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CONFLITTO D'INTERESSI

Requisiti per l'ammissibilità dell'annullabilità di una deliberazione assembleare assunta con il voto favorevole di uno o più soci in conflitto di interessi con la società:

• conflitto di interessi
• decisività del voto
• dannosità della deliberazione per la società, in connessione ai suoi effetti, anche potenziali, sulla situazione esterna alla società e sui riflessi che la situazione modificata dalla delibera produce sulla società (es. voto determinante del socio-amministratore, che abbia stabilito un compenso all'amministratore medesimo non conforme alla ragionevolezza).

È, comunque, condizione necessaria e indispensabile ai fini dell'emersione del conflitto di interessi e dell'annullabilità della delibera.

La sola mancata approvazione del bilancio non è idonea a realizzare una situazione pregiudizievole per la società.

Il conflitto di interessi del socio

Il conflitto di interessi assume rilevanza se la delibera in questione rechi o possa recare un danno all'associazione. È questo il danno c.d. potenziale, che è un elemento della fattispecie del conflitto di interessi del socio ed ha assoluto rilievo.

Il Codice civile del 1942, con l'art. 2373 c.c., sanciva il divieto, per il socio in conflitto, di votare nelle assemblee.

Alcuni orientamenti, tuttavia, interpretano il conflitto di interessi come un limite all'esercizio del diritto di voto: il rispetto di tale limite è rimesso alla decisione del socio che sia in conflitto. O non vota; o vota, nell'interesse dell'associazione; o, infine, vota in conflitto ma si espone, se la delibera fosse anche potenzialmente dannosa e il suo voto decisivo, all'impugnativa di tutti i soci.

La riforma del 2003 accentua tale secondo orientamento. Essa modifica, infatti, l'art. 2373 ponendo in rilievo direttamente che il conflitto di interessi del socio dà luogo ad

annullabilità della delibera solo se questa è, anchepotenzialmente, dannosa.Il danno potenziale è indispensabile ai fini dell’emersione del conflitto di interessi del socio e dell'annullamento delladelibera, anche solo potenzialmente, dannosa per la società. Si agevola, in questo modo, la repressione degli abusipiù evidenti, in quanto difficilmente la delibera viziata è già immediatamente e direttamente dannosa per la società.Quindi, in tutte le ipotesi in cui la delibera non sia neppure potenzialmente dannosa, andranno escluse l'annullabilitàdella stessa ed il conseguente potere dell'autorità giudiziaria di annullarla e, inoltre, l'operatività delle altre azioni (adesempio il risarcimento del danno alla società), previste in caso di conflitto di interessi del socio.Concrete forme di manifestazione del danno potenziale:

1. Danno effettivo discendente dalla esecuzione della

delibera: è molto spesso confusa e difficilmente distinguibile dalle altre ipotesi di danno effettivo. Ricorre il danno potenziale quando il pregiudizio per la società amministrata possa derivare non direttamente dalla delibera, ma dalla sua esecuzione.

Delibera illegittima: l'assemblea ordinaria autorizza gli amministratori a donare una parte o l'intero complesso aziendale a favore del socio di maggioranza. Nonostante il danno discenda solo in esecuzione della delibera, emerge un danno potenziale, con la conseguente illegittimità della delibera di autorizzazione.

2) Danno effettivo e lucro cessante: il danno dovrebbe stimarsi potenziale ma può esserne difficile la distinzione dall'effettivo. È costituito da tutti i casi in cui il pregiudizio venga arrecato non al patrimonio della società, quale esistente alla data della delibera, ma piuttosto, al lucro c.d. cessante, cioè ad un guadagno legittimamente atteso ma non conseguito.

dalla società per effetto della delibera in conflitto di interessi e della sua esecuzione, che ha dunque carattere futuro.

Esempio: l'assemblea ordinaria autorizza gli amministratori a concedere in godimento, a titolo gratuito, una parte o l'intero il complesso aziendale a favore del socio di maggioranza, o a venderlo al socio di maggioranza a condizioni sfavorevoli rispetto ad un acquirente esterno.

3) Danno potenziale, o "pericolo di danno". Decisiva, ai fini della individuazione del danno potenziale, è una valutazione prospettica, in base agli scopi che la delibera si propone di perseguire.

Esempio: la nomina degli amministratori dovrebbe escludersi dall'ambito applicativo del conflitto di interessi, in quanto un socio può votare a proprio favore. Tuttavia, a particolari condizioni è possibile che anche la delibera di nomina sia viziata dal conflitto di interessi.

- Delibera illegittima: ricorre il danno potenziale quando siano nominati,

la società o la minoranza, poiché si considera che anche loro abbiano preso parte al fatto lesivo. Gli amministratori rispondono in solido ai soci per le responsabilità previste dall'art. 2497 secondo comma.

Contro gli amministratori i soci o, nelle società più grandi, anche il Pubblico Ministero potranno esperire denuncia di gravi irregolarità. Solo all'esito di tale procedimento (e non d'ufficio), il tribunale potrà disporre la revoca.

Nei confronti della controparte dell'atto compiuto in esecuzione di una delibera viziata dal conflitto di interessi del socio (il terzo), gli atti della delibera restano salvi e il terzo non risponde dei danni, ma solo se esso agisca in buona fede. Altrimenti il rimedio consiste, a seconda dei casi, nella opponibilità dell'annullamento della delibera, in caso di mala fede del terzo; o, mancando l'impugnativa e/o l'annullamento, nell'annullabilità del

L'abuso della maggioranza a danno della minoranza è una fattispecie autonoma, indipendente dal conflitto di interessi del socio. Per poter configurare l'abuso, infatti, la delibera non deve essere viziata da conflitto di interessi, e l'interesse sociale, rispetto alla delibera, è neutro o addirittura la avvantaggia (ma a svantaggio dei soci di minoranza).

È configurato, secondo la giurisprudenza, solo quando la delibera è preordinata arbitrariamente e fraudolentemente al solo fine di ledere i diritti o la posizione di singoli soci; la prova di un interesse della società all'adozione della delibera, comunque, esclude l'abuso di maggioranza.

Tesi più risalenti configurano l'abuso della maggioranza come eccesso di potere. Negli orientamenti più recenti,

La delibera si considera illegittima perché viola il principio di correttezza e buona fede nell'esecuzione del contratto di società, o un più autonomo principio di correttezza nelle deliberazioni. L'abuso di maggioranza comporta l'impugnabilità e l'annullabilità della delibera viziata dall'abuso di maggioranza. L'autorità giudiziaria deve esaminare il merito della delibera, ed è indispensabile la prova del "fraudolento programma" di lesione degli altri soci, anteposto a qualsiasi interesse della società. Nella casistica giurisprudenziale, i requisiti generali dell'abuso di maggioranza devono ricorrere tutti, inclusa la prova essenziale dello scopo esclusivo di lesione. Se viene ravvisata l'esistenza di un interesse della società, non può configurarsi abuso e la delibera è legittima.

Esempi di abuso di maggioranza:

• abuso di maggioranza nell'aumento di

capitale a danno della minoranza. Ricorre quando, nella consapevolezza dell'impossibilità per la minoranza di sottoscrivere l'aumento, non occorrono nuovi investimenti né vi è necessità di ricapitalizzazione. L'abuso non sussiste se sono necessari nuovi investimenti urgenti o ricapitalizzazioni di perdite.

abuso di maggioranza nella omessa distribuzione degli utili. Sussiste quando la maggioranza voglia solo deprimere il valore delle azioni e costringere i soci a cederle a prezzo inferiore al reale, senza che ci sia necessità di auto-finanziamento (circostanza in cui l'abuso non sussiste).

abuso di maggioranza nello scioglimento anticipato. Ricorre solo quando la maggioranza voglia escludere uno o più soci dalla società, nel contempo ricostituendo un'altra società tra gli stessi soci. Non sussiste se i soci di minoranza abbiano adottato comportamenti scorretti e, in particolare, abusi di minoranza.

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L'abuso della minoranza a danno della società e/o della maggioranza è sempre possibile. Presuppone un diritto, legale o contrattuale, della minoranza, costituendo un rischio naturalmente insito nella concessione di tale possibilità.