro del titolare e dei componenti della famiglia valga di più in termini economici rispetto agli altri fattori, ma in senso qualitativo, verificando che il lavoro del titolare e della sua famiglia costituisca il fatto essenziale imprescindibile e centrale nel processo produttivo. Si ha la piccola impresa tutte le volte che il titolare è chiamato a svolgere un ruolo esecutivo che caratterizza il processo produttivo, sia l'impresa non piccola quando il titolare può non avere un ruolo esecutivo nell’iniziativa limitandosi a svolgere un ruolo di carattere organizzativo. Il concetto di prevalenza può essere applicato non solo ad una persona fisica ma anche a un ente collettivo e in particolare una società. Non sempre si riesce a valutare se il criterio di prevalenza al cuore in concreto per questo si va affiancare un criterio quantitativo di più immediata e oggettiva applicazione che serve per individuare i fenomeni produttivi passibili di applicazione di procedura concorsuale. L'articolo 1 comma 2 della legge fallimentare esclude l'apertura della procedura concorsuale di fallimento e di concordato preventivo nei confronti delle imprese che si trovano al di sotto di tre parametri, due di carattere patrimoniale e uno di carattere reddituale: debiti complessivi inferiore a 500.000 €, attivo patrimoniale inferiore a 300.000 € e ricavi lordi inferiori a 200.000 €. Questa norma stabilisce una presunzione di piccolezza e da questo ne consegue che stabilisce implicitamente una presunzione di grandezza, quando un'impresa supera anche un solo dei tre parametri. Adesso è da capire se le presunzioni siano assolute o relative: l'opinione pressoché unanime riconosce alla presunzione di piccolezza il carattere di presunzione assoluta, l'opinione prevalente riconosce la presunzione di grandezza il carattere di presunzione assoluta specificando che la norma fallimentare ha apportato dei criteri di determinazione della dimensione dell’impresa autonomi e quindi alternativi rispetto al criterio di prevalenza dell’articolo 2083.

Impresa pubblica

L'espressione impresa pubblica fa riferimento ad un fenomeno produttivo imprenditoriale di natura commerciale esercitato da o riconducibile ad un soggetto di diritto pubblico.

• Ente pubblico economico è un ente che si prefigge di perseguire il suo fine istituzionale attraverso un’attività commerciale. In passato avevano molta importanza perché si ritrovavano nei principali settori dell'economia italiana, ad oggi si trovano nei mercati in regime di monopolio. Le ragioni di questo mutamento stanno nel fatto che gran parte degli enti pubblici economici sono stati interessati da un processo di privatizzazione che li ha trasformati in società di capitali.
• Società in mano pubblica sono comuni società caratterizzate dal fatto che la partecipazione di controllo è detenuta da un ente pubblico. Vi sono società a partecipazione interamente pubblica si parla di società in house providing.
• Ente pubblico non economico è un ente che realizza molteplici fini istituzionali attraverso numerose iniziative le quali non presentano i caratteri di impresa ma che talvolta possono essere vere e proprie imprese. Gli esempi più importanti sono rappresentati dagli enti pubblici locali.

In una di queste forme un ente pubblico può, direttamente o tramite una società, esercitare un'attività economica. I servizi pubblici che possono assumere le fattezze dell’attività commerciale si distinguono in servizi a rilevanza economica, l'obiettivo è realizzare un margine di profitto, e privi di rilevanza economica, l'obiettivo è la copertura dei costi. La gestione dei primi non può essere effettuata direttamente dall’ente pubblico ma affidata a una società in house, la gestione dei secondi può essere affidata a una società in house, a un’autonomia funzionale con soggettività giuridica (l'azienda speciale), o priva di soggettività giuridica esercitata direttamente dall’ente pubblico non economico o nella forma dell’istituzione. La gestione di altre iniziative imprenditoriali rimane nella discrezionalità dell’ente pubblico. Pertanto l'impresa pubblica può presentarsi nella forma della società pubblica impresa-società, dell'ente pubblico economico impresa-ente, o di un ente pubblico non economico impresa-organo. Quindi nel caso in cui l'impresa assuma la forma giuridica di diritto privato si va da applicare la disciplina dell'impresa, nel caso in cui assuma la forma giuridica di diritto pubblico, cioè l’ente pubblico, si applica l'articolo 2093 che dispone l'applicazione delle disposizioni contenute nel libro quinto. Però gli articoli 2201 e 2221 stabiliscono che gli enti aventi per oggetto esclusivo o principale un'attività commerciale sono soggetti all'obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, gli enti pubblici sono esclusi dalle procedure del fallimento e del concordato preventivo. Se ne deduce che solo gli enti pubblici economici devono adempiere all'obbligo di pubblicità.

Impresa privata

Si fa riferimento ad un fenomeno produttivo imprenditoriale che assume la forma giuridica di diritto privato: persona fisica, società o ente privato non societario. Se l'impresa assume la forma individuale non abbiamo particolari ripercussioni che riguardano la disciplina applicabile. Se l'impresa assume la forma societaria abbiamo la stessa conclusione, con la precisazione che se si tratta di società di forma commerciale e cooperative abbiamo l'obbligo di pubblicità e di tenuta delle scritture contabili. Quindi se una società di forma commerciale o cooperativa viene impiegata per un’attività agricola o per una piccola impresa, trovano applicazione le regole della disciplina dell'impresa commerciale in quanto regole della forma giuridica. Se assume la forma di un ente privato non societario la conclusione è meno immediata in quanto nel codice civile manca qualsiasi riferimento in merito all'applicazione della disciplina dell'impresa nei confronti di questi. Il profilo maggiormente controverso attiene all'applicazione di tale disciplina alle associazioni fondazioni del libro primo. Un'associazione o una fondazione può esercitare un'impresa che può costituire il suo oggetto esclusivo, principale o secondario. Normalmente questi enti esercitano un’impresa in quanto modalità diretta e immediata per realizzare il proprio scopo istituzionale, ma è possibile che esercitino un'impresa anche se il rapporto è indiretto rispetto al proprio scopo istituzionale. Secondo l’orientamento prevalente non si giustificherebbe l’esonero dall'obbligo di pubblicità nei confronti delle associazioni e fondazioni che esercitano un’impresa secondaria, così come non si giustificherebbe la sottrazione alla procedura concorsuale di fallimento e di concordato preventivo nei confronti di tutte le associazioni e fondazioni. Se ne deduce che la disciplina dell'impresa debba trovare applicazione nella sua interezza nelle associazioni e nelle fondazioni che esercitano un’attività commerciale, qualunque sia la posizione o il ruolo assunto da quest'ultimo. Questa conclusione deve essere vagliata alla luce della recente riforma che ha interessato il terzo settore: le disposizioni prevedono l’assoggettamento al diritto dell'impresa, nella sua interezza, per le associazioni e fondazioni che svolgono impresa come oggetto esclusivo o principale o, nel caso degli enti ecclesiastici, anche come attività secondaria. Il dubbio sussiste per gli enti del terzo settore che esercitano un'impresa solo in via secondaria perché le disposizioni sul terzo settore sembrerebbero sottrarli.

L'inizio e la fine dell'impresa

Bisogna prestare attenzione al momento al decorrere dal quale comincia a trovare applicazione la disciplina dell'impresa e, specularmente, al momento che segna il termine della sua applicazione: in altre parole all’ambito temporale iniziale e finale di tale disciplina. L'inizio e la fine dell'impresa devono valutarsi secondo un criterio di effettività rispetto alla sussistenza o meno del fenomeno, l'impresa, a cui la disciplina si riferisce. Inizio dell'impresa: se questo momento deve essere accertato secondo il criterio di effettività, la sua individuazione deve prescindere da qualunque tipo di adempimento formale.