Riassunto esame costituzionale II, testo consigliato I diritti fondamentali, autore Paolo Caretti

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riguardo alla normativa apposita prevista in relazione alle condizioni di ingresso nel territorio

nazionale e alle condizioni di soggiorno sul territorio nazionale. Uno status particolare è quello dei

rifugiati, ossia i cittadini stranieri che, per il timore fondato di essere perseguitati per motivi di

razza, religione, nazionalità, appartenenza ad un determinato gruppo sociale o opinione politica, si

trovino fuori dal paese di cui hanno cittadinanza. Diversa ancora è la disciplina del diritto d’asilo,

riconosciuto allo straniero a cui sia impedito, nel suo paese, l’effettivo esercizio delle libertà

democratiche garantite dalla Costituzione italiana.

In definitiva, ai cittadini di altri Stati membri europei è riconosciuto uno status del tutto peculiare

che li distingue dagli altri stranieri. In questo senso, con il Trattato di Maastricht è stata disciplinata

la nozione di cittadinanza europea, che si acquista in virtù del possesso della cittadinanza di uno

degli Stati membri e comporta il rinascimento di una serie di diritti. Presenta quindi ancora un

carattere derivato e complementare rispetto alla cittadinanza nazionale, affiancandola senza

sostituirvisi.

FORMAZIONI SOCIALI

L’art 2 Cost garantisce il riconoscimento dei diritti inviolabili anche nelle formazioni sociali. Si tratta

di una grande novità rispetto sia all’ordinamento statutario sia a quello fascista, in cui le formazioni

intermedie fra Stato e cittadini erano trattate con grande diffidenza. Tale garanzia ricompense tutte

quelle formazioni che nascono spontaneamente nella comunità per le più diverse finalità, e dunque

consente l’espansione del principio pluralistico anche nelle istituzioni.

Non vi è tuttavia un perfetto parallelismo tra l’individuazione dei diritti inviolabili dell’uomo come

singolo e di quelli delle formazioni sociali, in quanto taluni diritti sono ontologicamente solo propri

del singolo mentre, viceversa, alle formazioni sociali sono riconosciuti tutti i diritti funzionali al

perseguimento delle finalità che si propongono di raggiungere. Un altro profilo problematico è

quello del rapporto fra associato e formazione sociale, nel senso della riferibilità o meno dell’art 2

ai diritti del singolo all’interno della formazione stessa. I profili toccati sono due: da un lato, la

libertà di costituire associazioni con fini statuari e, all’interno, il profilo dell’autorganizzazione

interna, dall’altro, i diritti dei singoli verso le associazioni stesse. In particolare, si è affermata l’idea

per cui la libertà di associazione vale come limite non solo nei confronti dei pubblici poteri ma

anche verso gli stessi associati, i quali diritti individuali dovranno pertanto cedere di fronte

all’esercizio delle attività associative.

Logicamente, tanto le formazioni sociali sono titolari di diritti, quando ad esse si estendono anche i

“doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale” (nuovamente, solo quelli riferibili ai

fenomeni associativi, non quelli che hanno come destinatari i singoli).

LIMITI ALL’ESERCIZIO DEI DIRITTI FONDAMENTALI

La nostra Costituzione ha accolto il principio della tassatività dei limiti all’esercizio dei diritti di

libertà, a cui corrisponde il principio della presunzione della massima espansione delle norme

costituzionali, ossia interpretazione estensiva delle norme relative.

Il limite centrale è quello legato alla capacità giuridica, presupposto che catalizza in sé gli stessi

diritti inviolabili e doveri inderogabili: i diritti costituzionali di libertà sono, per loro natura,

“personalissimi” e dunque inidonei ad essere trasferirti o ad essere esercitati da altri. Per godere di

tali diritti risulta allora indispensabile disporre di una capacità naturale che consistente nella

capacità di compiere le attività materiali in cui le libertà si estrinsecano, oppure nella capacità di

agire ex art 2 cc. Tra i limiti all’esercizio dei diritti fondamentali troviamo dunque l’età, per cui ad

esempio ai minori è precluso il diritto di voto e sono imposte limitazioni connesse alla potestà

genitoriale. Altri limiti derivano invece dal particolare status degli stranieri, nonché dalle c.d.

situazioni di soggezione speciale, ossia le ipotesi di ridotta capacità giuridica causata

dall’inserimento del soggetto in strutture che richiedono particolari restrizioni a suo carico (es

militari, detenuti, malati).

La rilevanza del concetto di capacità giuridica viene ribadito dall’art 22 Cost: “Nessuno può essere

privato, per motivi politici, della capacità giuridica, della cittadinanza, del nome”. Si tratta

evidentemente di un riferimento all’esperienza fascista, ma la sua portata va oltre il riferimento al

passato, arrivando a porre un limite al legislatore diverso e più ampio di quello previsto all’art 3

Cost. Un’eccezione a tale disposizione è contenuta nella disposizione XIII finale della Costituzione,

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la quale pone restrizioni al diritto di elettorato e alla libertà di circolazione e soggiorno in capo alla

casa Savoia, ma una legge costituzionale del 2002 ne ha fatto venir meno gli effetti. Tuttora

vigente è invece la disposizione XIV che sancisce l’irrilevanza dei titoli nobiliari, i quali valgono oggi

come parte del nome. La giurisprudenza ha comunque affermato che ciò non comporta una

lesione del diritto al nome in quanto attiene ad una dimensione ormai priva di tutela.

- LIMITI GENERALI

I limiti generali sono riconducibili alla necessità come fonte del diritto e ai vari obblighi di carattere

generale rinvenibili nel testo costituzionale. Il tema della necessità può essere affrontato sotto vari

profili: è innanzitutto la fonte “naturale” diritto, ma è anche fonte “straordinaria”, ossia quando il

diritto ne prevede l’ingresso nella forma ma lascia libera la sostanza (es decreti legge). Invece,

parlando di “necessità come fonte del diritto” si allude a quelle situazioni di emergenza che

determinano, in nome della salus rei publicae, nuove norme non previste dall’ordinamento e in

contrasto con quelle collocate sul più alto gradino gerarchico.

Il Costituente non ha tuttavia accolto alcuna proposta volta ad introdurre poteri governativi di

sospensione delle libertà costituzionali in casi eccezionali, salva la successiva ratifica del

Parlamento, e questo probabilmente per il ricordo degli istituiti abusati in epoca pre-fascista (stato

d’assedio) e fascista (stato di pericolo pubblico). Nel silenzio della Costituzione, una prima

alternativa è stata quella di riferirsi all’art 78, dunque alla deliberazione dello stato di guerra: si è

allora sostenuta la sua estensibilità anche alle situazioni di conflitto interno, sulla base del

presupposto che esso sancisce in ogni caso il primato del Parlamento quale unico organo abilitato

a deliberare lo stato di emergenza. Altri si sono invece riferiti alla possibilità di ricorrere ad appositi

decreti legge in quanto atti adottati in casi straordinari di necessità ed urgenza; tesi a cui si è

peraltro riferita la Corte costituzionale in un’occasione. Da ultimo, è stata avanzata l’ipotesi

interpretativa seco cui, in caso di emergenza costituzionale, si debba propendere per l’adozione di

una legge costituzionale ad hoc; questa appare proprio la tesi più condivisibile, ma evidentemente

la quesitone rimane aperta.

Nell’ordinamento precostituzionale, strumenti utilizzati in funzione di sospensione dei diritti

fondamentali furono anche le ordinanze di necessità e di urgenza. Tra queste, la più significativa

era sancita dal t.u. delle leggi di pubblica sicurezza del 1931 che autorizzava il prefetto, in caso di

urgenza o per grave necessità pubblica, ad adottare i provvedimenti indispensabili per la tutela

dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica. Le ordinanze sono rimaste nel nostro ordinamento,

con i limiti imposti loro dalla Corte costituzionale di rispetto della Costituzione e della riserva di

legge: si tratta di provvedimenti amministrativi adottati proprio al fine di fronteggiare situazioni di

grave pericolo, con la peculiarità di poter derogare anche alle prescrizioni legislative vigenti. La

legislazione più recente ha poi affiancato a queste un altro tipo di ordinanze, con riferimento non

solo a calamità o catastrofi naturali ma anche ad “altri eventi” (e a prescindere dalla deliberazione

dello stato di emergenza), che devono essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari per

intensità ed estensione. Tale tendenza legislazione lascia evidentemente intravedere un potere di

deroga di portata indefinita e prolungata, se non addirittura la possibilità di far assumere contenuti

stabili ad alcune ordinanze, con molti fondati dubbi sulla sua legittimità costituzionale.

Limiti all’esercizio dei diritti di libertà sono poi i doveri inderogabili di solidarietà previsti dal

Costituente stesso, ma passibili di essere aumentati dalla legislazione ordinaria.

Da ultimo si è molto discusso circa la possibilità di annoverare fra i limiti generali quello dell’ordine

pubblico, non menzionato espressamente dalla Costituzione ma ritenuto operante dalla Corte

costituzionale pure nell’accezione di “ordine pubblico costituzionale”. Tuttavia, ciò che non

convince è la sua qualificazione come limite generale, dunque applicabile a tutti i diritti di libertà, in

quanto ciò rischierebbe di limitare il principio di tassatività dei limiti accolto: appare allora più

ragionevole ricostruirlo come riassuntivo dei limiti speciali. È infatti solo laddove la Costituzione fa

espressa menzione di questi limiti speciali che si può parlare di esigenze di ordine pubblico come

legittime limitazioni ai diritti di libertà.

- LIMITI SPECIALI

Sono limiti che risultano dalle singole disposizioni costituzionali che disciplinano i singoli diritti di

libertà, e operano soltanto nei confronti di questi in cui sono espressamente previsti:

sicurezza pubblica, punta a consentire l’esercizio di attività finalizzate alla prevenzione di reati. È

• generalmente previsto all’art 16.I Cost, ma anche dall’art 17.III in relazione alla libertà di riunione

e dall’art 41.II in relazione all’iniziativa economica. Si ritiene inoltre operante anche in relazione

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agli artt 13 e 14 laddove giustificano, in casi eccezionali e delimitati, misure temporanee limitative

della libertà personale e di domicilio.

sanità e incolumità pubblica, da interpretare in stretto collegamento con la tutela del diritto alla

• salute ex art 31, ossia non solo come diritto dell’individuo, ma anche come interesse della

collettività. Tale previsione giustifica tutta una serie di restrizioni, fra cui ad esempio la

legislazione sui trattamenti sanitari obbligatori. Alla sanità e incolumità pubblica si riferisce inoltre

sia l’art 14.III in materia di libertà di domicilio, sia l’art 16.I in relazione alla libertà di circolazione e

soggiorno.

buon costume, unico espressamente previsto nei confronti della libertà di manifestazione del

• pensiero in ognuna delle sue diverse accezioni. Si ritiene che ne siano escluse solamente le

manifestazione del pensiero collegate alla scienza e all’arte, le quali godono, ex art 33, di una

tutela più accentuata. La nozione si riferisce, oggigiorno, non più all’ampia “morale comune” o

“etica sociale”, bensì alla sfera più ristretta del pudore sessuale, in particolare riferita alla

speciale tutela dello sviluppo della personalità dei minori. È evidentemente necessaria un’attenta

valutazione dei fatti da parte degli organi giudiziari, e questo comporta un uso prudente dello

strumento punitivo.

dignità umana, collegata strettamente al canone fondamentale dell’art 2 e deriva dal principio

• personalistico.

interesse patrimoniale dello Stato, rinvenibile in diverse disposizioni costituzionali, fra cui gli artt

• 23 e 53 in relazione al dovere contributivo e l’art 14.III in relazione alla libertà di domicilio. In

generale, tale limite e da ritenersi operante in tutte quelle disposizioni attraverso cui lo Stato

esercita una funzione perequativa in vista dell’attuazione del principio di eguaglianza sostanziale.

TUTELA DEI DIRITTI FONDAMENTALI

Gli strumenti di tutela dei diritti fondamentali si dividono in 2 categorie:

azionabili di fronte a LESIONI CAGIONATE DAI PUBBLICI POTERI

1. ABUSI COMMESSI DAL LEGISLATORE. Strumento principale di tutela è il controllo di

• legittimità costituzionale contro leggi o atti aventi forza di legge con contenuto contrario a

Costituzione. Negli anni, la Corte ha adottato particolari tecniche decisorie che le hanno

consentito di andare aldilà della schematica distinzione fra sentenza di accoglimento e rigetto:

in particolare, va ricordato il ricorso al parametro della ragionevolezza della legge e al giudizio

di bilanciamento tra interessi costituzionalmente rilevanti. In quest’ultimo caso, la Corte ha

affermato che, in caso di contrasto, il legislatore deve rispettare il criterio della proporzionalità,

nel senso che la compressione di un diritto a favore di un altro non può mai risolversi nella

lesione del contenuto essenziale dello stesso, ossia al di sotto di una misura minima che

renderebbe la situazione inammissibile. La Corte ha facoltà di sanzionare eventuali lesioni

derivanti anche da comportamenti omissivi, come ad esempio la mancata attuazione di norme

costituzionali programmatiche.

Il controllo opera solo successivamente all’entrata in vigore della legge, mentre l’unico

meccanismo preventivo previsto è esercitato dal Presidente della Repubblica in sede di

promulgazione delle leggi.

Un tema delicato è quello delle lesioni ai diritti di libertà da parte di una legge di revisione

costituzionale, risolta dalla giurisprudenza con l’individuazione di un nucleo di “principi

supremi”, fra cui appunto il contenuto essenziale della disciplina dei diritti di libertà, che non

sono suscettibili di alterazioni e modifiche nemmeno attraverso il procedimento di revisione

costituzionale.

ABUSI COMMESSI DAL GOVERNO. Possono derivare da:

• atti limitativi dei diritti fondamentali nella proclamazione dello stato di guerra, il rimedio è il

• ricorso al giudice per violazione dei poteri straordinari conferiti dal Parlamento.

atti adottati nell’esercizio di poteri straordinari, gli strumenti dipendono dalla natura

• dell’atto adottato, normativa o amministrativa.

Per gli atti normativi primari (decreti legislativi e decreti legge) gli strumenti sono analoghi

a quelli previsti per la legge, in quanto atti impugnabili di fronte alla Corte costituzionale e

oggetti di controllo preventivo da parte del PdR. Ma il ricorso a questi atti può comportare

anche un altro tipo di abuso, ossia la violazione della riserva di legge, soprattutto in

relazione alla decretazione d’urgenza: la Corte si è così avocata il potere di poter

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giudicare sulla “evidente mancanza” dei presupposti di straordinaria necessità ed

urgenza sia del decreto legge sia della legge di conversione dello stesso. Tuttavia, ad un

contrazione numerica dei decreti leggi è corrisposto l’aumento considerevole dei decreti

legislativi con un affievolimento nelle leggi di delega dell’indicazione die principi e criteri

direttivi. Ed è questo il motivo per cui la Corte costituzionale ha “preso di mira” la

legislazione delegata.

Per gli atti normativi secondari (regolamenti) il loro procedimento è “garantito”, in quanto

vede il coinvolgimento di più organi, ossia Consiglio dei Ministri, Consiglio di Stati, PdR e

Corte dei conti. Il contenuto è poi ulteriormente suscettibili di passare all’esame del

sindacato di legittimità esercitato dai giudici comuni, anche se è escluso dal sindacato di

legittimità costituzionale della Corte.

Per i provvedimenti amministrativi la tutela è assicurata principalmente dal sindacato

giurisdizionale, affermato dalla Costituzione secondo un sistema dualistico: la

magistratura ordinaria competente per i casi in cui si lamenta la lesione di diritti soggettivi

e la magistratura amministrativa competente per i casi in cui si lamenta la lesione degli

interessi legittimi e anche dei diritti soggettivi.

ABUSI DELLA FUNZIONE GIURISDIZIONALE. Vanno qui richiamati innanzitutto i principi

• costituzionali volti a tutelare la posizione del cittadino nei confronti del giudice nell’esercizio

delle sue funzioni:

diritto di difesa (art 24.I), è garantito a tutti il diritto ad agirebbe in giudizio a tutela dei

• propri diritti ed interessi legittimi. In attesa che questa disposizione fosse attuata nel

nuovo c.p.p., è stata la Corte costituzionale ad intervenire ed limare gli aspetti della

disciplina ereditata dal regime fascista, palesemente in contrasto con tale principio

costituzionale. La Corte ha inoltre precisato che il diritto di difesa, mentre consiste nel

diritto a farsi assistere da un difensore, non consiste anche nel diritto all’autodifesa inc

tanto la presenza del difensore è un elemento indispensabile. Nel 1990 il legislatore ha

allora introdotto il sistema di assunzione da parte dello Stato delle spese di patrocinio per

quei soggetti che abbiano un reddito inferiore ad una determina soglia (pur essendo un

criterio fortemente restrittivo).

diritto al giudice naturale precostituito per legge (art 25.I), si collega al principio per cui

• non possono essere istituiti giudici straordinari o speciale (art 102.II): entrambi mirano

evidentemente a garantire al cittadino la terzietà ed imparzialità del giudice. L’unica

deroga ammissibile al secondo principio è la presenza di quei giudici speciale da esso

direttamente richiamati e che già operavano prima del varo della Costituzione, ossia

Consiglio di Stato, Corte dei conti e Tribunali militari. La Carta ha significativamente

sancito l’importante novità dell’indipendenza giudiziale sotto due profili, come

indipendenza esterna nei confronti degli altri poteri dello Stato e come indipendenza

interna rispetto alla struttura organizzativa nell’ambito di cui esercitano le loro funzioni;

entrambe si collegano all’art 101.II per cui “i giudici sono soggetti soltanto alla legge”.

Sotto il primo profilo, il Consiglio superiore della magistratura è titolare di un potere

disciplinare, mentre sotto ila secondo sono sanciti il principio di inamovibilità e il divieto di

operare distinzioni fra in magistrati se non in relazione alle loro differenti funzioni.

irretroattività della legge penale (art 25.II), nessuno può essere punti se non in forza di

• una legge entrata in vigore in precedenza al fatto. Da notare è che la materia penale è

l’unica rispetto a cui il Costituente ha sancito il principio di irretroattività, affermando

quindi l’ammissibilità di leggi retroattive in tutte le altre materie salvo un attento controllo

sulla loro ragionevolezza.

personalità della responsabilità penale (art 27.I), impedisce che il cittadino sia chiamato a

• rispondere per fatto altrui, ed elimina dunque la responsabilità oggettiva.

presunzione di non colpevolezza (art 27.II) fino a che non intervenga una sentenza di

• condanna definitiva. Si traduce nella direttiva al legislatore di regolamentare procedimenti

e istituiti processuali in modo che il soggetto coinvolto nella vicenda non ne subisca gli

effetti negativi anticipati rispetto al momento di accertamento delle responsabilità.

ricorso in Cassazione contro sentenze e provvedimenti limitativi della libertà personale

• (art 111.II), posto che potrà essere richiesto il riesame anche nel merito dell’ordinanza

che dispone un misura coercitiva davanti al c.d. Tribunale della libertà.

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diritto ad un giusto processo (art 111), integrato dalla l cost 2/1999. Consiste in:

• principio del contraddittorio tra le parti in condizioni di parità e di fronte ad un giudice

• terzo ed imparziale;

ragionevole durata dei processi, in relazione a cui è stato introdotto un meccanismo

• riparatorio accompagnato da uno specifico fondo (nel nostro ordinamento con la l

89/2001);

diritto, nel processo penale, della persona accusata di essere informata nel più

• breve tempo possibile e in maniera riservata;

garanzia del contraddittorio nella formazione della prova, sempre nel processo

• penale;

rigoroso rispetto del principio di non colpevolezza di fronte a dichiarazioni di una

• persona che successivamente si sottragga all’interrogatorio.

obbligo di riparazione dell’errore giudiziario art 24.III) e diretta responsabilità dei

• funzionari e dipendenti pubblici (art 28). Riguardo al primo profilo si tratta di una

riparazione qualificabile come diritto soggettivo e diretto ad ottenere un risarcimento tanto

del danno materiale quanto di quello morale. Quanto invece alla responsabilità civile dei

giudici, questa riguarda i casi in cui sono chiamati a rispondere personalmente del danno

ingiustamente recato ad un soggetto sottoposto alla loro giurisdizione nell’esercizio della

stessa. Riguarda i casi di dolo o diniego di giustizia, ma anche il caso della colpa grave.

azionabili di fronte a LESIONI DOVUTE A COMPORTAMENTI DEI PRIVATI. Tale tutela è prima

2. di tutto penalistica, a cui si aggiunge quella civilistica, restitutoria o risarcitoria che sia. In molti

casi la tutela si esplica attraverso la diretta applicazione da parte dei giudici delle norme

costituzionali.

TUTELA DEI DIRITTI FONDAMENTALI IN AMBITO INTERNAZIONALE

CEDU

•

Le garanzie giurisdizionali della tutela dei diritti fondamentali nell’ambito della CEDU si fondano

tutte sul suo art 13, il quale riconosce ad ogni individuo che lamenta una violazione dei diritti e

delle libertà sancite nella Convenzione, il diritto ad un ricorso effettivo davanti ad un tribunale

nazionale. Il riferimento al ricorso effettivo è fondamentale in quanto garantisce la sussidiarietà del

circuito internazionale rispetto a quello nazionale, in quanto la possibilità di adire al primo è

subordinato al previo esaurimento dei ricorsi interni “effettivi”. L’art 6 prevede poi il diritto di ogni

individuo a veder esaminata equamente e pubblicamente la propria causa, da parte di un tribunale

indipendente e imparziale costituito per legge, il diritto a che tale causa sia decisa entro un termine

ragionevole, il diritto ad essere informato nel più breve tempo possibile della natura dell’accusa a

suo carico e il diritto ad avere i tempo per predisporre la propria difesa. L’accusato ha inoltre diritto

all’assistenza di un difensore, eventualmente accedendo al gratuito patrocinio, e ha diritto a far

esaminare i testimoni a suo carico e discarico. Le garanzie sancite dall’art 6 coincidono dunque

con il diritto di difesa, il giusto processo e la precostituzione del giudice naturale, con i relativi

corollari: per il primo il diritto di accesso al giudizio e il diritto di godere dell’assistenza di un

difensore; per il secondo il principio del contraddittorio, della ragionevole durata del processo, della

necessaria pubblicità delle udienze e il diritto a predisporre una difesa adeguata, con relativa

udienza dei testimoni; infine, per il terzo l’imparzialità, terzietà e indipendenza del giudice.

UE

•

Nell’ambito dell’ordinamento dell’Unione è l’art 47 della Carta di Nizza a riconoscere ad ogni

individuo il diritto ad un ricorso effettivo per la tutela dei suoi diritti e libertà fondamentali,

accompagnato dal diritto a veder esaminata la sua causa equamente, in pubblica udienza e da un

giudice naturale, indipendente e imparziale, e dal diritto a farsi assistere, difendere e

rappresentare, anche attraverso il gratuito patrocinio. Evidentemente, la Carta non aggiunge novità

rispetto al sistema giù delineato nella CEDU e nelle tradizioni costituzionali comuni degli Stati

membri, in quanto ritroviamo anche qui i 3 profili attinenti al diritto di difesa, al giusto processo e

alla precostituzione del giudice naturale. In merito al diritto di difesa, la Corte di giustizia ha più

volte affermato la sua configurazione come diritto fondamentale che emerge dalla tradizioni

costituzionali degli Stati membri e il suo ruolo centrale nello svolgimento di un processo equo.

Anche in questo caso implica il diritto ad avere una difesa tecnica, ad avere tempo sufficiente a

predisporre la propria difesa, ad essere edotto della natura e dei motivi dell’accusa in modo

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dettagliato e in una lingua comprensibile, ad essere esaminato con un procedimento rispetto

anche del principio del contraddittorio e a rendere note all’organo decisorio tutte le informazioni

necessarie affinché questo possa decidere della fondatezza o meno del ricorso. Quanto al giusto

processo, questo richiama nuovamente il diritto al contraddittorio e alla partita delle armi, il diritto

alla prova contraria e all’accesso ai documenti necessari per esercitare il diritto di prova. Infine, il

principio di precostituzione del giudice naturale è considerato nuovamente come l’individuazione di

un giudice naturale precostituito per legge al fine di affermare la garanzia di un tribunale

indipendente e imparziale, tanto sotto un profilo soggettivo (nei confronti del soggetto giudicato)

quanto oggettivo (nel senso di offrire garanzie tali da non mettere in discussione la sua

imparzialità).

Capitolo IV - La tutela internazionale dei diritti fondamentali

La tutela dei diritti fondamentali a livello internazionale ha la sua prima tappa nell’adozione della

Carta delle Nazioni Unite del 1945, che enuncia le finalità generali dell’ONU richiamando il

mantenimento della pace mondiale e la tutela dei diritti dell’uomo. È su questa base che sarà

adottata tre anni dopo la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, contenente ulteriori

specificazioni. Dal punto di vista del loro contenuto, tali atti rappresentano un arricchimento dei

tradizionali cataloghi dei diritti di libertà, accompagnati dalla previsione della tutela di altre posizioni

soggettive identificabili con la categoria dei diritti sociali, che nello stesso periodo cominciano ad

apparire anche nelle carte costituzionali europee. Dal punto di vista del loro valore giuridico invece,

tali atti per essere applicati fanno interamente affidamento sull’azione degli Stati che li hanno

sottoscritti e ratificati, responsabili politicamente su questo versante rispetto all’ordinamento

internazionale.

Questo interesse del diritto internazionale ed europeo nei confronti dei diritti fondamentali inaugura

sicuramente una nuova e proficua stagione di diritti, tale da estenderne e rafforzarne la tutela aldilà

di quanto affermato a livello nazionale, ma si apre anche a profonde contraddizioni e rischi. In

primo luogo basta pensare agli strumenti utilizzati per contrastare le violazioni generalizzate dei

diritti umani da parte di uno Stato che, da un lato, si sono esplicati nell’istituzioni di appositi

tribunali internazionali incaricati di perseguire i crimini contro l’umanità, ma che, dall’altro, hanno

coinciso con il ricorso alla forza, in palese rottura con quanto previsto dalla Carta delle Nazioni

Uniti e dal diritto costituzionale della maggior parte dei paesi. Seconda è la difficoltà, riscontrata a

livello internazionale, di ricondurre i diritti sociali fra i diritti fondamentali, che ha avuto quale

conseguenza una bipartizione delle due sfere di diritti minando l’impostazione unitaria fatta propria

dai costituenti del secondo dopoguerra. Terzo problema è l’appannamento della riserva di legge in

questo settore, dovuta all’espansione nello stesso di una normativa frutto di un potere legislativo

atipico ed internazionale. Da ultimo bisogna considerare l’utilizzo ambiguo che si fa del termine

“diritti dell’uomo” che, per un verso, allude a diritti di stampo giusnaturalista in chiave

individualistica, mentre per altro sembra ignorare il problema causato dal fatto che alcuni soggetti

hanno assommato in sé una tale somma di diritti e di potere che è richiesto un attivo intervento dei

pubblici poteri alla ricerca di nuove garanzie rispetto agli abusi di questi.

Accanto a queste convenzioni internazionali troviamo oggi dei veri e propri atti internazionali di

tutela dei diritti fondamentali dotati di un autonomo sistema di garanzie. In quest’ambito si iscrive

ad esempio la CEDU, Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà

fondamentali, sottoscritta a Roma nel 1950 dagli Stati membri del Consiglio d’Europa. Al pari degli

atti sottoscritti in seno all’ONU contiene un catalogo di diritti cui intende riservare tutela, accanto ai

limiti che essi incontrano e alle modalità attraverso cui possono essere legittimamente compressi.

Avremo allora il diritto alla vita, alla libertà personale, al lavoro, alla libertà dagli arresti, ad un

giusto processo, alla presunzione di innocenza sino all’accertamento giudiziale della colpevolezza,

a non essere puniti per fatti non previsti dalla legge come reati al momento del loro compimento,

alla riservatezza, alla libertà di pensiero, di coscienza e di religione, e ancora il diritto alla libertà di

riunione pacifica e di associazione e il diritto a formare una famiglia. Rispetto alla nostra carta

costituzionale emerge sicuramente la maggiore ricchezza ed articolazione del catalogo dei diritti

della CEDU, con il medesimo riferimento all’istituto della riserva di legge (limitato invece per

quanto riguarda la riserva di giurisdizione), ed emerge anche la medesima previsione di possibili

giustificate limitazioni ai diritti, assai più ampia ma anche più generica. Tale genericità lascia ai

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legislatore nazionali un ampio margine di discrezionalità in sede applicativa, il c.d. “margine di

libero apprezzamento”, che la Corte deve considerare nel decidere le controversie, e che a questo

fine bilancia con il principio del c.d. “consenso esterno”, ossia la tendenza legislativa prevalente

negli ordinamenti statali in relazione al problema in esame. Ma la vera novità della CEDU consiste

nel meccanismo posto a presidio dell’effettivo rispetto del suo contenuto, che passa attraverso

l’istituzione di una Corte europea dei diritti dell’uomo (prima del Protocollo di Strasburgo del 1994

scissa in Corte e Commissione europea dei diritti dell’uomo), le cui sentenze condannano gli Stati

a riparare alle eventuali violazioni accertate della Convenzione. Secondo quanto disposto dal

Protocollo n 14 CEDU, tale riparazione non consiste solo nel risarcimento del danno subito, bensì

anche nell’esperire ogni tentativo volto a provvedere la restitutio in integrum della situazione lesa.

Siamo evidentemente di fronte ad un sistema di tutela dei diritti di libertà che va ad integrare i

circuiti nazionali, e che opera laddove essi si siano rilevati inefficaci nel tutelare i diritti elencati

nella Convenzione.

Un sistema analogo è stato previsto in seno all’Unione europea, pur con caratteristiche differenti e

diverse fasi di sviluppo. Gli allora trattati istitutivi delle Comunità non contenevano un catalogo di

diritti fondamentali, eccezion fatta per quei diritti strettamente connessi al perseguimento delle

finalità economiche (es libertà di concorrenza, libertà di circolazione di merci, capitali e lavoratori,

libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi). Assicurare la tutela di tali diritti è compito della

Corte di giustizia, la cui opera interpretativa è proprio quanto segna l’ingresso della giustizia

comunitaria anche nel campo della tutela dei diritti fondamentali non nominati dai trattati. In una

sentenza del 1969 la Corte afferma dunque la propria competenza ad assicurare il rispetto dei

diritti fondamentali della persona in quanto ricompresi nei principi generali dell’ordinamento

comunitario, e di conseguenza pienamente giustiziabili di fronte ad eventuali violazioni. Nel fare

ciò, la Corte specifica che si ispirerà alle tradizioni costituzionali degli Stati membri e ai trattati

internazionali eventualmente ratificati in materia, senza mai ammettere provvedimenti incompatibili

con i diritti riconosciuti e garantiti in ciascun ordinamento nazionale. Tale impostazione finisce per

tradursi, con il Trattato di Maastricht, in un’apposita disposizione dei trattati con cui l’Unione

afferma di aderire alla CEDU. In definitiva, si tratta di un modello di tutela distinto sotto molti aspetti

da quelli delle Costituzioni nazionali: innanzitutto è centrato sul giudice, vero arbitro nella scelta

delle fattispecie tutelabili e nella misura di tale tutela, laddove invece la legge appare solo sullo

sfondo con un ruolo perlopiù negativo, ossia di non poter introdurre limiti all’esercizio dei diritti.

Nelle Costituzioni nazionali riscontriamo invece precisi cataloghi di diritti protetti, e il sistema della

loro tutela si articola proprio sulla riserva di legge, quest’ultima strumento di implementazione e

promozione dei diritti stessi.

In questo senso, la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (Carta di Nizza, 2000)

rappresenta un primo tentativo di arrivare ad una più puntale formalizzazione del modello di tutela,

pur mantenendo con esso forti legami di continuità: è stata infatti intesa come una sorta di

consolidamento della giurisprudenza premessa del giudice comunitario, e insieme come strumento

interpretativo delle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri. Il catalogo dei diritti si

suddivide in sei titoli (dignità, libertà, eguaglianza, solidarietà, cittadinanza, giustizia) e presenta

notevoli novità rispetto al livello nazionale, soprattutto in relazione a quelle posizioni soggettive

emerse con il diffondersi delle nuove tecnologiche e con i più recenti sviluppi economici e sociali. Il

quadro muta ancora una volta con il Trattato di Lisbona, con cui viene espressamente elevata la

Carta allo stesso livello gerarchico dei trattati, attribuendole il loro medesimo valore giuridico.

Nessun dubbio allora che oggi la Carta debba rappresentare il principale parametro per la Corte di

giustizia nella risoluzione delle controversie con oggetto la violazione di un diritto fondamentale da

parte tanto delle istituzioni europee quanto degli Stati membri. Vi sono, rispetto all’esperienza

pregressa, alcuni elementi di continuità, fra cui: l’articolazione dei diritti nei medesimi sei titoli; la

medesima tecnica redazionale, la quale descrive i singoli diritti in forma di mero elenco e non li

disciplina più compiutamente; il medesimo ruolo centrale del giudice, con la possibilità di

interpretazioni creative; la mancata predeterminazione espressa e tassativi dei limiti all’esercizio

dei diritti a favore di clausole generali. Parallelamente si possono riscontrare forti elementi di

discontinuità/novità: il margine di interpretazione creativa giudiziale è ristretto, in quanto il giudice

ha un preciso parametro di riferimento codificato; l’introduzione del principio di riserva di legge,

tanto europea quanto nazionale, ai fini di introdurre limitazioni; l’esplicita riconduzione della tutela

dei diritti alle finalità generali dell’Unione e, soprattutto, all’organizzazione e ai poteri delle

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istituzioni europee, sancendo così non solo una tutela negativa, ma anche positiva e di tipo

promozionale dei diritti stessi. Come che sia, anche la Carta di Nizza ha valore esclusivamente

sussidiario rispetto alla tutela nazionale, e dunque non può essere interpretato come limitativa o

lesiva dei diritti fondamentali riconosciuti dalle Costituzioni nazionali; sulla stessa linea, la Carta

non può nemmeno estendere l’ambito di applicazione del diritto dell’Unione aldilà delle

competenze sancite dai Trattati.

I due sistemi, della CEDU e della Carta di Nizza, si legano attraverso l’art 6.II TFUE, il quale

afferma che l’Unione aderisce alla Convenzione di Roma. Si pone quindi il problema di raccordare

le disposizioni dei due testi: nel caso in cui i diritti della Carta corrispondano a quelli tutelati dalla

CEDU, il significato e la portata di questi sono uguali a quelli conferiti dalla Convenzione, ad

eccezione del caso in cui il diritto dell’Unione intenda assicura una tutela maggiore al diritto in

questione. Da un lato, dunque, pieno ossequio all’interpretazione della Corte europea dei diritti

dell’uomo, ma dall’altro, la riserva di una libertà di manovra nel caso in cui la tutela assicurata

dall’Unione superi quella assicurata dalla CEDU.

Ovviamente, il funzionamento di questi due sistemi di tutela sovranazionali ha dei riflessi sul piano

delle regole e delle procedure nazionali. Entrambi i sistemi prevedono infatti la possibilità di

ricorrere direttamente agli organi giudiziali internazionali in caso un soggetto ritenga che un atto

statale abbia lesto un suo diritto tutelato, rispettivamente, dalla Carta o dalla Convenzione.

Eventuali sentenze di aggiornamento assicurano una tutela immediata all’attore, ma lasciano

integra la validità e l’efficacia della norma nazionale, limitandosi a dichiararne la non conformità

all’ordinamento internazionale. In particolare, il rapporto fra diritto interno ed internazionale è stato

riscritto a seguito dell’introduzione del nuovo testo dell’art 117.I Cost, il quale impone allo Stato

l’obbligo costituzionale di rispettare gli obblighi assunti per il tramite di un trattato internazionale,

quale è la CEDU. È sulla base di ciò che la Corte costituzionale, con le sentenze n 348-349/2007,

ha introdotto il principio dell’interpretazione conforme, stante il quale il giudice, di fronte alla dubbia

conformità di una norma nazionale ad una internazionale, deve tentare di risolvere il dubbio in via

interpretativa, e laddove non ci riuscisse, ha l’obbligo di sollevare la questione di legittimità

costituzione della norma interna così da evitare la violazione del parametro ex art 117. La Corte a

riservato a se stessa il compito di decidere circa la conformità o meno della norma nazionale alla

disposizione della CEDU così come interpretata dal suo giudice, ed essa potrà funzionare da

norma interposta nel giudizio di illegittimità costituzionale solamente nel caso in cui assicuri al diritti

in questione una tutela almeno equivalente a quella sancita nella Costituzione.

Diversa è invece la soluzione di analoghi problemi posti in relazione al diritto comunitario: qualora

si presenti il dubbio di contrasto fra normativa nazionale e comunitaria, la Corte ha affermato

l’obbligo per il giudice comune di interpretare la normativa interna in senso conforme a quella

europea e, nell’ipotesi di accertato contrasto, di disapplicarla direttamente nella controversia in

questione. Ultimo problema sono i casi di c.d. “doppia pregiudizialità”, ossia i casi in cui il

contenuto di una disposizione nazionale si possano ritenere lesivi tanto della Carta di Nizza quanto

della nostra Costituzione. Qui, la Corte costituzionale ha affermato la necessità di dare la

precedenza alla normativa comunitaria, interpellando per prima la Corte di giustizia, e solo in

seconda battuta se stessa, e solo nel caso in cui la disposizione in questione sia lesivi dei principi

supremi dell’ordinamento costituzionale. Evidentemente, il sistema di tutela dei diritti subisce, in

relazione al sistema dell’Unione europea, una modifica di non poco conto, rimettendo al giudice

comune la soluzione di possibili interferenze e riservando alla Corte costituzionale un ruolo

residuale. Non è insomma mutata la sola posizione dei singoli, ma anche la posizione e il ruolo dei

tradizionali soggetti cui è affidata l’implementazione della tutela dei diritti fondamentali.

Capitolo V - L’interpretazione dell’art 2 della Costituzione

L’art 2 afferma: “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come

singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede

l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”. Il

riferimento alla Repubblica non va inteso solo come Stato-apparato, bensì anche come Stato-

comunità, per cui la tutela dei diritti fondamentali non si risolve come monopolio esclusivo dei

poteri statali, ma coinvolge anche autonomie territoriali e funzionali, nonché le articolazioni della

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società civile e delle autonomie dei privati. Secondo, il riferimento non è ai soli cittadini ma a tutti

gli uomini, portatori di valori individuali e sociali preesistenti all’organizzazione statale. In questo

senso, l’art 2 segna il superamento della tesi statocentrica, che affermava il fondamento dei diritti

invidiati in un’autolimitazione dello Stato.

L’art 2 esprime nella sua essenza il PRINCIPIO PERSONALISTA, il quale caratterizza tutte le

disposizioni costituzionali che tutelano una sfera della personalità, fisica e morale, che è

comunque intangibile sia per i pubblici poteri sia per i privati. Ad esempio, anima anche l’art 3.II

laddove richiede l’intervento dei pubblici poteri per modificare o rimuovere le condizioni

economiche e sociali che “impediscono il pieno sviluppo della persona umana”.

Alcuni hanno sostenuto che l’art 2 istituisca una norma a “fattispecie aperta”, riferibile cioè al

riconoscimento e alla tutela di valori e di diritti che, pur non espressamente previsti dalla

Costituzione, emergono a livello di costituzione materiale. E tale tesi trova riscontro sia nella

giurisprudenza della Corte costituzionale, sia e soprattutto in quella della Cassazione. Nonostante

ciò, è andata incontro ad obiezioni consistenti, prima fra tutti la mancanza di una base testuale dal

momento che né l’art 2 né altri sembrano presupporla. Secondo, molti di quei valori e diritti che si

vorrebbero ulteriormente costituzionalizzati in forza dell’art 2 sono in realtà riconducibili a quelli

espressamente previsti; di conseguenza, la tesi finirebbe per sottovalutare la potenzialità

interpretativa delle singole norme costituzionali. Ancora, bisogna tener presente che il

riconoscimento di un diritto comporto il necessario corrispondente riconoscimento di un dovere, e

non può dunque essere un riconoscimento non espresso. Tali considerazione non comportano

ovviamente la possibilità di non assoggettare l’art 2 ad una più ampia interpretazione estensiva,

che anzi ne esprime una delle potenzialità più significative e lo rende fondamento di diverse sfere

di tutela.

Un problema in parte analogo si è posto in riferimento alla nuova potestà statutaria delle regioni, in

base al quale alcune di esse si sono spinte a definire l’impegno a riconoscere nuovi diritti, diversi

da quelli espressamente previsti dalla Costituzione. La Corte costituzionale si è così trovata di

fronte al problema di decidere se gli statuti fossero o meno fonti abilitate ad integrare il catalogo di

diritti fondamentali sancito dalla Costituzione, ma la risposta è stata nettamente negativa sulla

base che gli statuti non sono affatto costituzioni, bensì fonti regionali a competenza riservata e

specializzata. La linea interpretativa adottata appare pienamente condivisibile, in quanto esclude

una volta per tutte che la materia dei diritti fondamentali possa essere differenziata da regione e

regione. Le regioni non hanno dunque possibilità alcuna di muoversi sul terreno della creazione di

nuovi diritti, ben potendo però svolgere il loro impegno nell’implementazione concreta dei diritti

costituzionali già sanciti.

La lettura data dell’art 2 Cost porta, in definitiva, a valorizzare il concetto di INVIOLABILITÀ dei

diritti, inteso come irripetibilità degli stessi anche attraverso il procedimento di revisione

costituzionale. Si tratta tuttavia di un’inviolabilità che attiene unicamente al nucleo essenziale dei

diritti di libertà, la cuoi violazione comporterebbe un turbamento dell’equilibrio nel rapporto fra gli

stessi che è proprio alla base della forma di Stato sancita dalla nostra Costituzione. Tale tesi è

stata avvallata anche dalla Corte costituzionale, e dunque risulta prevalente in dottrina l’idea della

presenza di limiti impliciti alla revisione costituzionale, accanto all’unico espresso dall’art 139 (la

forma repubblicana). Alcuni di questi limiti sono stati individuati nel principio della sovranità

popolare (art 1), nel principio di unità e indivisibilità dello Stato (art 5) e nei diritti inviolabili della

persona (art 2): tutti principi il cui sovvertimento sarebbe operabile solo attraverso un nuovo

processo costituente e un nuovo patto sociale.

IL CONCETTO DI “UOMO”

Un aspetto essenziale dell’art 2 è l’identificazione dell’uomo titolare dei diritti inviolabili e dei doveri

inderogabili. In linea di principio e salve diverse prescrizioni costituzionale, il concetto comprende

sia i cittadini sia gli stranieri, con una forte innovazione rispetto al principio di reciprocità fissato

all’art 16 delle disposizioni preliminari al c.c.

Appare tuttavia necessario, su questo versante, fare riferimento all’art 2 in combinato disposto con

l’art 32 al fine di risolvere alcuni problemi relativi all’inizio alla vita umana, e quindi alla tutela del

concepito, e al suo momento finale, in riferimento alla disponibilità del “diritto alla vita”. Quanto al

primo profilo, il nostro ordinamento non riconosce l’equiparazione della posizione del concepito a

quella del nato, in quanto la sua tutela giuridica può cedere di fronte alla sussistenza di un pericolo

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grave per la salute della madre: non esiste equivalenza fra il diritto alla vita e alla salute di chi è già

persona e la salvaguardia dell’embrione che persona deve ancora divenire. È stato su questa linea

disciplinato l’istituto dell’aborto, possibile entro i primi 90 giorni qualora la prosecuzione della

gravidanza comporti pericolo per la salute fisica o psichica della madre in relazione al suo stato di

salute, alle sue condizioni economiche, sociali o familiari, alle circostanza in cui è avvenuto il

concepimento, o ancora a previsione di anomalie o malformazioni del concepito. È evidente che la

posizione giuridica del concepito risulta problematica.

Riconducibili a questo profilo sono poi altri due temi: il divieto di brevettabilità del corpo umano e

quelli relativi alla fine della vita della persona. Rispetto a quest’ultimo, le problematiche più delicate

riguardano ovviamente il suicidio e l’eutanasia. Premessa da cui partire è il principio per cui, nel

nostro ordinamento, il diritto alla vita ed all’integrità psicofisica è un diritto soggettivo assoluto,

sicuramente indisponibile (e ciò rende l’art 5 c.c. legittimo in quanto vieta gli atti di disposizione del

proprio corpo che cagionino un diminuzione permanente dell’integrità fisica o quando siano

contrari a legge, ordine pubblico o buon costume). Si discute tuttavia sul fatto se il diritto alla vita

sia o meno irrinunciabile, ossia se il rispetto della persona umana possa arrivare fino ad impedire

alla persona che lo desidera di interrompere la propria vita. A tale proposito, unanimemente si

ritiene non punibile il suicidio, proprio alla luce del combinato disposto degli artt 2 e 32, che

assimila il diritto alla vita a quello alla salute, non imponibile coattivamente. Ciò non equivale ad

ammettere tuttavia un vero e proprio diritto al suicidio, il quale va viceversa ricondotto alla

categoria degli atti giuridicamente tollerati poiché costituisce un disvalore. Maggiori difficoltà si

riscontrano in relazione all’eutanasia, ammessa ormai da alcuni ordinamenti contemporanei e che

consiste nell’intervento programmato intenzionalmente volto ad interrompere direttamente una vita,

quanto questa si trovi in particolari condizioni di sofferenza, inguaribilità o prossimità alla morte.

Bisogna innanzitutto distinguere fra eutanasia attiva, ossia cagionare la morte del paziente tramite

un trattamento medico o farmacologico, e passiva, ossia la mera interruzione del trattamento

terapeutico. Tale distinzione ha una sua rilevanza giuridica in quanto, mentre l’eutanasia passiva

consensuale è sicuramente lecita in quanto riconducibile al diritto di rifiutare i trattamenti sanitari,

l’eutanasia attiva pone problemi più complessi, pur consensuale. In ogni caso la volontà

dell’interessato assurge ad elemento essenziale, e il suo consenso deve essere personale,

espresso, consapevole, libero e spontaneo.

Capitolo V - Il principio di eguaglianza

L’art 3 rappresenta un punto di riferimento primario per cogliere il rapporto fra la nostra forma di

stato e la tutela dei diritti fondamentali, introducendo, da un lato, una dimensione positiva di tali

diritti come strumenti di partecipazione democratica e disegnando, dall’altro, un ruolo dello Stato

non solo di astensione dalle sfere di autonomia privata, ma anche di azione attiva nel promuovere

la realizzazione di un assetto sociale complessivo in cui sia assicurato a tutti un esercizio effettivo

delle libertà costituzionali. Così, al principio di EGUAGLIANZA FORMALE del I comma (“Tutti

hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di

razza, di lingua, di religione, di opinione politiche, di condizioni personali e sociali”), si

affianca quello di EGUAGLIANZA SOSTANZIALE al II comma (“È compito della Repubblica

rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che, limitando di fatto la libertà e

l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva

partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del

Paese”). Le due accezioni risultano, nella loro concreta applicazione, interdipendenti, nel senso

che si limitano e compleanno a vicenda: quella sostanziale stempera l’eccesso di rigore della

formale, mentre questa impedisce alle azioni positive di divenire azioni ingiustizia, dando luogo a

casi di “discriminazione all’incontrario”.

Il principio di eguaglianza formale si traduce innanzitutto nel divieto, in primis rivolto al legislatore

ordinario, di adottare trattamenti irragionevolmente differenziati fra i cittadini. Consiste cioè in un

divieto di introdurre discriminazioni illegittime, non solo basta su uno dei parametri espressamente

elencati dalla norma, ma anche basate su una valutazione irrazionale delle situazioni di fatto che

porta il legislatore a trattare in modo irragionevolmente eguale situazioni diverse, oppure in modo

diverso situazioni assimilabili. Solo in questa sua accezione è in grado di conciliarsi con

l’eguaglianza sostanziale, la quale impone l’adozione di trattamenti differenziati, volti ad eliminare

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le situazioni di diseguaglianza esistenti. È del resto anche l’impostazione accolta dalla Corte

costituzionale, che nella sentenza n 3/1957 ha affermato il principio per cui l’eguaglianza deve

essere intesa come “trattamento eguale di condizioni eguali e trattamento diseguale di

condizioni diseguali”, con un conseguente ambito piuttosto ampio di discrezionalità del

legislatore nel valutare le singole situazioni. Non stupisce quindi che la Corte, già nelle sentenze n

53-56/1958, abbia affermato il proprio sindacato su quelle leggi che assoggettino a trattamenti

eguali situazioni da esse stesse definite e qualificate come diverse, con il riferimento espresso alla

“patente irragionevolezza” e al “manifesto arbitrio” del legislatore. Le distinzioni fondate su uno dei

sette parametri di cui all’art 3 potranno in tanto dirsi legittime in quanto risultino ragionevolmente

giustificabili, e di conseguenza il principio di eguaglianza finisce per porsi come un vincolo negativo

per il legislatore. Così come configurato oggi (dopo una fase in cui la Corte si avvaleva del c.d.

“giudizio ternario”, il giudizio di ragionevolezza investe direttamente valutazioni di adeguatezza,

pertinenza, congruità, proporzionalità, di coerenza interna o di ragionevolezza intrinseca della

legge. Si assegna dunque al principio di eguaglianza un significato oggettivo quale limite ultimo e

generale di discrezionalità del legislatore, e nel contempo metro minimo di riesame delle sue

scelte: acquista, in definitiva, la natura di principio di chiusura di ogni manifestazione legislativa,

che ancora a coerenza e ragionevolezza.

EGUAGLIANZA FORMALE

Il nucleo forte dell’art 3.I è costituito dal divieto espresso di introdurre trattamenti differenziati a

causa di uno dei motivi elencati dalla stessa disposizione costituzionale al fine di farne motivo di

discriminazione nel godimento dei diritti e delle libertà. È ovviamente ammessa, viceversa, la

legislazione “positiva” nella misura in cui siano necessarie ad impedire che sesso, lingua ecc ecc

divengano elementi di una discriminazione di fatto, ossia motivi di “handicap sociale”. Bisogna

inoltre disgiungere fra le forme di discriminazione diretta, quando una persona è trattata meno

favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe tratta un’altra in una situazione analoga, e

discriminazione indiretta, quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un

comportamento apparentemente neutri possono mettere determinate persone in una situazione di

svantaggio rispetto ad altre.

- DIVIETO DI DISCRIMINAZIONE IN RAGIONE DEL SESSO

L’art 29.II Cost, in materia di rapporti fra coniugi, afferma il principio di eguaglianza morale e

giuridica degli stessi, limitabile dalla legge solamente “a garanzia dell’unità familiare”. All’attuazione

di questa norma si è arrivati con il tempo, attraverso l’eliminazione delle disparità di trattamento

esistenti tanto in materia penale quanto civile (con il c.d. nuovo diritto di famiglia del ’75).

Questione ancora aperta è l’automatica attribuzione del cognome del padre ai figli legittimi, ritenuta

da molti lesiva del principio di eguaglianza giuridica fra coniugi, ma che la Corte costituzionale non

si è sentita di rigettare totalmente, rimettendone la modifica alla discrezionalità del legislatore.

L’art 29.I riconosce “i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio”, ponendo

conseguentemente il problema del riconoscimento degli stessi alle famiglie di fatto. La Corte ha

sempre ritenuto non ammissibile la totale equiparazione dei due nuclei familiari in ragione dei

caratteri di stabilità, certezza, reciprocità e corrispettività dei diritti e doveri che nascono solo dal

vincolo matrimoniale; tuttavia, non ha mai ritenuto che ciò ostacolasse il riconoscimento alle

famiglie di fatto di forme di tutela proprie della famiglia “legittima”, soprattutto in presenza di figli, e

in virtù dell’art 3 come principio di eguaglianza e ragionevolezza. L’estensione della disciplina della

tutela è stat ribadita anche con riferimento alle coppie di fatto omosessuali, in questo caso

ricondotta all’art 2 Cost e alla sua protezione delle formazioni sociali.

Oltre che nei rapporti familiari, l’eguaglianza fra sei trova applicazione nei rapporti di lavoro

secondo quanto disposto dall’art 37, in virtù del quale alla donna lavoratrice devono esser

riconosciuti “gli stessi diritti e, a parità di lavoro, le stesse retribuzioni che spettano al lavoratore”,

ma anche condizioni di lavoro che ne salvaguardino l’ “essenziale funzione familiare”. Ulteriore

corollario è quanto disposto dall’art 51: “Tutti i cittadini dell’uno e dell’altro sesso possono accedere

agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di parità, secondo i requisiti stabiliti dalla

legge”; di conseguenza, la Corte ha escluso che l’appartenenza all’uno o all’altro sesso possa

essere indicato dal legislatore quale requisito legittimo per accedere ai pubblici uffici. Il dibattito

odierno in tema tocca in verità un nuovo aspetto, ossia quello relativo alla progressione di carriera

dai livelli più bassi a quelli dirigenziali, che è caratterizzato in molti settori da forti squilibri fra

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uomini e donne e ha comportato l’istituzione di un apposito Comitato nazionale che si occupi del

problema. Sempre su questo versante, il c.d. Codice delle pari opportunità (dlgs 198/2006) reca

“azioni positive per l’imprenditoria femminile”, con disposizioni volte a promuovere l’eguaglianza

sostanziale e le parti opportunità nell’attività economica e imprenditoriale.

Un problema più che aperto è quello dell’effettivo accesso delle donne alle cariche politiche in

condizioni, se non di parità, almeno di equilibrio rispetto ai candidati di sesso maschile. A tal fine

erano state introdotte apposite regole nella legislazione elettorale che puntava ad assicurare un

sostanziale equilibrio fra i due sessi nella formazione delle liste. Tali disposizioni sono state,

tuttavia, dichiarate incostituzionali dalla Corte sulla base della considerazione che non sono

ammesse deroghe al principio per cui l’elettorato passivo va riconosciuto rigorosamente in egual

misura a tutti i cittadini. Il legislatore ha allora propeso per la modifica costituzionale, introducendo

con la l cost 1/2003 un apposito comma nell’art 51 che recita: “la Repubblica promuove con

appositi provvedimenti le parti opportunità tra donne e uomini”. Anche i legislatore regionali si sono

poi mossi in questa direzione, pur con una prudenza tale da non rendere le disposizioni adottate

incisive sul riequilibrio della rappresentanza dei sue sessi in seno ai Consigli. Infine, la nuova legge

di finanziamento pubblico dei partiti ha previsto che un quota del rimborso per le spese elettorali

sia destinata ad iniziative volte ad accrescere la partecipazione attiva delle donne alla vita politica.

Il divieto di discriminazioni in ragione del sesso si riflette anche sulla posizione di transessuali e

omosessuali, nel senso che si debbono ritenere illegittime le discipline discriminatorie in ragione

del mutamento dell’identità sessuale o in ragione dell’orientamento sessuale. Quanto ai primi, in

attuazione del diritto all’identità personale, è stata consentita la rettificazione del sesso nei registri

dello stato civile per effetto di una sentenza passata in giudicato; quanto ai secondi rimangono

invece aperte delicate questioni circa la loro idoneità o meno all’adozione di figli. Il divieto di

discriminazione in base all’orientamento sessuale è stato recepito anche in tema di accesso e

apparenza alle forza armate, e più in generale in tema di occupazione e lavoro.

- DIVIETO DI DISCRIMINAZIONE IN RAGIONE DELLA RAZZA

Si tratta di un divieto destinato essenzialmente a risolvere un problema del passato ma che,

oggigiorno, è diventato di grande attualità in relazione all’accentuarsi dei fenomeni di

immigrazione. Non a caso, la trasformazione della nostra società in una società multirazziale ha

già comportato un’applicazione del divieto assai più intensa di quanto prospettato. Così, con la l

654/1957 in Italia abbiamo proceduto a rendere esecutiva la convenzione internazionale

sull’eliminazione di tutte le forme di discriminazione razziale, punendo chiunque propagandi idee

fondate sulla superiorità o sull’odio razziale o etnico, o chiunque istighi a commettere violenza per

gli stessi motivi. Allorché poi sia accertato con sentenza irrevocabile che l’attività di organizzazioni,

associazioni, movimenti o gruppi abbia favorito la commissione di uno di tali reati, il Ministro

dell’interno ne decreta lo scioglimento e la confisca dei beni con decreto.

Anche in questo caso, le forme di tutela sono state estese tanto alle discriminazioni dirette

(quando, per la razza o l’origine etnica una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia,

sia stata o sarebbe trattato un’altra in una situazione analoga) quanto alle discriminazioni indirette

(quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento

apparentemente neutri possono mettere le persone di una determinata razza od ordine etnica in

una situazione di svantaggio rispetto ad altre). La parità di trattamento si applica a tutte le persone,

sia nel settore pubblico sia nel settore privato.

Un’applicazione significativa di questo divieto si ha in relazione al reato di genocidio, che

costituisce eccezione al divieto di estradizione dello straniero del cittadino per reati politici. Tale

revisione costituzionale (avvenuta con l cost 1/1967) si è resa necessaria per riparare ad alcune

abnormi pronunce che avevano negato l’estradizione di cittadini tedeschi imputati di genocidio in

ragione del carattere politico dello stesso. Il crimine di genocidio rientra fra l’altro nella competenza

della Corte penale internazionale qualora esso costituisca “motivo di allarme per l’intera comunità

internazionale”.

- DIVIETO DI DISCRIMINAZIONE IN RAGIONE DELLA LINGUA

Tale divieto non si limita ad imporre un obbligo negativo al legislatore, ma promuove anche una

sua tutela positiva ricavabile dall’art 6 Cost: “La Repubblica tutela con apposite norme le

minoranze linguistiche”. La tutela così delineata implica tanto l’affermazione del bilinguismo,

quanto il diritto all’uso esclusivo della propria lingua. A tal proposito sia la giurisprudenza

costituzionale sia il c.p.p. hanno affermato il diritto di utilizzazione della propria lingua in giudizio,

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pur limitato dalla Corte al solo caso del processo che si svolga davanti all’autorità con competenza

sul territorio di insediamento della minoranza.

La tutela delle minoranze linguistiche costituisce uno dei principi fondamentali dell’ordinamento

costituzionale, ma fino ad anni recenti è stato adempiuto solo in maniera disorganica e

complessivamente insoddisfacente. Manca infatti una legge statale che disciplini in via generale la

materia, per cui l’attuazione è passata essenzialmente attraverso l’attuazione delle diverse

disposizioni statutarie regionali. Il sistema di tutela, di conseguenza, si caratterizzava per un

notevole grado di differenziazione: ad esempio, mentre in Valle d’Aosta ci si limitava a parificare la

lingua francese a quella italiana, in Trentino Alto Adige la tutela dei gruppi linguistici diveniva

elemento caratterizzante della stessa organizzazione territoriale (un esempio fra tutti è la

possibilità di richiedere la votazione “per gruppi linguistici” in seno al Consiglio regionale). Aldilà di

tali differenziazioni, sicuramente legittime ex art 6, il problema da considerare è che il sistema

costruito dalle Regioni ha assicurato una forma di tutela anche molto forte alle minoranze

linguistiche demograficamente più consistenti, mentre analoga attenzione non è stata rivolta a

quelle meno consistenti. Deve dunque essere accolta con favore l’approvazione della legge-

quadro sulla tutela delle minoranza linguistiche (l 482/1999), la quale qualifica tale protezione e i

diritti di libertà delle persone appartenenti a minoranze come “parte integrante della protezione

internazionale dei diritti dell’uomo”. La legge individua innanzitutto quali siano le minoranze

linguistiche a cui si applicano gli istituti della tutela ivi previsti (le c.d. “minoranze storiche”, mentre

restano escluse quelli che si insediano sul territorio in seguito ai flussi di immigrazione), per poi

dettare la disciplina della tutela stessa. Questa attiene soprattutto a due profili: da un lato, il profilo

più strettamente culturale, e dall’altro, il profilo più vario legato all’uso delle minoranze nelle

assemblee elettive e negli organi collegiali degli enti territoriali. Affinché gli istituti previsti

divengano operativi sono necessarie due condizioni: o che vi sia un’apposita delibera del Consiglio

provinciale che riconosca l’esistenza di una minoranza fra quelle elencate, o che, in caso la

minoranza non abbia questa caratteristica, la maggioranza della popolazione residente si

pronuncia a favore dell’applicazione del regime. Da ultimo, occorre tener presente che si registra

una crescente tendenza da parte di alcune regioni a legiferare circa l’uso di lingue in minoranza

nell’insegnamento scolastico.

- DIVIETO DI DISCRIMINAZIONE IN RAGIONE DELLA RELIGIONE

Il principio di eguaglianza in materia religiosa trova il suo svolgimento negli artt 7, relativo al

rapporto Stato-Chiesa cattolica, e 8, relativo al rapporto Stato-altre confessioni religiose.

Nella Costituzione scompare infatti la distinzione religione di stato-altri culti tollerati, fatta invece

propria dallo Statuto Albertino, e si individuano due differenti modalità di regolamentazione dei

rapporti che rispondo alla diversa posizione da ciascuna assunta all’interno della specifica

situazione italiana.

Per i rapporti con la Chiesa cattolica è stato scelto lo strumento concordatario, in virtù del fatto che

questa confessione è rappresentata sul piano istituzionale da un vero e proprio Stato, situazione

all’interno del territorio nazionale. Opportuno appare quindi l’utilizzo di uno strumento di

regolazione dei rapporti internazionali. Viceversa, per i rapporti con le altre confessioni religiose, lo

strumento scelto è stata la legge, da adottarsi previa apposita intensa fra organi statali e

rappresentanze di tali confessioni: si tratta di uno strumento profondamente diverso, legato al

differente status a queste riconosciuto, ossia quello di particolari associazioni dotate di una propria

autonomia organizzativa, da esercitarsi attraverso l’approvazione di statuti non contrastanti con

l’ordinamento giuridico italiano. Nonostante tale differenziazione circa gli strumenti di regolazione

sia nasca senza il benché minimo intento discriminatorio, ha in realtà comportato a lungo una

maggior tutela della confessione cattolica rispetto a quella assicurata alle altre. Tale situazione si è

determinata soprattutto in ragione del ritardo con cui si sono adottate le intese, nonché per il

notevole ritardo con cui si è arrivati alla revisione dei Patti lateranensi.

Rispetto ai Patti, si è precocemente posto il problema di una loro “costituzionalizzazione”, e

dunque la loro possibilità di derogare al dettato costituzionale. L’art 7 riconosce in realtà una via

intermedia, non già una loro “cristallizzazione costituzionale”, ma una costituzionalizzazione del

principio pattizio nei rapporti Stato-Chiesa cattolica, esteso poi anche ai rapporti con le altre

confessioni dall’art 8. I Patti sono quindi considerata una fonte atipica o rinforzata, in quanto resiste

ex art 7 a leggi ordinarie che intendano derogarvi a prescindere da un’intesa con la Chiesa. Ciò

esclude fra l’altro anche l’ammissibilità di un referendum abrogativo su essi, in ragione della loro

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“forza passiva” peculiare, e quindi della loro capacità di “resistenza all’abrogazione”. Più

problematico il profili inerenti il rapporto fra le norme costituzionali e i Patti, il suo contenuto la

Corte costituzionale ha subordinato al pieno rispetto dei principi supremi dell’ordinamento

costituzionale e di cui ha dichiarato l’incostituzionalità di alcune disposizioni. Il problema è tuttavia

di portata più generale, in quanto molti sono gli aspetti contrari ai nuovi principi costituzionali nei

Patti, in particolare in materia di eguaglianza e di libertà di religione. E anche quando, nel 1984, si

è arrivati ad una nuova disciplina del rapporto, si è consentita per lungo tempo la sopravvivenza di

norma che nulla avevano a che fare con il nuovo ordinamento, favorendo anche il consolidarsi di

una situazione che è risultato, successivamente, più arduo modificare. Il nuovo accordo opera un

riallineamento della disciplina concordatario con i principi della Costituzione repubblicana,

riportando su un piano di maggiore eguaglianza di trattamento la confessione cattolica rispetto alle

altre. Uno dei profili che destava maggiori problemi era quello dell’insegnamento nelle scuole

statali della religione cattolica, da ascriversi fra quelli soggettivamente obbligatori, nel senso che

viene comunque attivato a prescindere dall’utenza ma se ne può domandare la dispensa, che ha

certamente un carattere confessionale e che viene impartito da docenti nominati dall’autorità

scolastica d’intesa con quella ecclesiastica. La questione è stata risolta della Corte, con due

sentenze a cavallo fra il 1989 e il 1991: pur essendo lo Stato obbligato ad asciugare

l’insegnamento della religione cattolica, questo è da considerarsi facoltativo per studenti e famiglie,

e per chi decida di non avvalersene non potrà essere previsto alcun obbligo didattico sostitutivo, in

quanto ciò comporterebbe una discriminazione laddove invece non avvalersi dell’insegnamento è

esercizio di una libertà costituzionale.

Le aree di tensione con la Chiesa cattolica non si esauriscono in questo settore. Basta pensare

alla particolare tutela penalistica prevista allora a favore della “religione di Stato”, di cui è

sintomatica l’evoluzione giurisprudenziale del reato di bestemmia. In un primo momento la Corte

aveva respinto i dubbi di legittimità costituzionale della disposizione, e solo 20 anni dopo, con la

sentenza 440/1995), arriva a dichiararne l’illegittimità costituzionale relativamente alla “religione di

Stato”, estendendo così la tutela penale della bestemmia contro tutte le confessioni religione. Allo

stesso modo venivano dichiarate parzialmente incostituzionali le disposizioni che punivano i reati

di vilipendio e di offesa della religione cattolica in maniera più severa rispetto agli altri culti.

Concludendo il percorso di parificazione della tutela penale delle varie confessioni religiosi, nel

2006 la Corte ha esteso a tutti i culti la tutela nei confronti di comportamenti in precedenza puniti

solo se riferiti alla religione cattolica. Da ultimo, un tema particolarmente delicato si è posto in

relazione all’obbligatorietà della presenza del crocifisso nelle aule scolastiche, ma a tal proposito la

Corte non ha preso posizione. Il ricorso è stato però esperito anche nei confronti della Corte

europea dei diritti dell’uomo, la quale ha invece affermato che l’esposizione obbligatoria di un

simbolo di una data confessione religiosa in luoghi pubblici, in particolare aule scolastiche, viola la

Convenzione in quanto limita il diritto dei genitori di educare i figli secondo le proprie convenzioni e

il diritto dei bambini di maturare autonomamente il proprio convincimento religioso. Ma la questione

non si è chiusa, in quanto la sentenza è stata impugnata di fronte alla Grande Camera, che

ribaltando discutibilmente la sentenza di primo grado, ha riaperto la partita.

Riguardo invece alla INTESE, queste sono state concluse a partire dal 1984 con diverse

confessioni religione altre e presentano contenuti non dissimili dal nuovo Concordato; è in tal

senso che si può parlare di una base comune di disciplina dei rapporti generali Stato-confessioni

religiose. Anche in questo caso la Costituzione respinge un modello di regolamentazione

unilaterale dei rapporti, cosicché le leggi adottate si sottraggono a modifiche disposte da leggi

ordinarie successive non derivanti da intese. È invece discussa la possibilità del Parlamento di

modificare il contenuto delle intese sottoscritte dal Governo al momento del loro recepimento,

ammessa in maniera limitata da chi le assimila ad atti di diritto interno (è la tesi che trova

applicazione nella prassi), ma fortemente negata da chi ritiene viceversa le intese atti di diritto

internazionale.

L’art 8.II riconosce anche le confessioni religiose diverse da quella cattolica con cui non è stata

stipulata un’intesa, affermando il loro diritto “di organizzarsi secondo i propri statuti, in quanto non

contrastino con l’ordinamento giuridico italiano”. A tal proposito, la Corte ha affermato che tale

limite è da ritenersi riferito ai soli principi fondamentali dell’ordinamento italiano, non già anche a

specifiche limitazioni poste da particolari disposizioni normative (es ordine pubblico). L’odierno

frantumarsi del panorama religioso comporta effettivamente il problema dei rapporti fra Stato e

26 di 64

confessioni non munite d’intesa: per queste, rimangono in vigore le disposizioni della vecchia

legge del 1929 sui culti ammessi, eccetto quelle contrastanti con la Costituzione. In definitiva,

nonostante la mancanza di una regolamentazione organica rispetto a questi culti, non ha impedito

al legislatore in molti casi di distinguere a più fini le confessioni munite di intese da quelle che ne

sono prive.

Tra l’altro, il moltiplicarsi dei culti e la diffusione delle intese ha riportato alla luce il problema della

definizione giuridica di confessione religiosa, non affrontato dal legislatore e risolto dalla

giurisprudenza in modo contraddittorio. La Corte costituzionale ha ritenuto insufficiente per il

riconoscimento della qualità di confessione religiosa il fatto che un determinato gruppo si qualifichi

come tale, ma, qualora manchi un’intesa con lo Stato, la natura confessionale può essere desunta

“da precedenti riconoscimenti pubblici, dallo statuto che ne esprime chiaramente i caratteri, o

comunque dalla comune considerazione”. Si tratta evidentemente di una defezione ambigua: se

appare condivisibile l’insufficienza dell’autoqualificazione, il riferimento ad una non precisata

“comune considerazione” rende eccessivamente generico il ragionamento. Viceversa,

l’accoglimento pieno del criterio dell’autoqualificazione è stato fatto fatto proprio dalla Cassazione

in una sentenza relativa alla c.d. “Chiesa di Scientology”.

Se gli artt 7 e 8 prevedono un sistema differenziato di disciplina circa i rapporti Stato-Confessioni

religiose, altre due disposizioni prevedono invece un regime di tutela uniforme riguardo

all’esercizio del culto da parte dei fedeli, sia come singoli sia come gruppi. L’art 19 afferma il “diritto

di professare liberamente la propria fede religiosa in qualsiasi forma, individuale e associata, di

farne propaganda e di esercitarne in privato in pubblico il culto”, con l’unico limite del buon

costume, mentre l’art 20 postula che “il carattere ecclesiastico e il fine di religione o di culto di

un’associazione o istituzione non possono essere causa di speciali limitazioni legislative, né di

speciali gravami fiscali per la sua costituzione, capacità giuridica e ogni forma di attività”. A ciò va

aggiunto che l’art 8.I, garantendo l’eguale libertà di tutte le confessioni davanti alla legge, coniuga

in un’unica previsione i due elementi della libertà e dell’eguaglianza.

Quanto all’art 19, questo garantisce la LIBERTÀ DI COSCIENZA, facoltà di professore la fede

religiosa in forma individuale o associata, la LIBERTÀ DI CULTO, facoltà di esercitare in privato o

in pubblico le espressioni esterne del sentimento religioso, la LIBERTÀ DI PROPAGANDA

RELIGIOSA, facoltà di fare opera di proselitismo. Da ciò la giurisprudenza ha desunto un diritto

all’onore, alla reputazione e al decoro delle confessioni religiose, che si impone sul diritto di critica,

il quale non può essere esercitato se non nel rispetto della dignità altrui. Il limite espressamente

previsto dall’art 19 è il buon costume, ma c’è da chiedersi se ne sussistano altri implicitamente

desumibili da altre disposizioni costituzionale: es la tutela della salute ex art 32, che non può

essere messa a rischio qualora i genitori rifiutino per motivi religiosi di far praticare una trasfusione

di sangue al figlio minore; a ciò si aggiunge il limite alla libertà di propaganda. L’art 20 invece

contiene un divieto, la cui ratio non impedisce al legislatore di prevedere trattamenti più favorevoli.

- DIVIETO DI DISCRIMINAZIONE IN RAGIONE DELLE OPINIONI POLITICHE E DELLE

DIVERSE CONDIZIONI PERSONALI E SOCIALI

Il divieto di discriminazione in ragione delle proprie opinioni politiche è rafforzato da tutta una serie

di ulteriori disposizioni costituzionali: art 22, divieto di privare il cittadino della propria capacità

giuridica, della cittadinanza e del nome per motivi politici; art 48, la segretezza del voto; art 21,

libertà di manifestazione del pensiero; art 49 libertà di associazione politica.

Il divieto di discriminazione in ragione delle diverse condizioni personali e sociali deve intendersi

come comportante l’illegittimità di ogni atto posto in essere dai pubblici poteri o dai privati che

possa ledere la dignità e l’onore personale dei singoli. Questo spiega l’articolata legislazione a

tutela dei c.d. “soggetti deboli”.

EGUAGLIANZA SOSTANZIALE

L’art 3.II è la disposizione fondante la forma di Stato sociale, che segna l’acquisizione di una

dimensione nuova dei diritti fondamentali, del tutto sconosciuta all’esperienza precedente: diritti dal

cui effettivo esercizio trae alimenti e sostanza la partecipazione dei singoli e dei gruppi alla vita

sociale e politica. Da tale disposizione scaturiscono 3 principi complementari:

è compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli, non solo di carattere giuridico, che la persona

• incontra nel pieno esercizio dei propri diritti;

tutti i lavoratori (sinonimo di cittadini) devono poter partecipare all’organizzazione del Paese;

• 27 di 64

tutela degli interessi “diffusi”.

•

Codifica il principio di eguaglianza sostanziale, con tutti i corollari che esso comporta nell’espresso

riconoscimento dei diritti sociali, fra cui in primo luogo il diritto al lavoro e la tutela dei lavoratori, il

diritto alla salute, il diritto all’istruzione. In tal senso impone al legislatore una precisa direttiva per il

futuro, chiedendogli di rimuovere, attraverso un’effettiva attuazione dei diritti sociali, le

diseguaglianze di fatto presenti nella società, le quali rischiano di rendere per molti puramente

formale il riconoscimento e la tutela dei tradizionali diritti di libertà. Questo non significa però che la

disposizione abbia esclusivamente un valore programmatico.

IL PRINCIPIO D’EGUAGLIANZA IN AMBITO INTERNAZIONALE

CEDU

•

Il principio d’eguaglianza è sancito all’art 14 CEDU: “Il godimento dei diritti e delle libertà

riconosciuti nella presente Convenzione deve essere assicurato senza nessuna discriminazione”,

a cui segue un elenco di parametri a cui riferirsi. La Corte di Strasburgo ritiene tale elencazione dei

fattori di discriminazione non tassativa, anzi ritiene di poter individuare caso per caso

discriminazioni incompatibili con la CEDU alla cui base siedono motivi non espressamente

enucleati nell’art 14. E ciò anche nel caso in cui la posizione soggettiva da tutelare non sia

espressamente prevista dalla Convenzione, ma sia frutto dell’estensione dell’ambito di tutela

operata per via interpretativa dalla stessa Corte. Puntualmente, il divieto di discriminazione non si

estende alle c.d. “azioni positive”, in quanto disparità di trattamento ragionevolmente giustificate

dal fine di rimuovere una diseguaglianza di fatto, purché contraddistinte da proporzionalità fra il

sacrificio imposto al diritto o alla libertà e l’obiettivo da raggiungere. Censura sono invece le c.d.

“discriminazioni indirette”, tutte le volte cioè in cui un trattamento normativo omogeneo omette

irragionevolmente di considerare che alcune di esse necessiterebbero di fatto di una disciplina

diversa per non essere discriminate. Si tratta dunque dei casi in cui, senza un giustificazione

oggettiva e ragionevole, gli Stati non applicano un trattamento differente a soggetti in situazioni

sensibilmente diverse.

Occorre osservare che la previsione dell’art 14 di ancorare l’operatività del divieto di

discriminazione all’esistenza di un diritto o di una libertà tutelata nella Convenzione comporta un

restringimento del suo ambito di applicazione. Fa infatti in modo che il principio di eguaglianza

spieghi i suoi effetti solamente unicamente in combinato disposto con diritti e libertà

espressamente tutelati nella CEDU, oppure rispetto a quei diritti e libertà che, pur non

espressamente previsti, sono frutto di un’interpretazione estensiva delle disposizioni stesse in via

giurisprudenziale. Dunque, nonostante la Corte abbia cercato di ampliarne l’ambito di applicazione,

il divieto di discriminazione rimane inevitabilmente limitato alla struttura delineata dall’art 14. È per

questa ragione che il Consiglio d’Europa ha sottoscritto un apposito protocollo, il quale pone le

basi per un futuro ampliamento della tutela attraverso la previsione di un divieto di discriminazione

generale in relazione a “tutti i diritti previsti dalla legge”, e non solamente quelli previsti dalla

Convenzione. Sono tuttavia stati avanzati da più parti rilevanti dubbi circa l’introduzione di una

clausola generale in materia di discriminazione, da alcuni ritenuta superflua e da altri addirittura

controproducente in quanto comporterebbe un aumento esponenziale dei ricorsi individuali.

UE

•

Nel sistema dell’Unione, il principio di eguaglianza è sostanzialmente frutto dell’attività creativa

della Corte di giustizia. Infatti, gli originali trattati istitutivi lo evocavano solo nella previsione di

specifici divieti di discriminazione, tra l’altro limitamenti al campo di applicazione del trattato stesso.

Dunque non un principio generale, bensì una serie di specifici divieti di discriminazione volti a

tutelare non tutti i cittadini, ma solo i soggetti economici dell’ordinamento comunitario (lavoratori,

imprese e consumatori).

È stata proprio la Corte di giustizia ha modificare profondamente questa riduttiva impostazione

iniziale: si è così passati da un principio somma di una molteplicità di divieti alla costruzione di un

principio generale dell’ordinamento comunitario, il quale impone che situazioni comparabili non

siano trattate in modo diverso se ciò non sia obiettivamente giustificabile. Su questa scorta, la

Corte ha fatto proprio anche il principio di eguaglianza sostanziale, censurando le c.d.

discriminazioni indirette. La sua azione non si è tuttavia limitata ad incidere sul significato stesso

del principio, ma si è rivolta anche alla latitudine della sua applicazione: in questo senso, la

giurisprudenza si è mossa verso un’interpretazione estensiva del riferimento iniziale ai soli soggetti

28 di 64

economici per arrivare a ricomprendere tutti i cittadini comunitari, e in alcuni casi anche i non

comunitari legalmente residenti. In definitiva, sono stati proprio gli sviluppi giurisprudenziali ad

avvicinare significato e portata del principio di eguaglianza comunitario a quello proprio degli

ordinamenti nazionali degli Stati membri.

Ulteriori sviluppi sono intercorsi con l’adozione della Carta di Nizza, il cui Capo III è interamente

dedicato al principio di eguaglianza, definito quale principio generale a sé stante, dunque distinto

da specifici divieti di discriminazione, esteso a tutte le persone in quanto collegato alla loro dignità

sociale ed espressamente inteso anche nel suo significato sostanziale.

Capitolo VII - La libertà personale

La disciplina della LIBERTÀ PERSONALE dettata dalla Costituzione contiene tracce di indirizzi

diversi: uno ispirato al garantismo, che punta all’affermazione di una proprietà di tale libertà

rispetto all’impianto complessivo; uno di stampo solidaristico, che coniuga una nozione

esclusivamente individualistica della libertà con una che invece recupera il ruolo dei pubblici poteri

in chiave di promozione della stessa; uno legato alla traduzione culturale prefascista, di cui tende a

conservare gli elementi più garantistici.

L’impianto costituzionale della libertà personale si connota per una portata fortemente innovativa

rispetto all’esperienza precedente, in particolare riguardo alle due garanzie della riserva assoluta di

legge e della riserva di giurisdizione prevista dall’art 13: “Non è ammessa forma alcuna di

detenzione, di ispezione e perquisizione personale, né qualsiasi altra forma di restrizione

della libertà personale, se non per atto motivato dell’autorità giudiziaria e nei soli casi e

modi previsti dalla legge”. Emerge una nozione di libertà personale quale situazione soggettiva

caratterizzato da un contenuto, in linea di principio, non suscettibile di subire interferenze, e

dunque quale diritto soggettivo perfetto nei confronti tanto dei pubblici poteri quanto dei privati.

Sono tutti elementi che danno il senso di una precisa volontà del costituente di innovare

profondamente rispetto al passato, legato ad una logica opposta a quella repubblicana.

Mentre una tesi riconduce alla copertura costituzionale dell’art 13 esclusivamente la libertà

personale come libertà fisica, un’altra vi riconduce anche la tutela della dignità sociale, ovvero la

tutela della libertà morale. La posizione della Corte costituzionale appare alienata alla prima

ipotesi, benché abbia avuto qualche oscillazione non marginale. Peraltro, la nozione si presenta di

ardua precisazione in quanto si riferisce ad una c.d. “LIBERTÀ-SITUAZIONE”. La Costituzione

consente certamente di enucleare una serie di situazioni che costituiscono il nocciolo duro ed

indiscusso della libertà in esame, ma ciò non significa che esse esauriscano l’ambito di

applicazione della garanzia costituzionale. Tale nucleo essenziale attiene alla tutela del singolo in

relazione alle limitazioni del processo penale, in linea con il tradizionale significato di libertà

personale come “LIBERTÀ DAGLI ARRESTI”.

Il quadro tracciato dal costituente risulta complesso e articolato, in quanto procede secondo un

metodo di progressiva enucleazione di autonome fattispecie da quell’unica libertà individuale, da

cui discendeva come unico corollario l’inviolabilità del domicilio. Oggi, alla tutela della persona in

quanto tale, dunque della persona fisica ex art 13, si affianca la tutela della persona in una serie di

proiezioni ed attività essenziali al suo libero sviluppo, in relazione ad interferenze pubbliche e

private. E in questo modo alla libertà di domicilio si sono aggiunte la libertà e segretezza della

corrispondenza (art 15), la libertà di circolazione e soggiorno e la libertà di espatrio (art 16):

fattispecie che hanno in comune non solo la tutela della persona, ma anche il sistema delle relative

garanzie costituzionali, centrato sulla riserva di legge e di giurisdizione.

L’entrata in vigore del nuovo c.p.p. ha rappresentato un evento di rilievo per valutare la

corrispondenza al dettato costituzionale della disciplina della libertà personale, con riguardo

particolare alle limitazioni attuabili nel corso del processo penale. Non a caso, appena prima della

promulgazione del uovo codice, sono state emanate due leggi fondamentali attinenti,

rispettivamente, alla disciplina delle misure di prevenzione personale e alle misure restrittive della

libertà personale. Tuttavia, l’impianto riformato è stato messo a dura prova da alcune pronunce

della Corte costituzionale, che ne hanno ridimensionato le disposizioni più garantistiche, ma anche

da una serie di interventi legislativi adottati a seguito della situazione di emergenza provocata dagli

omicidi Falcone e Borsellino. 29 di 64

Occorre innanzitutto individuare i soggetti titolari del potere di limitare la libertà personale nel corso

del procedimento diretto all’accertamento di responsabilità penale. L’art 13.II pone una riserva di

giurisdizione, limitatamente derogata dal “fermo di polizia” disciplinato nel comma III (“In casi

eccezionali di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge, l’autorità di pubblica

sicurezza può adottare provvedimenti provvisori…”). Appare dunque necessario disgiungere

innanzitutto fra polizia giudiziaria e polizia di sicurezza: si tratta di una distinzione con finalità

prettamente garantistiche in quanto, quando svolge la funzione di polizia di sicurezza, la polizia

non ha di regola poteri coercitivi, mentre, appena giunge notizia della commissione di un reato,

viene esercitata la funzione di polizia giudiziaria con l’uso dei poteri coercitivi. Insomma, mentre la

polizia di sicurezza ha la funzione di assicurare l’ordine pubblico e di prevenire la commissione di

reati, la polizia giudiziaria svolge la funzione di repressione degli stessi.

Una delle principali novità del c.p.p. del 1989 riguardava proprio la configurazione dei poteri

dell’autorità di polizia giudiziaria, rispetto ai cui interventi sembra attenuarsi il carattere di assoluta

eccezionalità. Nel corso delle indagini preliminari si distingue fra atti ad iniziativa propria della

polizia giudiziaria e atti delegati ad essa dal PM, tutti strumentali all’assunzione della direzione

delle indagini da parte del PM stesso, a cui deve essere trasmesso senza ritardo ogni elemento

utile e a cui spetta il compito di convalidare gli interventi coercitivi eventualmente posti in essere. Vi

sono però alcune note discordanti, apparentemente non riconducibili a questa finalità tracciata dal

legislatore: es la conduzione delle c.d. “indagini parallele”, ossia le indagine svolte fuori dalle

direttive del PM e principalmente volte all’acquisizione di nuove fonti di prova, oppure, ben più

gravi, tutti quegli istituti che sembrano alludere a forme di interrogatorio del soggetto sottoposto ad

indagine, talvolta anche in assenza del difensore. In più, nella nuova disciplina codicistica sono

stati mantenuti anche gli istituti dei c.d. “piccoli fermi”, con riguardo ad esempio all’ipotesi di

identificazione del soggetto indagato che può avvenire a seguito dell’accompagnamento coattivo

presso gli uffici di polizia, ove può essere trattenuto lo stretto necessario e comunque non oltre le

12h, esteso a 24h nel caso l’identificazione risulti particolarmente complessa oppure si renda

necessaria la presenza dell’autorità consolare o di un interprete. Tuttavia, l’obbligo di immediata

comunicazione al PM dell’accompagnamento e il suo potere di ordinare il rilascio nel caso in cui

ritenga che non sussistano i presupposti previsti dalla legge punta a ricondurre l’istituto entro le

garanzie procedimenti dell’art 13 (anche se non in maniera tale da escluderne i dubbi di legittimità

costituzionale). Egualmente di dubbia costituzionale è la previsione del c.p.c che autorizza

l’ufficiale giudiziario, munito di titolo esecutivo, a ricercare le cose da pignorare anche sulla

persona del debitore, senza turbarne il decoro.

In ogni caso, gli strumenti tradizionali di limitazione della libertà personale utilizzabili dall’autorità di

polizia sono 2: arresto in fragranza e fermo, presenti nel nuovo c.p.p con una disciplina rinnovata.

ARRESTO IN FRAGRANZA. L’aspetto in questo caso meno convincente era lo scarso rispetto

• dei presupposti di necessità e urgenza che soli giustificano l’intervento diretto dell’autorità di

polizia, da intendersi come riferiti ad esigenze concrete nascenti dall’accertamento di fatti

connessi ad una specifica vicenda criminosa. Tali dubbi hanno trovato eco in una serie di

interventi legislativi volti a restringere l’ambito di applicazione dell’istituto: da un lato si procedeva

ad un innalzamento dei limiti delle pene edittali oltre i quali l’arresto poteva o doveva essere

adottato, mentre dall’altro si escludeva il compito delle aggravanti ad effetto comune in sede di

calcolo della pena massima. In questo modo venne tuttavia toccato solamente l’aspetto

quantitativo, senza toccare minimamente quello della connessione necessari di tale istinto con

effettive esigenze cautelari. A questo proposito il legislatore ha allora puntato a stabilire un nesso

tra valutazioni discrezionali dell’autorità di polizia e l’esistenza di specifiche esigenze cautelari

(es esigenze di tutela della collettività, pericolosità del soggetto o gravità del fatto). Particolare

disciplina è stata dettata riguardo ai reati commessi con violenza alle persone o alle cose in

occasione o a causa di manifestazione sportive: in tali casi, qualora non fosse possibile

procedere immediatamente all’arresto per ragioni di sicurezza o incolumità pubblica, si considera

in stato di flagranza colui che, sulla base di documentazione video-fotografica o di altri elementi

oggetti, risulti autore del fatto, sempre che l’arresto avvenga entro 48h dalla sua commissione.

In definitiva, tale istituto in tanto può essere considerato legittimo in quanto si sostenga non solo

la ricorrenza del requisito dell’eccezionalità, ma anche la sussistenza dei requisiti della necessità

e dell’urgenza; potendo, a stretto rigore, trovare applicazione solo quando via sia pericolo di fuga

o di inquinamento delle prove. 30 di 64

FERMO. Anche in questo caso, dall’analisi dei presupposti (anche fuori dai casi di fragranza,

• quando sussistono specifico elementi che fanno ritenere fondato il pericolo di fuga, persona

gravemente indiziata, determinate caratteristiche delle pene previste), emerge l’intento del

legislatore di ridurre l’area di applicazione dell’istituto e di ricollegarla ad una valutazione di

specifiche esigenze cautelari. A differenza di quanto accaduto in materia di arresto in fragranza,

l’intervento del legislatore sul fermo ha interrotto una tendenza di segno opposto, volta ad una

sensibile attenzione sia del rigore nelle predeterminazione dei presupposti applicativi, sia

dell’efficacia delle garanzie procedimenti predisposte a favore del fermato. La tendenza in atto

sembrava quasi puntare a reintrodurre, anche se nel quadro delle garanzie disposte dall’art 13,

un istituto analogo, soprattutto per i margini di discrezionalità lasciati alle valutazioni dell’autorità

di polizia, al vecchio “fermo di polizia di sicurezza”, bloccato al vaglio della Corte costituzionale.

Come è stato osservato, il fermo è la misura più grave ed immotivata, che pone l’individuo in

piena balia della polizia e svincolato da ogni indizio di reato.

Anche in questo caso, un capitolo particolare è dedicato ai comportamenti violenti nel corso di

manifestazioni sportive. Si tratta di una disciplina particolarmente aspra, che tra l’altro prevede,

nel caso di coloro che sono stati già denunciati e condannati per comportamenti simili, la

possibilità da parte del questore di vietargli l’acceso ai luoghi in cui si svolgono tali

manifestazioni, nonché di imporgli di comparire personalmente una o più volte negli orari indicati

presso l’ufficio o comando di polizia competente. Questa misura è stata anche oggetto di dubbi

di legittimità costituzionale nella parte in cui non collega espressamente il potere del questore

alla sussistenza di ragioni di “eccezionale necessità ed urgenza”, ma la Corte li ha ritenuti

direttamente applicabili, senza bisogno che il legislatore li richiami caso per caso.

La disciplina del nuovo c.p.p. innova soprattutto sul terreno delle garanzie procedimenti

riconosciute all’arrestato o al fermato. In primo luogo ciò vale in relazione al diritto di difesa del

soggetto: salva la possibilità per la polizia di intervenire direttamente per acquisire notizie e

indicazioni sul luogo o nell’immediatezza del fatto, la linea è quella di un immediato coinvolgimento

del difensore. Secondariamente è affermato il principio per cui il tempo in cui il soggetto rimane a

disposizione dell’autorità di polizia deve essere ridotto al minimo indispensabile, e comunque non

oltre le 24h. Tuttavia, la novità più significativa è costituita dalla completa giurisdizionalizzazione

della fase relativa alla convalida del fermo o dell’arresto, scomposta in 3 fasi: la prima ha come

protagonisti ufficiali e agenti di polizia giudiziaria, la seconda ha la funzione di mettere in grado il

PM di formulare la chiesta di convalida e di chiedere eventuali misure cautelari personali, la terza

riguarda la richiesta di convalida e la fissazione dell’udienza di convalida dal parte del giudice

(entro 48h). Il giudice procede alle proprie considerazioni e, se non pronuncia l’ordinanza di

convalida, il fermo o l’arrestano cessano di avere efficacia.

Novità di rilievo ancora più grandi si registrano con riguardo all’adozione di MISURE CAUTELARI

DI NATURA PERSONALE, rispetto a cui: scompare ogni automatismo nell’esercizio del potere di

cattura del giudice, si esplicita il principio di gradualità e di priorità tra le misure, trovano

applicazione i principi di proporzionalità e adeguatezza delle stesse. Quanto ai presupposti per

l’adozione di tali misure, questi debbono considerarsi l’esistenza non solo di gravi indizi, ma anche

di inderogabili e concrete esigenze cautelari: in questo modo si realizzava una soluzione mediana

fra rigida predestinazione legislativa delle ipotesi di esercizio obbligatorio del potere di cattura del

giudice e valutazioni discrezionali dello stesso; un equilibrio superato nel codice del 1989

nettamente a favore del giudice. Accanto ai gravi indizi di colpevolezza, l’art 274 c.p.p. individua

espressamente quali siano le esigenze che giustificano l’irrogazione di una misura cautelare:

pericolo concreto ed attuale di inquinamento delle prove - da riferirsi sia alle prove già acquisite

1. sia a quelle già individuate, dunque nulla cambia se le indagini sono in stato avanzato oppure

già concluse;

fuga o concreto pericolo di fuga, a patto che il giudice ritenga che possa essere irrogata una

2. pena superiore ai 2 anni;

rischio di reiterazione del reato, ovvero della commissione di altri gravi delitti - è sufficiente la

3. presenza di elementi concreti che portino a ritenere che l’imputato possa commettere reati per

cui è prevista una pena detentiva non inferiore ai 4 anni.

Emerge in questo modo il tentativo del legislatore di fornire al giudice una serie di criteri puntuali

sulla base dei quali operare le proprie valutazioni. Si parla in tal senso di “discrezionalità guidata”.

31 di 64

Per quanto riguarda invece pluralità e gradualità delle misure cautelari, è stata affiancata alla

categoria delle MISURE COERCITIVE quella delle MISURE INTERDITTIVE. Si tratta di una

gradualità orientata dal legislatore, che ha posto quale estrema ratio del sistema la custodia

cautelare in carcere, a cui ricorrere soltanto quando ogni altra misura risulta inadeguata e

comunque da escludere in presenza di determinate circostanza oppure di determinate categorie

soggettive. I due principi di pluralità e gradualità si collegano direttamente a quello di adeguatezza,

ossia specifica idoneità di ciascuna misura posta in essere a rispondere alle concrete esigenze

cautelari che il giudice deve far salve: non solo condizione di legittimità, bensì anche criterio per la

scelta della misura da adottare. Questa deve essere infatti adeguata, ma anche proporzionata

all’entità del fatto e alla sanzione da irrogarsi. L’adeguatezza e la proporzionalità, nonché i gravi

indizi di colpevolezza non sono solamente elementi da valutare in sede di applicazione delle

misure, ma anche elementi la cui sussistenza verifica successivamente il giudice.

Il disegno riformatore si completa con la nuova disciplina tracciata in tema di GARANZIE

GIURISDIZIONALI connesse all’adozione di misure limitative della libertà personale, nonché delle

GARANZIE A RIPARAZIONE dei casi di ingiusta sottoesposizione a custodia cautelare. Quanto al

primo profilo, si fa corrisponde al pluralismo delle misure adottabili un pluralismo di mezzi di

resistenza ad attivazione da parte dell’interessato (riesame e ricorso in Cassazione per le misure

coercitive, appello e ricorso in Cassazione per quelle cautelari personali), accompagnato dalla

previsione di termini temporali brevi per adottare la decisione. Proprio l’istituto del riesame delle

misure coercitive aveva rappresentato una delle maggiori novità introdotte già prima del c.p.p.

attraverso il c.d. “tribunale della libertà”. Il suo limite maggiore consisteva nella mancata

applicazione del principio di contraddittorio, a cui ha puntualmente supplito il c.p.p. del 1989. In

ogni caso, ai sensi dell’art 111.VII Cost, l’imputato e il difensore possono chiedere direttamente il

ricorso in Cassazione, prescindendo dall’intervento del tribunale (c.d. “ricorso per saltum”).

Per quanto riguarda invece l’obbligo di riparazione agli errori giudiziari, questo è previsto dall’art

24.ult Cost. L’interpretazione di questa fornita precedentemente all’entrata in vigore del codice del

1989 risultava fortemente riduttiva, in quanto riferita unicamente agli errori giudiziari derivanti da

una sentenza passata in giudicato. Si trattava di una tesi in aperto contrasto con l’art 5 CEDU, che

contempla espressamente il diritto alla riparazione in ogni ipotesi di arresto o detenzione illegittime,

ed è in questa direzione che si muovono gli artt 314-315 del nuovo c.p.p., introducendo per la

prima volta nel nostro ordinamento il diritto alla riparazione anche in riferimento alle ipotesi di

detenzione preventiva. Ne risulta in questo modo una tutela del soggetto non solo nei casi di

detenzione ingiusta, tale per l’esito successivo di una vicenda processuale, ma anche in quei casi

in cui la detenzione risulti ingiusta per i mancati presupposti di legge che ne giustificano

l’applicazione, e che quindi viene meno con decisione irrevocabile. Tale tutela è stata inoltre

ampliata da diverse sentenze della Corte, ad esempio ai casi di detenzione ingiusta per erroneo

ordine di esecuzione.

Infine, accanto a tali ipotesi di esercizio del potere di arresto da parte della pubblicità autorità,

esiste un’ipotesi di carattere del tutto eccezionale in cui tale esercizio è consentito anche ai privati.

Si tratta dell’ipotesi di cui all’art 383 c.p.p., ritenuta dalla Corte non incostituzionale in quanto

rappresenta una forma di assolvimento del dovere di solidarietà sociale.

Nuovi problemi si sono posti in relazione all’art 13 a seguito del processo di integrazione europea,

in particolare rileva l’istituto del c.d. mandato d’arresto europeo. Si tratta di una decisione

giudiziaria emessa da uno Stato membro in vista dell’arresto e della consegna di una persona da

parte di un altro Stato membro, con il fine di esercitare azioni giudiziarie in materie penale o

eseguire una pena o misura di sicurezza. La disciplina va a sostituirsi, limitatamente al rapporto

con gli altri Stati membri, a quella sull’estradizione, che resta comunque applicabile con gli Stati

non facenti parte dell’Unione. La legge di attuazione italiana prevede il necessario rispetto di

alcune garanzie affinché l’ordinamento interno dia esecuzione al mandato: da un lato, il rispetto dei

diritti fondamentali della Convenzione, e dall’altro, l’applicazione dei principi e delle regole

costituzionali in tema di giusto processo. Ciò posto, si distingue poi la procedura attiva di

emissione di un mandato di arresto europeo e quella passiva di consegna di un soggetto colpito da

tale mandato:

PROCEDURA ATTIVA. La legge prevede 3 presupposti per l’emissione di un mandato d’arresto

• europeo: emissione di un’ordinanza di custodia cautelare o di un ordine di esecuzione della pena

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detentiva; residenza, domicilio o dimora dell’imputato o del condannato in un altro Stato membro,

oppure che risulti ivi possibile la loro presenza; ricorso di determinati limiti di pena. Al ricorrere di

tali presupposti, l’autorità giudiziaria può procedere all’emissione del mandato, ma la sua

adozione resta comunque subordinata al suo apprezzamento discrezionale dell’effettiva

necessità del mandato stesso. In ogni caso, punto fermo della disciplina è che l’arresto e la

consegna possono essere richiesti soltanto ai fini dell’effettiva esecuzione del provvedimento

detentivo emesso nel corso di un procedimento penale.

PROCEDURA PASSIVA. Si caratterizza per: previsione della garanzia della riserva di

• giurisdizione, nel senso che la consegna non può essere concessa senza decisione favorevole

della Corte d’appello; tipizzazione dei contenuti del mandato d’arresto; esecuzione del mandato

solo nei casi in cui il fatto sia previsto dalla legge italiana come reati, eccetto alcune fattispecie

espressamente individuate; applicazione delle garanzie previste dal c.p.p. per l’esecuzione della

misura cautelare; tipizzazione dei casi in cui la Corte d’appello è tenuta a rifiutare la consegna e

di quelli in cui può subordinarla a talune condizioni; garanzia di ricorso in Cassazione contro

sentenze che decidano a favore del mandato.

L’art 13 contiene anche alcuni principali generali riguardo le modalità concrete di applicazione delle

misure limitative della libertà personale, ossia riguardano i limiti in cui occorrono i pubblici poteri

nell’esercizio della loro funzione repressiva. Innanzitutto, il comma IV della disposizione circa il

divieto di sottoporre a forme di violenza fisica o morale le persone “comunque sottoposte a

restrizioni di libertà”, da leggere in combinato disposto con l’art 27.III in ordine al divieto che la

pena costruisca trattamenti contrari al senso di umanità, al suo carattere retributivo e rieducativo. È

sotto la spinta di alcune pronunce della Corte proprio in relazione al principio rieducativo che si è

giunta ad una profonda riforma del c.d. “ordinamento penitenziario”.

Le novità più significative attengono, prima di tutto, al divieto di fare uso della forza fisica,

soprattutto nei confronti di detenuti ed internati, a meno che non sia indispensabile al fine di

prevenire o impedire atti di violenza, tentativi di evasione e per vincere la resistenza agli ordini

impartiti. In ogni caso non potrà essere usato alcun mezzo di coercizione non espressamente

previsto dal regolamento, e l’eventuale uso deve essere limitato allo stretto tempo necessario.

Secondariamente, gli interventi hanno riguardato la regolamentazione dei provvedimenti

disciplinari: oltre alla loro indicazione tassativa, è previsto che contro la loro irrogazione sia

garantita la tutela giurisdizionale. Ancora, va considerata la disciplina dei rapporti esterni dei

detenuti, nonché quella relativa alle condizioni di vita all’interno del carcere e all’intensità del

regime di detenzione. Vi sono una serie di disposizioni che hanno riconosciuto al detenuto, nei

limiti della situazione di soggezione speciale, una serie di diritti: diritto all’assistenza sanitaria,

diritto allo studio e alla formazione professionale, diritto di partecipare ai riti della propria

confessione religiosa, diritto ad inviare e a ricevere corrispondenza epistolare e telegrafica. Nella

stessa direzione, inoltre, alcune disposizioni hanno sancito l’incompatibilità della detenzione in

carcere con particolari motivi di salute (es aids o gravi deficienze immunitarie), per cui non è

possibile disporre nemmeno la custodia cautelare. La Corte ha tuttavia precisato che non si tratta

di una presunzione assoluta di incompatibilità, bensì tocca al giudice verificare caso per caso

questo elemento. Situazioni egualmente particolari sono quella delle detenute madri, in relazione a

cui sono privilegiate le misure alternative alla detenzione, quella dei tossicodipendenti per reati

connessi alla loro condizione, anche qui con il privilegio di misure alternative, e infine quella dei

minori.

Le MISURE DI SICUREZZA POST DELICTUM vengono disposte dal giudice nella sentenza di

condanna o proscioglimento, oppure successivamente, a carico di chi è ritenuto socialmente

pericoloso e si presume possa divenire recidivo. Si tratta di limitazioni alla libertà personale o di

circolazione e soggiorno basate su due presupposti: l’avvenuta commissione di un reato e la

pericolosità sociale del soggetto. Per quanto, in tema, l’art 25 si limita a richiamare unicamente la

riserva di legge, tali misure sono state progressivamente assoggettata dalla Corte costituzionale

anche alla riserva di giurisdizione. Il problema non si pone dunque in relazione a questo profilo,

bensì rispetto alla mancata determinazione della loro durata massima, all’accertamento e alla

successiva verifica della pericolosità sociale e al rapporto su questa tema fra previsioni legislative

e valutazioni discrezionali del giudice. Circa infatti il delicato presupposto della pericolosità sociale,

il c.p.p valorizza al massimo la valutazione giudiziale, facendo venire meno le ipotesi di

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presunzione legale e radicandone l’individuazione nella decisione del giudice. È evidente che tale

impostazione comporta dei rischi, la cui risposta è costituita dalla possibile impugnazione dei

provvedimenti.

Altra categoria è costituita dalle MISURE DI SICUREZZA ANTE DELICTUM, che prescindono del

tutto dal compimento di fatti criminosi e che puntano a colpire la pericolosità sociale del soggetto in

una funzione preventiva. Nascevano come strumenti diretti a colpire determinate categorie sociali

presunte pericolose, sulla base di elementi perlopiù vaghi, e che dunque, di fronte ai nuovi principi

costituzionali, hanno comportato la nascita di due ordini di problemi. Innanzitutto, il più generale di

stabilire la loro compatibilità o meno con il nuovo sistema che pare escludere limitazioni diverse da

quelle conseguenti l’accertamento giudiziale della responsabilità oppure una pericolosità sociale

accertata; secondariamente, quello di verificare sino anche punto le garanzie di cui all’art 13

dovessero ritenersi operanti con riferimento alle misure di prevenzione. In questo quadro, hanno

rivestito un’importanza fondamentale le sentenze 2-11/1956 e 23-68/1964 con cui la Corte ha

ancorato la loro legittimità costituzionale ad un principio implicito ritenuto presente nel nostro

ordinamento, ossia la “prevenzione e sicurezza sociale”, regole fondamentale a tal punto da

giustificare la predisposizione di interventi preventivi.

La tendenza legislativa successiva ha comportato un progressivo ampliamento dell’ambito di

applicazione delle misure di prevenzione, in particolare in quello patrimoniale. È in questo modo

che è nata la nuova disciplina delle misure di prevenzione PERSONALE, contenuta nella l

327/1988. Tale legge ha innanzitutto affrontato il problema di definizione delle categorie soggettive

suscettibili di essere assoggettate a tali misure, perseguendo un duplice obiettivo: da un lato, la

depurazione dell’elenco delle categorie soggettive, e dall’altro, la delimitazione dei margini di

valutazione discrezionale dell’autorità chiamata all’applicazione, ancorandola alla presenza di

“elementi di fatto”. Per quanto riguarda invece il procedimento, questo consiste in una prima fase

di avviso al soggetto, in cui si comunica (anche oralmente) che vi sono sospetti a suo carico, che

possono autorizzare il questore, entro i 3 anni successivi, a domandare l’applicazione di una

misura di sicurezza. In caso il soggetto tenga, poi, una costante ed effettiva buona condotta, egli

ha la possibilità di richiedere un provvedimento di riabilitazione. Infine, in relazione al contenuto

delle misure, continuano a ruotare intorno alla sorveglianza speciale di pubblica sicurezza, a cui

può accompagnarsi l’obbligo ovvero il divieto di soggiorno in determinati Comuni/Province. In caso

di violazione degli obblighi connessi all’applicazione di una misura di sicurezza, sono previste delle

sanzioni, di recente rese più severe.

La materia continua in ogni modo ad apparire di dubbia legittimità, soprattutto successivamente al

varo del nuovo c.p.p. che le costruisce come misure basate su presunzioni di pericolosità sociale

ex lege, le quali molto spesso incidono sulla libertà dell’individuo in misura maggiore delle stesse

misure cautelari. Nonostante ciò, il legislatore ne ha esteso l’ambito di applicazione a numerose

fattispecie, in particolare nei confronti di soggetti con finalità di terrorismo anche internazionale,

con finalità di schiavitù di altre persone, oppure che abbiano preso parte a manifestazioni di

violenza negli stadi. Ma le novità più rilevanti hanno riguardato l’applicazione delle misure di

prevenzione agli indiziati di appartenere ad associazioni di tipo mafioso o assimilabili,

implementate notevolmente, soprattutto quelle di carattere PATRIMONIALE, che incidono sul

patrimonio dell’interessato o sulla sua attività economica.

L’art 13, nel suo rapporto con lo status dello straniero, presuppone una distinzione fra straniero-

comunitario e straniero-extracomunitario. Una prima differenziazione riguarda le regole di ingresso

e soggiorno nel nostro territorio, che con riguardo agli stranieri-extracomunitari è posta dal dlgs

286/1998 e ha posto non pochi dubbi di compatibilità con lo stesso art 13. Tali dubbi hanno

investito soprattutto l’istituto dell’espulsione amministrativa, da eseguirsi ad opera del Ministro

dell’interno per motivi di ordine pubblico o di sicurezza pubblica, oppure ad opera del prefetto

quando lo straniero è entrato illegalmente nello Stato, quando si è ivi trattenuto senza permesso di

soggiorno, o con permesso di soggiorno revocato, annullato o scaduto senza averne richiesto uno

nuovo, oppure ancora quando lo straniero appartiene ad una categoria di soggetti a cui può essere

irrogata una misura di prevenzione. L’espulsione può essere disposta tramite accompagnamento

alla frontiera oppure tramite l’intimazione di lasciare entro 15 giorni il territorio dello Stato: nel caso

in cui la prima opzione non sia praticabile, è possibile trattenere lo straniero per il tempo

strettamente necessario, comunque non più di 20 giorni, presso un centro apposito. Nonostante

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tale disciplina sembri stridere con l’art 13, la Corte costituzionale ha negato ogni dubbio di

illegittimità. La disciplina dettata dal dlgs è stata modificata dalla c.d. legge Bossi-Fini, la quale ha

introdotto una serie di limitazioni peggiorative allo status di straniero tanto regolarmente quanto

irregolarmente presente. La Corte è in questo caso intervenuta per dichiarare l’incostituzionalità di

alcune disposizioni, spingendo così il governo ad adeguare la normativa nel 2004; questa volta, il

regime dell’espulsione amministrativa e del trattenimento temporaneo sono stati effettivamente resi

più aderenti all’art 13 e 24.

Recenti provvedimenti legislativi sono intervenuti anche in relazione alla disciplina dell’ingresso e

del soggiorno dello straniero extra-comunitario sul territorio nazionale, rinnovando dubbi e

perplessità. A destare particolari rilievi critici era la previsione della c.d. “aggravante di

clandestinità”, ossia una speciale aggravante prevista qualora il delitto fosse stato commesso da

un soggetto illegalmente presente sul territorio nazionale. È stata comunque dichiarata

incostituzionale dalla Corte, in quanto si basava su una generale ed assoluta presunzione di

maggiore pericolosità dell’immigrato irregolare.

Problemi di tutela della libertà personale si pongono poi in relazione a determinate situazioni di

“soggezione speciale”, laddove cioè l’individuo si trova, in virtù di circostanze previste come

legittime, sottoposto all’esercizio di poteri autoritativi da parte di altri soggetti.

- MILITARI

Il tema più rilevante è quello delle sanzioni disciplinari, che si è mantenuto, fino a tempi recenti,

slegato dall’operatività delle garanzie ex art 13 in ragione della separazione dell’istituzione militare

da quelle ordinarie. Anche dopo l’entrata in vigore della Costituzione repubblicana, la materia è

rimasta ancora per lungo tempo affidata alla fonte regolamentare, e allo stesso tempo sottraeva

gran parte delle sanzioni incidenti sulla libertà personale ad ogni garanzia giurisdizionale. Tuttavia,

è stato successivamente avviato un ripensamento complessivo del rapporto istituzione militare-

cittadini, che ha spinto all’adozione della l 382/1978 la quale, pur lasciando ancora al regolamento

una parte non indifferente della materia, ha avuto il merito imporre la riserva di legge sull’impianto

fondamentale degli istituti di disciplina militare. Si tratterebbe di un primo (parziale) tentativo, di

notevole significato innovativo, di espandere le garanzie dell’art 13 alla materia; tendenza

assicurata anche dalla Corte.

- MALATI

L’ospedale e le strutture sanitarie in generale rappresentano egualmente istituzioni in seno alle

quali si verifica una situazione di “soggezione speciale”, qui del malato-degente nei confronti degli

operatori sanitari. Tale situazione inizia al momento del ricovero e cessa con quello delle

dimissioni, entrambi eventi che dipendono da una decisione del medico, il quale ha la facoltà di

porre in essere tutta una serie di misure che, pur strettamente connesse con l’esercizio delle

funzioni sanitarie, finiscono per incidere nella sfera della libertà personale del paziente. In tema è

stato più che altro il legislatore regionale ad attivarsi, introducendo normative dirette a rafforzare la

posizione del più debole nel rapporto, ossia il malato. Sono disposizioni che mirano perlopiù a

valorizzare la sua partecipazione diretta nell’assunzione delle decisioni che lo riguardano, e non a

caso il concetto di “consenso informato” è diventato il cardine del rapporto medico-paziente.

L’esercizio di questi “diritti del malato” è garantito dalla possibilità in certi casi di avanzare ricorsi e

esposti davanti all’autorità giurisdizionale o ad altri organi governativi del servizio sanitario, e in altri

di veder intervenire il difensore civico.

TUTELA PRIVILEGIATA DEI PARLAMENTARI

Una tutela speciale e rafforzata della libertà personale è assicurata ai membri del Parlamento e,

fino alla riforma dell’art 68, consisteva nella guarentigia della c.d. “improcedibilità” e “inviolabilità”,

ossia della loro non sottoponibilità a procedimento penale né ad alcuna misura restrittiva della

libertà personale senza una previa autorizzazione della Camera di appartenenza. L’unica

eccezione era rappresentata dalla fragranza in casi di reati in cui fosse previsto come obbligatorio

il mandato o l’ordine di cattura; qui, la richiesta alla Camera avveniva successivamente. Soggetta

all’autorizzazione della Camera era anche la sottoposizione dei parlamentari a limitazioni della

libertà personale in esecuzione di una sentenza di condanna, ed è proprio in relazione a questo

profilo che si è parlato di un eccesso di garantismo da parte del Costituente. Nel 1993 si è allora

giunti ad una nuova formulazione dell’art 68 in cui, ferma l’insindacabilità dei voti e delle opinioni

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espresse, scompare la guarentigia della non sottoponibiità a procedimento penale senza apposita

autorizzazione a procedere, la quale rimane obbligatoria solo per sottoporre il membro del

Parlamento ad una misura limitativa della libertà personale o domiciliare, nonché a limitazioni della

libertà e segretezza di corrispondenza.

DIRITTO ALLA RISERVATEZZA

Non è un diritto espressamente menzionato dalla Costituzione, ma nessuno ne dubita la rilevanza.

A muoversi in questa direzioni sono stati soprattutto i giudici comuni, seguiti poi dalla Corte

costituzionale, cogliendo nell’art 2 o nell’art 3.I i punti di riferimento a cui legare tale diritto. Appare

tuttavia possibilità ricondurre anche il diritto alla riservatezza alla libertà personale e, in base a ciò,

applicargli le stesse garanzie previste dall’art 13, in aggiunta a quelle predisposte a tutela dei dati

personali. Si configura quale il diritto di mantenere riservato, salva espressa dichiarazione in senso

contrario, quegli aspetti della propria vita privata che attengono a fatti personalissimi, e dunque il

soggetto ha il diritto di sottrarre alla conoscibilità di terzi. La l 675/1996 ha, a tal proposito,

introdotte le prime disposizioni in tema di tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al

trattamento dei dati personali, per poi confluire nel CODICE IN MATERIA DI PROTEZIONE DEI

DATI PERSONALI (dlgs 196/2003). Oggetto della disciplina è la raccolta e il trattamento dei dati

personali effettuati da qualunque soggetto sul territorio nazionale, e la tutela si serve di 3

strumenti:

previsione di una serie di obblighi in capo al soggetto che realizza l’attività di raccolta e

1. trattamento (es informazione agli interessati, richiesta di apposito consenso in alcuni casi,

richiesta specifica di consenso per la comunicazione e la diffusione dei dati);

previsione di una serie di diritti in capo agli interessati (es diritto di accesso ai propri dati di

2. controllo e di rettifica, di opporsi al trattamento degli stessi per motivi legittimi);

istituzione di un apposito Garante per la protezione dei dati personali, con compito di vigilanza

3. sulla corretta applicazione della legge e di intervento al fine di far cessare comportamenti ad

essa contrari.

Su questo impianto generale, la legge innesta una disciplina specifica con riferimento ai c.d. “DATI

SENSIBILI”, ossia quelli in grado di rivelare l’ordine razziale ed etnica, le convinzioni religiose,

filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l’adesione a partiti, sindacati, lo stato di salute o la

vita sessuale in una persona. Il trattamento di tali dati non può avvenire se non col consenso

dell’interessato e previa autorizzazione del Garante.

È evidente come il diritto alla riservatezza possa porsi in contrasto con la libertà di informazione,

per cui la legge ha predisposto alcune disposizioni appositamente dedicate a questo profilo. Ai

giornalisti e a tutti coloro che esercitano l’attività d’informazione è consentito di raccogliere e

difforme i dati personali senza i limiti prescritti dalla legge, a patto che ciò avvenga nell’ambito di

un’attività di informazione essenziale rispetto a fatti di interesse pubblico.

LA LIBERTÀ PERSONALE E LA TUTELA ALLA RISERVATEZZA IN AMBITO

INTERNAZIONALE

CEDU

•

La tutela convenzione della libertà personale si ritrova negli artt 3-4-5 CEDU. Da parte sua, l’art 3

proibisce la tortura e vieta pena e trattamenti inumani o degradanti, esplicitando un divieto assoluto

che traduce uno dei valori fondamentali delle società democratiche. Fra i trattamenti inumani la

Corte di Strasburgo ha fatto rientrare anche le tecniche di disorientamento impiegate nei confronti

di persone arrestate, nonché le pratiche di “extraordinary rendition”, ossia le azioni di cattura/

deportazione/detenzione clandestinamente eseguite nei confronti dei soggetti sospettati di essere

terroristi e il rimpatrio di condannati per reati di terrorismo internazionale effettuato verso paesi in

cui vi è un rischio di tortura accertato. L’art 4, invece, vieta la schiavitù e il lavoro forzato,

precisando che non sono considerati “lavoro forzato” né il lavoro richiesto ai detenuti, né il servizio

militare, né il servizio richiesto in caso di crisi o di calamità, né il lavoro o servizio rientrante nei

normali doveri civici. L’art 5 è di per sé più analitico e tratta il “diritto alla libertà e alla sicurezza”,

recando innanzitutto una riserva di legge rinforzata ai fini di individuare le fattispecie in relazione

alle quali il legislatore nazionale può stabilire i “casi e modi” della privazione della libertà personale.

In particolare, in relazione alla custodia cautelare, la Corte ha specificato che la privazione della

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libertà personale in funzione della repressione di un reato la cui commissione non è ancora stata

accertata può avvenire solo davanti a motivi plausibili di sospetto che possano persuadere un

osservatore obiettivo. Quanto invece alla custodia ante delictum, è stata considerata necessaria

una valutazione in relazione al caso concreto secondo il criterio di ragionevolezza. Il quadro delle

garanzie della libertà personale è completato dalla previsione di una tutela risarcitoria, ex art 5, ai

sensi del quale: “Ogni persona vittima di arresto o di detenzione in violazione di una delle

disposizioni del presente articolo ha diritto ad una riparazione”.

La tutela della riservatezza della persona passa invece, nel sistema della CEDU, attraverso

l’affermazione giurisprudenziale del “diritto al rispetto della vita privata”, da cui è stata ricavata

l’esistenza di un vero e proprio diritto dell’individuo alla protezione della propria privacy, limitabile

solo in relazione ad esigenze di sicurezza nazionale, pubblica sicurezza, benessere economico del

paese, difesa dell’ordine e prevenzione dei reati, protezione della salute o della morale, protezione

dei diritti e delle libertà altrui. In caso di deroghe al diritto, spetterà alla Corte sindacare la

ravvisabilità di una di tali cause e la proporzionalità della misura restrittiva.

Uno dei problemi più rilevanti relativamente al trattamento dei dati personali è la peculiarità della

gestione delle informazioni relative alla salute. Il rispetto del carattere confidenziale delle

informazioni sanitarie costituisce un principio essenziale dei sistemi giuridici nazionali, in quanto

legato non solo alla protezione della vita privata ma anche alla preservazione della fiducia verso i

medici e i servizi sanitari. La mancanza di tale protezione potrebbe dissuadere chi ha bisogno di

cure mediche dal fornire informazioni di carattere personale e riservato, fondamentali per la

prescrizione di un trattamento appropriato.

UE

•

La libertà personale è tutelata, a livello comunitario, da alcune disposizioni della Carta di Nizza. In

particolare, l’art 4 afferma il divieto di tortura e di pene o trattamenti inumani o degradati, l’art 5 il

divieto di schiavitù e del lavoro forzato o obbligatorio e l’art 6 il diritto di tutti gli individui alla libertà

e alla sicurezza. Importante norme in materia di libertà personale sono poi state adottate tramite il

diritto derivato, nello specifico la decisione quadro in tema di mandato d’arresto europeo (2002).

Per quanto riguarda invece la tutela della riservatezza nell’ordinamento dell’Unione, la Carta di

Nizza disgiunge il diritto al rispetto della vita privata e familiare (art 8) dalla protezione dei dati

personali (art 8, par II), in relazione ai quali è prescritto il trattamento secondo il principio di lealtà,

per finalità determinate e con il consenso della persona interessata, o in base ad una legittima

previsione di legge. Già prima della Carte però, la Corte di giustizia aveva assicurato una vera e

propria tutela del diritto di riservatezza, soprattutto in relazione al trattamento dei dati attraverso

mezzo informatico. È stata poi adottata una direttiva sulla tutela del trattamento dei dati personali,

la quale impone agli Stati membri di prevedere il diritto di accesso alle informazioni sui destinatari

dei dati, nonché sul contenuto delle informazioni comunicate. Spetta agli stessi Stati membri

fissare il termine per la conservazione di tali informazioni, nonché il termine di accesso alle stesse,

in modo che si realizzi un giusto equilibrio tra interesse della persona a tutelare la propria vita

privata e l’onere che l’obbligo di conservare tali informazioni comporta per il responsabile del

trattamento.

Capitolo VIII - La libertà di domicilio e la libertà di circolazione e soggiorno

L’art 14 si preoccupa di tutelare la proiezione spaziale della persona, ossia il DOMICILIO. Già

come a suo tempo lo Statuto albertino, la Carta costituzionale ne afferma l’inviolabilità, fatte salve

alcune possibili limitazioni che dovranno comunque avvenire nel quadro della riserva assoluta di

legge e della riserva di giurisdizione (quest’ultima è anche la grande novità rispetto alla disciplina

precedente). Tuttavia, il comma III aggiunge una deroga alla così sancita riserva di giurisdizione

disponendo che “accertamenti ed ispezioni per motivi di sanità e di incolumità pubblica o a

fini economici e fiscali sono regolati da leggi speciali”. Accenna, evidentemente, al

delicatissimo problema del contemperamento fra libertà di domicilio e altri interessi pubblici

meritevoli di tutela, come la tutela della salute.

Un primo problema della disposizione è dato dall’autonomia concettuale o meno della nozione di

dominio ivi contenuta rispetto alle altre nozioni del medesimo presenti nel nostro ordinamento. I

lavori preparatori della Costituzione mostrano con sufficiente chiarezza come il costituente

pensasse al domicilio quale sfera spaziale della persona, da tutelare in termini diversi e più ampi

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sia del concetto civilistico sia penalistico. In ogni caso, l’interpretazione data del domicilio come

non solo privata dimora, ma anche ogni altro luogo di cui si disponga a titolo privato per lo

svolgimento di attività diverse da quelle legate all’intimità domestica ha comportato una sostanziale

coincidenza fra norme penalistiche e costituzionali. In sintesi, il concetto di domicilio ex art 14 può

definirsi come ogni luogo di cui il sospetto abbia legittimamente disponibilità a titolo privato

per lo svolgimento di attività connesse alla vita privata e dal quale egli intese escludere i

terzi. Di consulenza, la garanzia costituzionale si estende oltre l’abitazione vera e propria. Sulla

base dell’accoglimento di una sì ampia nozione, la titolarità di questa libertà è ormai pacificamente

riconosciuta non solo alle persone fisiche, ma anche alle persone pubbliche o agli enti di fatto, con

riferimento ai luoghi privati in cui si svolgono le loro attività istituzionali. I casi più delicati non

riguardano quindi l’estensione della gamma di possibili titolari, bensì i casi di contitolarità o titolarità

plurima della libertà di domicilio con riferimento ad uno stesso ambito spaziale. Evidentemente, di

fronte ad “interferenze pubbliche”, un eventuale provvedimento limitativo della libertà avrà un

destinatario ben determinato, dunque per gli altri soggetti domiciliati nel medesimo luogo si tratterà

semplicemente di evitare pregiudizi alle proprie rispettive posizioni soggettive; per quanto riguarda

invece le “interferenze private”, la soluzione non è univoca.

La deroga di cui al comma III suona come una delle meno “liberali” in tema di libertà, quasi come

una nota stonata nella tessitura garantista del titolo I. Una previsione che, pur ancorata alla

presenza di motivi di sanità ed incolumità pubblica o fini economici e fiscali, apre una breccia non

indifferente nella riserva di giurisdizione, uno dei due istituti cardine della materia. Si tratta di un

problema, quello della delimitazione puntuale dell’area di operatività del comma III, che è tuttora

aperto, e che la dottrina ha cercato di risolvere offrendo un’interpretazione strettamente rigorosa

dei controlimiti imposti al legislatore dalla disposizione. La previsione delle limitazioni ex art 14.III è

infatti generalmente ancorata al rispetto di 3 precise condizioni:

strumenti di mero accertamento conoscitivo (accertamenti ed ispezioni), non già misure di

1. natura diversa e di più grave interferenza con gli interessi del soggetto (perquisizione e

sequestri);

introduzione di tali strumenti con apposita legge speciale;

2. tassativa indicazione delle finalità che si intendono perseguire attraverso tali misure.

3.

Sulla base di un atto motivato dal GIUDICE si può procedere a determinate limitazioni, e cioè:

ispezione di luoghi e cose, diretta ad accertamenti connessi alla commissione di reati;

• perquisizione domiciliare, diretta alla ricerca di persone, cose o documenti;

• sequestro, sempre connesso all’accertamento di fatti inerenti ad una fattispecie criminosa.

•

La giurisprudenza ha ulteriormente affermato che anche le riprese visive all’interno di luoghi di

privata dimora a fini investigativi devono essere disposte con atto motivato dell’autorità giudiziaria.

Il tema è stato fra l’altro affrontato anche dalla Corte costituzionale nelle sentenza 135/2002, nella

quale ha assoggettato al medesimo regime, in quanto ipotesi del tutto assimilabili, anche le

intercettazioni di comunicazioni tra presenti nei luoghi di privata dimora. Nella stessa sentenza, la

Corte ha anche affrontato il problema dell’ammissibilità di forme di violazione della libertà di

domicilio diverse da quelle enucleate dall’art 14, risolvendolo in termini positivi e afferma quindi il

mero carattere indicativo e non esaustivo dell’elenco, soprattutto in ragione della continua

evoluzione tecnologica. A limitare la libertà di domicilio è anche l’allontanamento dalla casa

familiare, disposta dal giudice quale misura cautelare recentemente introdotta. Mentre questa non

desta particolare problemi, alcune disposizioni in materia civile lo fanno, come ad esempio il

pignoramento nella case del debitore o in luoghi a lui appartenenti, in quanto non rispettano la

riserva di giurisdizione.

Anche l’AUTORITÀ DI POLIZIA può esercitare limitazione alla libertà di domicilio, innanzitutto in

MISURA PREVENTIVA: un esempio è la facoltà di accesso, in qualunque ora, nei locali ove si

svolgano attività soggette all’autorizzazione di polizia, al fine di verificare l’effettivo rispetto delle

condizioni poste dalla legge o da altre prescrizioni normative. Si tratta di un potere che non

soggiace alla garanzia di giurisdizione, e pertanto si è molto discusso sulla sua legittimità,

ancorandola al solo esercizio per uno dei motivi espressamente previsti dall’art 14.III. Segue il

potere di perquisizione (e di eventuale sequestro) in qualunque locale pubblico o privato, quando si

abbi notizia dell’esistenza di armi, munizioni o materie esplodenti detenute abusivamente; di

nuovo, il mancato rispetto della riserva di giurisdizione ha fatto sorgere dubbi di legittimità, tuttavia

negati dalla Corte costituzionale. Infine, è concesso alla polizia giudiziaria e alla forza pubblica di

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procedere, per motivi di necessità e di urgenza, all’identificazione e dall’immediata perquisizione

sul posto, al solo fine di accertare l’eventuale possesso di armi, esplosivi e strumenti di effrazione,

di persone il cui atteggiamento o la cui presenza non appaiono giustificabili.

Vi sono poi altri poteri collegati alla fase delle INDAGINI PRELIMINARI, ossia il potere di

ispezione, perquisizione e sequestro connessi alle esigenze di accertamento dei fatti relativi alla

commissione di un reato e la cui giustificazione è da ricondursi proprio a tali esigenze. La disciplina

prevede in ogni caso la comunicazione e la successiva convalida dell’autorità giudiziaria. Ancora vi

è il potere di sequestro, da parte degli ufficiali della polizia giudiziaria, della documentazione

esistente presso uffici della PA, enti creditizi, imprese, società ed enti di ogni tipo, quando detta

documentazione sia tenuta utile ai fini delle indagini nei confronti di soggetti indiziati di appartenere

ad associazioni di tipo mafioso. Similmente, nel corso di indagini collegate ai fenomeni di

criminalità organizzata, la polizia giudiziaria è autorizzata a procedere in ogni luogo al controllo e

all’ispezione dei mezzi di trasporto, dei bagagli e degli effetti personali quando vi sia fondato

motivo di ritenere che possano essere rinvenuti denaro o valori costituenti il prezzo della

liberazione della persona sequestrata, nonché armi, munizione o esplosivi.

Ancora, limitazioni alla libertà di domicilio posso essere imposti dalla “legislazione speciale”:

limitazioni imposte per motivi di igiene, sanità e incolumità (es potere di ispezionare stabilimenti

• ed esercizi pubblici dove si producono, conservano, smerciano o consumano sostanze

alimentari; potere di ordinanza ministeriale relativo alla visita e disinfezione di immobili

nell’ipotesi di sviluppo di malattie infettive a carattere epidemico);

limitazioni imposte per motivi economici e fiscali (es potere degli ufficiali di polizia tributaria di

• procedere ala perquisizione domiciliare qualora abbiano notizia o il fondato sospetto di violazioni

delle leggi finanziarie costituenti reato; potere di procedere ad ispezioni e verifiche ai fini

dell’accertamento dell’IVA).

Mentre nessun dubbio suscitano tali limitazioni, diversamente si può dire per la previsione

dell’obbligo di dare comunicazione all’autorità locale di pubblica sicurezza nel caso si ospiti uno

straniero o apolide, anche se parente o affine. Tale previsione andrebbe almeno correlata ai limiti

costituzionalmente previsti per la libertà di informazione.

GARANZIE CONTRO LE VIOLAZIONI ILLEGITTIME DELLA LIBERTÀ DI DOMICILIO

- INTERFERENZE PRIVATE

Le garanzie consistono nel ricorso al giudice, penale o civile, in caso di violazione delle relative

disposizioni legislative. La disciplina penalistica si è caratterizzata per un crescente allargamento

della gamma di fattispecie trattate alla stregua di interferenze illecite, toccando il culmine con la

previsione del delitto di violazione di domicilio (art 614 c.p), completato da previsioni che

puniscono qualunque interferenza illecita nella vita privata, portandola aldilà delle violazioni

materiali. A tale disciplina si aggiunge ovviamente quella relativa alla responsabilità civile, in

particolare quella extracontrattuale ex artt 2043-2059.

- INTERFERENZE PUBBLICHE

In caso di imposizione di limitazioni alla libertà personale in contrasto con le garanzie procedurali e

sostanziali di cui all’art 14 accade:

impugnazione della legge ordinaria in contrasto con la disposizione costituzionale;

• illegittimità del comportamento dell’autorità, che può tradursi in responsabilità di carattere penale,

• amministrativa o civile;

invalidità e inefficacia del procedimento illegittimo dell’autorità.

•

LIBERTÀ DI CIRCOLAZIONE E SOGGIORNO

L’art 16 garantisce al cittadino la libertà di circolare e soggiornare liberamente all’interno del

territorio dello Stato, nonché la libertà di uscire e rientrare in tale territorio (c.d. LIBERTÀ DI

ESPATRIO). Il corollario di ciò consiste nel divieto di adottare provvedimenti che ostacolino la

libera circolazione delle persone, imposte alla regioni dall’art 120.

Nonostante la Costituzione la preveda, la distinzione tra libertà personale e LIBERTÀ DI

CIRCOLAZIONE appare problematica, soprattutto con riferimento alle misure di prevenzione di

carattere personale. La tutela della libertà di circolazione è fondata innanzitutto su una riserva di

legge rinforzata, nel senso che eventuali imitazioni devono essere disposte dalla legge “in via

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generale per emotività di sanità o di sicurezza”, mentre sono comunque escluse limitazioni

determinate da motivi politici. La locuzione “in via generale” è stata intessa come indicazione di

illegittimità di ogni limitazioni riferita a singoli individui o a determinati gruppi, per cui la legge deve

prescindere dalle qualità morali degli stessi, pur includendo il riferimento a “motivi di sanità e di

sicurezza” anche la possibilità di apprezzamenti discrezionalità su singoli individui. Altri hanno

invece inteso la locuzione “in via generale” come autorizzante l’intervento, in materia, di atti

normativi secondari o di atti amministrativi di carattere esecutivo, sempre nel rispetto del principio

di legalità: in questo caso si parlerebbe di una riserva di legge relativa, confermata da numerosi atti

legislativi vigenti che in non pochi casi prevedono anche l’esercizio di poteri amministrativi di

ordinanza. Da parte loro, anche la giurisprudenza costituzionale e quella comune affermano tale

natura relativa della riserva, esplicitando che il legislatore ordinario ha l’obbligo di stabilire le ipotesi

generali in cui è lecito limitare la libertà di circolazione, ma può demandare all’autorità

amministrativa di specificare tali ipotesi in forza di atti amministrativi secondari. Per quanto

riguarda invece i concetti di “sanità” e “sicurezza”, essi si riferiscono rispettivamente alla tutela

della salute e alla prevenzione dei reati.

La LIBERTÀ DI SOGGIORNO presenta un primo problema di tipo definitorio, in quanto si deve

ritenere che il termine “soggiorno” individui ogni tipo di sosta in un determinato luogo, non

sovrapponendosi quindi alla libertà di domicilio. Consiste prima di tutto nel diritto di stabilirsi nel

luogo prescelto e di fermarvisi per il periodo desiderato, e poi nella libertà di scegliere il luogo di

lavoro (con conseguente illegittimità di tutte quelle norme che privilegiano i residenti per

l’assunzione). La libertà di soggiorno pone inoltre il problema degli obblighi di residenza previsti in

ragione dello status di determinate categorie soggettive. Si è ritenuto che tali limitazioni in tanto

possono dirsi legittime in quanto possano contare su un fondamento costituzionale, quantomeno

indiretto. Da ultimo, rilevanti dubbi ha sollevato la legislazione che consente all’autorità di polizia di

accedere alle informazioni relative al soggiorno temporaneo presso le aziende alberghiere e

all’identità delle persone cui vengono venduti o locati immobili di abitazione: si tratta di attività di

informazione e conoscenza sì funzioni allo svolgimento dei compiti di pubblica sicurezza, ma

destano numerose perplessità in ordine ad una loro proliferazione, la quale potrebbe incidere in

modo eccessiva sulla libertà di soggiorno.

La LIBERTÀ DI ESPATRIO non incontra alcun limite specifico, se non quelli derivanti dall’aver

compiuto ciò che l’art 16 chiama “obblighi di legge”. Rispetto alla libertà di circolazione e di

soggiorno, tale libertà è disciplinata diversamente in quanto coperta da una riserva di legge

assoluta ma non rinforzata. Da ciò si deduce anche che i limiti imposti dall’art 16.I non sono

estensibili alla libertà di espatrio, essendo posti a tutela di interessi pubblici riferiti unicamente al

territorio italiano.

“Onere” per chi espatria è il passaporto, senza il quale non è possibile entrare legalmente nel

territorio di altri Stati. La materia è stata riformata dalla l 1185/1967, la quale ha escluso un potere

discrezionale dell’autorità amministrativa nel rilascio del passaporto a fronte dell’affermazione

dell’espatrio quale diritto soggettivo. Il rilascio è quindi vincolato ad una funzione di mero

accertamento dell’esistenza o meno delle limitazioni previste dalla legge. La stessa legge indica

anche quali siano i soggetti che, dovendo adempiere a determinati obblighi di legge, non possono

ottenere il passaporto:

coloro che, sottoposti alla potestà dei genitori o alla potestà tutoria, siano privi dell’assenso della

• persona che la esercita, o, in difetto, dell’autorizzazione del giudice tutelare;

i genitori che, avendo prole minore, non abbiano l’autorizzazione del giudice tutelare, la quale

• non è necessaria qualora si abbia l’assenso dell’altro genitore, quando si abbia la potestà

esclusiva sul figlio o quando sia militare impegnato in missioni internazionali, ai soli fini del

rilascio del passaporto di servizio;

coloro che debbano espiare una pena restrittiva della libertà personale o soddisfare una multa o

• ammenda, salvo il nulla osta dell’autorità che cura l’esecuzione della sentenza;

coloro che siano sottoposti ad una misura di sicurezza detentiva ovvero di prevenzione.

•

Esistono, tuttavia, alcuni aspetti della legge che paiono di dubbia legittimità costituzionale. Uno è

rappresentato dall’ampio potere discrezionale del Ministro degli esteri di sospendere o limitare il

rilascio dei passaporti, di ritirare quelli già rilasciati o di limitarne la validità territoriale, quando