Riassunto esame costituzionale II, testo consigliato I diritti fondamentali, autore Paolo Caretti

I diritti fondamentali

Paolo Caretti

Capitolo I - La prospettiva storica: ricostruzioni teoriche e modelli di tutela

Per ricostruire l’evoluzione subita dalla nozione di "diritti fondamentali" è necessario tenere presente che si possono individuare 3 modi distinti di intenderne le origini e la natura, a cui corrispondono 3 modi diversi di concepire gli strumenti attraverso cui si realizza la tutela di tali diritti:

• Nozione storicistica: i diritti di libertà sono il frutto dell’evoluzione storica dei rapporti sociali e politici propria dei diversi ordinamenti statuali. Facciamo risalire l’origine dei diritti di libertà al Medioevo, dove tuttavia non si è ancora affermata una dimensione di Stato intenso come soggetto politico che pretende di definire la sfera dei diritti di libertà individuali e collettive, e tale potestà appare infatti frammentata fra una pluralità di soggetti al cui vertice ha posto il signore feudale. Di fatto, nel Medioevo, diritti e libertà hanno una struttura corporativa, sono patrimonio del feudo, della comunità e quindi appartengono agli individui nella misura in cui questi siano a loro volta radicati in quei territori. In maniera inedita per quel tempo, nel 1215 la Magna Charta sancisce la libertà personale nell’accezione di garanzia rispetto all’arresto illegittimo, e prevede conseguentemente una procedura tassativa per disporre limitazioni a tale libertà ("due process of law"). L’impostazione troverà il suo compimento definitivo nella Glorious Revolution, con il consolidamento del principio per cui la tutela delle libertà individuali, così come sviluppata in seno al common law, è incomprimibile dal potere politico statale.
• Nozione individualistica: i diritti di libertà preesistono alla formazione stessa dello Stato e sono sostanzialmente indifferenti ai gruppi sociali, economici e politici: sono diritti naturali che spettano a ciascun individuo in quanto tale. Punto di riferimento di tale impostazione è l’esperienza della Francia rivoluzionaria, dove il ruolo dello Stato è concepito come finalizzato al riconoscimento e alla garanzia dei diritto, in quanto nato da un patto voluto e costruito fra soggetti titolari per naturali di diritti. Come si può cogliere dalla Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, due sono i concetti cardine: da un lato, l’idea della legge come unica fonte in grado di limitare l’esercizio dei diritti di libertà, nei casi tassativamente da essa previsti; dall’altro, la mancanza di autonomia dell’azione della magistratura, costretta a muoversi entro i binari legislativi e senza margini di creatività. Dal momento che i diritti naturali sono connotati da naturalità la legge potrà solamente vietare le azioni nocive alla società, sul presupposto che queste limitino i diritti naturali dei membri della società stessa. In questo modo si consacra una sorta di "presunzione di libertà".
• Nozione statualistica: i diritti di libertà nascono e si affermano come vere e proprie posizioni soggettive giuridicamente tutelabili solo grazie allo Stato; di conseguenza, è lo Stato a determinarne contenuto, limiti e meccanismi di garanzia. Lo Stato è concepito quale fonte e misura dei diritti, prima di esso vi è solo una condizione di bellum omnium contra omnes, quindi prima dell’affermarsi della potestà coercitiva statale non esiste libertà né diritto individuale. Il rischio di una simile impostazione è quello di condurre a esiti autoritari o dispotici: concepire la tutela dei diritti di libertà come limiti che il potere si autoimpone è una contraddizione, infatti esso mal sopporta limiti al suo dispiegarsi. Questa impostazione caratterizza l’esperienza dello Stato liberale ottocentesco, ed è alla base del c.d. positivismo giuridico, il quale assegna alla legge la funzione insostituibile ed esaustiva di fonte e limite dei diritti di libertà.

Tali 3 diverse impostazioni riflettono 3 modi differenti di intendere le origini e la natura dei diritti individuali (come diritti consuetudinari - come diritti naturali - come diritti legislativamente definiti), ma anche 3 differenti tecniche di tutela giuridica degli stessi (giudice - legge come strumento di riconoscimento dei diritti ad essa preesistenti - legge come fonte e limite degli stessi).

A contribuire maggiormente allo sviluppo compiuto della dottrina dei diritti fondamentali sono state l’esperienza americana e quella francese. Da parte sua, l’esperienza statunitense combina in sé i tre diversi approcci, presentando innanzitutto elementi tipici dell’approccio storicistico che derivano dalla sua nascita sulla base del modello inglese. Da questo riprende l’importanza giocata dalla figura del giudice non solo nell’assicurare la tutela dei diritti di libertà, ma anche il loro continuo adeguamento allo sviluppo dei rapporti sociali, e con una fondamentale novità: tale garanzia è ora rivolta anche contro il legislatore. L’esperienza costituzionale americana si caratterizza infatti per una netta diffidenza verso l’onnipotenza del legislatore, individuando nel popolo un’autorità superiore fonte di sovranità e nella Costituzione la legge suprema del paese come fonte e primo strumento di garanzia dei diritti di libertà (c.d. rigidità costituzionale). La nascita del sistema di giustizia costituzionale si lega al celebre caso Marbury vs. Madison del 1803, in cui si afferma per la prima volta che ciascun giudice ha il dovere di disapplicare le leggi in contrasto con la Costituzione. I motivi che spiegano una simile impostazione sono sostanzialmente di carattere storico: la Costituzione del 1787 nasce infatti a seguito della guerra d’indipendenza contro l’Inghilterra, la cui legge era stato veicolo di ingiustizie; da qui, la sottoesposizione della legge stessa ad una norma superiore condivisa da tutti i soggetti politici.

Per quanto riguarda invece l’esperienza francese, questa tenta di conciliare l’approccio squisitamente individualistico a quello statualistico. Ogni richiamo storicistico è abbandonato a favore di una radicale contestazione del vecchio ordinamento assolutistico e del suo abbattimento cruento, che spingono verso una concezione di Stato quale soggetto che definisce un nuovo e diverso catalogo di diritti, il cui rispetto è da imporsi a tutti, pubblici poteri e compagini sociali. La concezione dei diritti che si afferma non è né pienamente statualistica né integralmente individualistica, e in più accanto al ruolo centrale del legislatore permangono, in una prima fase, le suggestioni giusnaturalistiche. I rapporti tra potere costituente e poteri costituiti vengono continuamente ri-tracciati nei vari periodi: così, mentre i giacobini affermano una nozione di potere costituente inteso come potere permanente del popolo sovrano, le componenti borghesi appaiono assai diffidenti verso lo stesso, visto quale variabile indipendente delle vicende istituzionali. Viene da loro inquadrato come uno strumento necessario per determinare il quadro fondamentale di valori e di principi (c.d. "Costituzione-programma"), entro cui i poteri politici sono chiamati a esprimere, attraverso perlopiù la legge che è atto espressivo della sovranità popolare, gli indirizzi fissati nella Costituzione. Emerge, tuttavia, una contraddizione di fondo che attiene il rapporto fra Costituzione e legge, entrambe qualificate come espressioni della sovranità popolare, e la cui risposta nell’esperienza francese si rinviene nel principio della rappresentanza politica in base al quale i poteri costituiti esercitano la sovranità solo mediatamente. Di fatto, la legge è solo esercizio mediato della sovranità, laddove invece la Costituzione ne rappresenta un esercizio immediato e diretto. Rimane quindi sullo sfondo il concetto di rigidità costituzionale, in quanto una legge con tali caratteristiche non può che essere "giusta".

Il modello francese, con i suoi pregi e i suoi limiti, è proprio quello che si ritrova nelle Costituzioni degli Stati dell’Europa continentale di metà ‘800, i quali entrano in crisi insieme al loro modello ispiratore nel XIX secolo di fronte a tensioni di tipo autoritario. Si afferma infatti l’idea per cui lo Stato non è che il risultato dell’evoluzione storica della Nazione, e così è questo ad essere il vero sovrano, non più il popolo. È lo Stato ad essere fonte dei diritti di libertà e insieme dei loro limiti, e lo strumento attraverso cui assolve questo compito è la legge, non più atto espressivo della volontà popolare ma esercizio di una funzione pubblica. Questo spiega la piena discrezionalità riconosciuta alla legge di determinare vincoli e limiti all’esercizio dei diritti di libertà, che spesso svuota di significato le disposizioni costituzionali. Viene insomma al pettine il nodo lasciato irrisolto degli abusi del legislatore, che si rivela proprio sul terreno della salvaguardia dei principi costituzionali, ponendo tra l’altro le premesse per l’avvento dei regimi autoritari, espressione estrema del modello statualistico. Qui i diritti diventano quelli che il partito ritiene che debbano essere tutelati, e la loro disciplina è affidata ad atti normativi adottati da organi che hanno perso ogni somiglianza con le istituzioni rappresentative del periodo liberale, in conseguenza dell’abolizione delle libertà politiche. Prevale una convenzione di tipo funzionalistico dei diritti di libertà: il loro esercizio è concepito e commisurato in funzione del perseguimento degli interessi generali dello Stato, così come determinati ed interpretati dal partito unico.

Alla luce di tale esperienza e dei limiti gravi che avevano contraddistinto l’esperienza degli Stati liberali, si spiega la svolta della disciplina dei diritti di libertà nelle Costituzione europee del secondo dopoguerra. Viene mutuato dall’esperienza americana il concetto di Costituzione come fonte e garanzia dei diritti di libertà e l’affermazione della sua rigidità, con un conseguente sistema di giustizia costituzionale per neutralizzare gli abusi del legislatore; mentre dall’esperienza francese è ripresa l’idea della Costituzione come programma, contenitore dei valori generali destinati ad essere attuati dai poteri pubblici, primo fra tutti il legislatore - che incappa però nel limite della Costituzione rigida. Queste costituzioni rappresentano quindi il tentativo di conciliare garantismo e statalismo con strumenti diversi rispetto al passato e in un quadro generale del tutto mutato.

Capitolo II - I diritti fondamentali nell'esperienza costituzionale italiana: dallo Statuto Albertino alla Costituzione repubblicana

Lo Statuto Albertino nasce quale concessione di Carlo Alberto nel 1848 e come Costituzione del vecchio Regno di Sardegna, per poi divenire la Costituzione del Regno d’Italia dopo l’unità, fino all’approvazione dell’attuale Costituzione del 1948. Negli anni, in particolare nel periodo fascista, è rimasto inalterato ma solo formalmente, in quanto dal punto di vista sostanziale è stato oggetto di variazioni notevolissime, anche sul terreno dei diritti di libertà. Si tratta infatti di una costituzione flessibile, anche se non fu appunto mai formalmente novellato nelle sue disposizioni.

Nel testo era già transitato il principio della riserva di legge, dal momento che lo Statuto riservava alla competenza del Parlamento la disciplina dei limiti alle libertà individuali solennemente proclamate. Tuttavia, il significato e il ruolo della riserva di legge in una costituzione flessibile è assai diverso da quello che conosciamo oggi, finendo per coincidere sostanzialmente con il principio di legalità formale, il quale richiede semplicemente una base legale per l’esercizio di un potere da parte del governo-amministrazione. Grandi deroghe al principio della riserva arrivano in particolare dall’utilizzazione degli atti aventi forza di legge da parte del Governo, che pur non previsti si imposero velocemente nella prassi. La latitudine dei poteri riconosciuti all’organo e l’inesistenza di un controllo di costituzionalità spiegano come essi si tradussero non solo in forme assai incisive di limitazione delle libertà costituzionali, ma anche in fonti di disciplina in materie assolutamente estranee ai poteri di regolamentazione attribuiti. Così, la tendenza ad un sostanziale svuotamento del principio di riserva di legge comportò una dilazione dei poteri normativi non solo secondari ma anche primari del Governo, fortemente rafforzandosi durante il regime fascista.

Anche la riserva di giurisdizione, altro strumento di garanzia delle libertà individuali, non ha nel contesto dello Statuto lo stesso rilievo che assumerà successivamente nella Costituzione repubblicana. Non trova nemmeno alcuna menzione espressa nelle disposizioni statutarie. Gli articoli 68 ss riconoscevano sì alla giurisdizione alcune garanzie, ma erano incomplete in quanto nulla era previsto circa assunzione, carriera, trasferimento, promozione dei magistrati e meccanismi di tutela della loro indipendenza, cosicché la capacità di condizionamento del potere politico sull’opera dei magistrati non conobbe sostanzialmente limiti. In più le già limitate garanzie riguardavano solamente la magistratura giudicante e non quella requirente, tale per cui l’ufficio del pubblico ministero rimase saldamente alle dipendenze dirette del potere esecutivo, influenza ulteriormente rafforzata in periodo fascista.

Come che sia, nello Statuto troviamo una parte intitolata Dei diritti e dei doveri cittadini (articoli 24 a 32), appositamente dedicata ai diritti di libertà e quindi una rottura di rilievo rispetto al periodo precedente. Anche ad una lettura superficiale si può notare come tali articoli siano pervasi dalle caratteristiche di fondo della concezione liberale dello Stato, a partire dal stesso articolo 24 con l’affermazione del principio di eguaglianza meramente formale, a cui corrisponde un ruolo negativo del legislatore (non deve agire in senso discriminatorio). Nessun riferimento invece al principio di eguaglianza in senso sostanziale, incompatibile di per sé con i postulati del costituzionalismo liberale ottocentesco. L’eguaglianza presa in considerazione è unicamente quella che riguarda il punto di partenza, la capacità giuridica, che nessuno deve avere né in più né in meno, ma non riguarda il punto d’arrivo, il risultato, che per ciascuno sarà quello a cui riuscirà a pervenire con le proprie forze. La struttura formale degli articoli è la medesima: nella prima parte l’affermazione del diritto, nella seconda un rinvio al legislatore per determinare i limiti di esercizio. In questo senso si parlò del fatto che lo Statuto non concede diritti all’individuo, ma semplici presunzioni di diritti, i cui veri contenuti dipendono in verità dalle leggi che specificamente ne trattano, ed è in queste che bisogna ricercarli. È quindi lo Stato che con il diritto oggettivo (la legge) crea la titolarità dei diritti e dei doveri in capo ai cittadini, non solo nei confronti degli altri privati ma anche nei confronti dello Stato stesso. Si tratta evidentemente di una concezione statualistica, che rimette allo Stato la discrezionalità piena di stabilire la misura di ciò che è consentito ai singoli in quanto lo Stato è necessaria premessa dei diritti di libertà, proprio perché è titolare della sovranità.

In questo quadro, le libertà individuali sono qualificate come libertà individuali negative (o libertà dallo Stato), nel senso che si esprimono nella tutela di una sfera di autonomia privata che il singolo ha diritto di difendere da ogni invadenza esterna, prima fra tutte da ogni interferenza illegittima dei pubblici poteri. Si tratta di una concezione che lascia poco spazio a libertà collettiva e a libertà positive, le quali richiedono un positivo intervento dello Stato.

1. Principio di eguaglianza (art 24)

Pur nella sua unica accezione di mera eguaglianza formale, il principio ha conosciuto palesi violazioni tanto nel periodo liberale quanto, e soprattutto, in quello fascista. Un esempio eclatante è la disciplina dei rapporti fra uomo e donna, ispirato all’opposto principio della diseguaglianza giuridica in molti campi fra cui il diritto di voto e l’accesso ai pubblici impieghi. In particolare, forti diseguaglianze caratterizzava il diritto di famiglia, e permasero anche nel codice civile del 1942, il quale assicurava una posizione assolutamente preminente al marito sia nei confronti dei figli sia nei confronti della moglie. Le maggiori discriminazioni arrivarono sicuramente con il periodo fascista e il varo della legislazione razziale, a cui si accompagnò fra l’altro quella contro gli oppositori politici e quella contro i celibi, al fine di assecondare la politica di incremento demografico.

2. Libertà personale (art 26)

Il primo problema era la nozione stessa di libertà individuale, che ad avviso della dottrina comprendeva la libertà personale come libertà fisica o dagli arresti, ma anche quella di circolazione e di soggiorno, intesa come corollario della prima. Come tutte le dissezioni statutarie in materia, anche l’articolo 26 lasciava un ampio spazio di intervento al legislatore, il quale non mancò di approfittarne fornendo un’interpretazione restrittiva al disposto statutario sotto diversi profili. Un settore in cui ciò accade fu sicuramente quello processuale-penalistico, in riferimento alle norme dirette all’accertamento dei reati, comprese quelle limitative della libertà personale degli imputati o dei condannati.