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Diritto amministrativo

Introduzione

Il diritto amministrativo si occupa della disciplina del potere esecutivo, inquadrando, nella sua evoluzione storica, la relazione tra libertà e autorità. Nelle raffigurazioni precostituzionali del diritto amministrativo, la posizione del cittadino era di generale e tendenzialmente illimitata sudditanza. La sua posizione era definita come interesse legittimo occasionalmente protetto, con il solo obiettivo di ricomporre la legalità pubblica. Il potere pubblico aveva una fisiologica dimensione discrezionale, e il controllo da parte dei giudici era molto limitato.

Con la Costituzione, il diritto amministrativo diviene diritto amministrativo procedimentale, cioè organizzazione del potere esecutivo per la realizzazione e tutela dei diritti dei cittadini, e definisce una molteplicità di imputazione dei poteri pubblici. Per il principio di sussidiarietà, Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale. Le organizzazioni pubbliche hanno adesso come compito istituzionale la cura del pubblico interesse.

Caratteri differenziali del diritto amministrativo

• Principio di legalità: l’azione amministrativa deve necessariamente trovare fondamento in norme di legge che disciplinino funzioni e competenze pubbliche.
• Provvedimento amministrativo: è l’atto attraverso cui si esplica l’azione delle pubbliche amministrazioni. È un atto unilaterale, emanato ad esito di un procedimento amministrativo, caratterizzato da autoritatività (produce effetti in capo ai suoi destinatari senza necessità del loro consenso), concretezza, esecutività.
• Discrezionalità amministrativa: l’azione amministrativa può essere discrezionale o vincolata.
• Procedimentalizzazione: l’azione delle pubbliche amministrazioni, preordinata all’adozione di provvedimenti amministrativi, è adottata ad esito di procedimenti amministrativi, salvo deroghe di legge.
• Giurisdizione: il cittadino che lamenti la lesività di un provvedimento amministrativo ha facoltà di adire il giudice amministrativo. Il cittadino che si interfaccia con la pubblica amministrazione non gode di una posizione di diritto soggettivo, ma di interesse legittimo.

Fonti del diritto amministrativo

Secondo il dispositivo dell'art. 1 delle Preleggi, sono fonti del diritto: le leggi, i regolamenti, le norme corporative (abrogate), gli usi. La Costituzione non li elenca tassativamente, ma distingue fonti di produzione (diritto oggettivo), fonti sulla produzione (disciplinano la formazione delle leggi), fonti della cognizione (consentono la conoscenza delle norme giuridiche prodotte dalle altre fonti). Si distinguono anche fonti-fatto (non scritte, derivano da un accadimento) e fonti-atto (manifestazioni di volontà da parte di enti pubblici rivolte alla produzione di norme giuridiche).

Le norme giuridiche si classificano in: Costituzione e leggi costituzionali; fonti europee; fonti primarie; fonti secondarie; consuetudini, usi e prassi. La Costituzione italiana è scritta, rigida, votata, e democratica, ed è composta da 139 articoli (5 abrogati), suddivisa in 4 sezioni.

Le fonti primarie sono le leggi (del Parlamento, delle Regioni e delle province autonome), i decreti-legge, i decreti legislativi, gli statuti Regionali e delle province autonome. Le fonti secondarie sono i regolamenti, le ordinanze e gli Statuti degli enti locali. Data la loro matrice amministrativa, possono confondersi con altri provvedimenti, ovvero gli atti amministrativi a contenuto generale, che non sono fonti ma sono semplicemente atti amministrativi. Le fonti secondarie si distinguono da queste ultime perché il giudice è tenuto a conoscerle e ad applicarle d'ufficio.

L'atto normativo di livello secondario per eccellenza è il regolamento, che è un atto formalmente amministrativo (perché emanato da organi del potere esecutivo), ma sostanzialmente normativo (astrattezza, generalità e innovatività). Non può mai derogare o contrastare con la costituzione o con le fonti primarie. Possono essere statali (Consiglio dei Ministri, singoli ministri, Presidente del consiglio), degli enti locali (Comuni, Province, Città Metropolitane).

Le ordinanze sono fonti secondarie del diritto, emanate in casi di necessità ed urgenza o per casi eccezionali di particolare gravità. Fonti secondarie dubbie sono i bandi militari, i provvedimenti prezzo e dei tariffari, i piani regolatori territoriali, le Carte dei Servizi Pubblici.

Le consuetudini sono fonti del diritto non scritte, caratterizzate dalle reiterazioni di un comportamento (usus) con la convinzione diffusa che sia giuridicamente obbligatorio. Gli usi consistono in una cosciente e prolungata ripetizione di atti volontari, anche tra gruppi ristretti di persone. La prassi disciplina i comportamenti della P.A. (circolari).

Le fonti europee si distinguono in:

• Fonti di primo grado (diritto comunitario originario): tutti i trattati, compresi quelli istitutivi dell'Unione Europea.
• Fonti di secondo grado (diritto comunitario derivato): atti tipici (regolamenti, direttive e decisioni, atti vincolanti, e pareri e raccomandazioni, non vincolanti), e atti atipici. In particolare, i regolamenti si applicano direttamente agli stati membri nella sua interezza, al pari delle leggi nazionali, mentre le direttive non sono direttamente applicabili, ma vanno recepite (vi è quindi un obbligo di risultato).
• Fonti complementari: diritto internazionale, principi e giurisprudenza della Corte di giustizia.

Le antinomie sono i contrasti tra le norme. Il criterio gerarchico risolve contrasti tra norme di diverso grado (ex tunc); il criterio cronologico i contrasti tra norme di pari grado gerarchico (ex nunc); il criterio di specialità si applica a rapporti di genere/specie (ex nunc). Ex tunc: retroattività (“da allora”), ex nunc: irretroattività (“da ora in poi”).

I principi

Il modello dell’amministrazione pubblica è implicitamente derivato dalla costituzione e dal diritto comunitario. Per organizzazione amministrativa si intende sia il complesso dei soggetti e delle strutture che svolgono attività di pubblica amministrazione, sia l’esercizio della funzione organizzativa da parte dei pubblici poteri. È pubblica amministrazione in senso oggettivo quella che ha per risultato atti formalmente e sostanzialmente esecutivi.

Il principio di legalità riguarda i rapporti tra la legge e l’attività amministrativa, più precisamente tra il potere politico e il potere amministrativo, e impone che il potere speso dalla P.A. nello svolgimento della propria attività sia ammantato di copertura legislativa. Può essere inteso in una accezione debolissima (c.d. non contraddittorietà), debole (è conforme alla legge ogni atto che sia fondato sulla legge medesima, c.d. legalità formale), forte (è conforme alla legge ogni atto la cui forma ed il cui contenuto siano predeterminati dalla legge, c.d. legalità sostanziale). Dal principio di legalità deriva il corollario della tipicità e nominatività dei provvedimenti amministrativi.

Il principio di imparzialità della pubblica amministrazione è sancito espressamente dall’art. 97 della Costituzione. Ai sensi di tale articolo, “i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'Amministrazione”. Il principio di imparzialità impone il dovere di non discriminare i soggetti privati coinvolti, garantendo trattamenti simili in situazioni analoghe e trattamenti differenziati in situazioni diverse, e postula un comportamento attivo della P.A. La sede principale di esplicazione del principio di imparzialità è il procedimento amministrativo, in cui la P.A. procede alla ponderazione di tutti gli interessi.

Il principio costituzionale del buon andamento dell’azione amministrativa impone l’obbligo, per la P.A., di agire sempre nel modo più adeguato e conveniente per il fine pubblico da perseguire. È l’intreccio dei criteri di efficienza, efficacia, celerità, miglior contemperamento degli interessi e minor danno per i destinatari dell’azione amministrativa, ed è contestualizzato anche nel diritto comunitario.

Il principio di proporzionalità, di derivazione comunitaria, riguarda l’equilibrio tra interessi pubblici e privati e all’equo rapporto tra mezzi e fine. Comporta l’obbligo per l’Amministrazione, in sede di adozione di un provvedimento che coinvolge interessi diversi, di valutare attentamente le esigenze dei soggetti titolari degli stessi, al fine di trovare la soluzione che comporti per essi il minor sacrificio possibile, rispetto agli obiettivi pubblici perseguiti. È adeguata quindi la scelta che persegue il pubblico interesse con il minor sacrificio possibile di quelli privati coinvolti. Gli elementi costitutivi del principio di proporzionalità sono l’idoneità (rapporto tra il mezzo e il fine), la necessarietà (utilizzo del mezzo più mite o del minimo sacrificio) e l’adeguatezza (equilibrio degli interessi).

Per il principio di tutela del legittimo affidamento, il soggetto pubblico che voglia esercitare i propri poteri nei confronti del soggetto privato, ha l’obbligo di tener conto l’interesse del privato alla conservazione di un vantaggio, bene o utilità, conseguito in buona fede grazie ad un atto della P.A., al quale sia seguito il decorso di un ragionevole lasso di tempo. Si tratta di un principio non scritto di derivazione comunitaria.

Gli enti pubblici

L'organizzazione dell'amministrazione pubblica si fonda sul pluralismo istituzionale. Gli enti pubblici sono dotati, oltre che di capacità giuridica privata, di capacità giuridica pubblica. Il più importante ente pubblico è lo Stato, che è ente sovrano ed è soggetto di diritto, dotato di personalità giuridica generale.

Ai sensi delle leggi vigenti, nessun nuovo ente pubblico può essere costituito o riconosciuto se non per legge. Un ente si considera pubblico quando: è istituito per la realizzazione di scopi pubblici o per soddisfare bisogni di interesse generale; ha poteri di imperio, in forza dei in forza dei quali può emanare provvedimenti amministrativi; è sottoposto a controlli pubblici statali; è istituito da un ente pubblico, che ingerisce nella sua gestione. Sono considerati enti pubblici, tra gli altri, le scuole, le università, le aziende e amministrazioni dello stato, Camere di Commercio, gli enti del Servizio Sanitario Nazionale, i Comuni, le Regioni, le Province.

Gli enti pubblici che agiscono in regime di diritto amministrativo sono definiti enti autarchici. Essi godono di un particolare regime giuridico, che comprende le caratteristiche di: autarchia (titolarità di pubblici poteri); autogoverno; autonomia (indipendenza dell’ente nell’esercizio delle sue funzioni); autotutela (l’ente provvede unilateralmente ed autoritativamente alla risoluzione dei conflitti che possono sorgere nell'esercizio dell'attività amministrativa, senza la necessità di ricorrere ad un giudice).

Un ente pubblico economico, nel diritto italiano, è un ente pubblico dotato di propria personalità giuridica, proprio patrimonio e proprio personale dipendente, e che opera secondo moduli di diritto privato, svolgendo attività di produzione o scambio di beni e servizi, in concorrenza con i privati, ma realizzando fini pubblici. Gli enti pubblici economici devono iscriversi al R.I. e non sono assoggettabili al fallimento (esempio: Aziende Sanitarie Locali).

Per organismo di diritto pubblico, si intende qualunque soggetto dotato di personalità giuridica istituito per soddisfare esigenze di interesse generale di carattere non industriale o commerciale, finanziato in modo maggioritario da enti pubblici, i quali esercitano il controllo o designano più della metà parte degli organi di amministrazione, direzione o vigilanza.

L'organo rappresenta la persona ed è titolare di pubblica potestà, cioè del potere di emanare provvedimenti amministrativi dell’ente di riferimento. Elementi essenziali dell'organo sono il rapporto di servizio tra l'amministrazione e la persona preposta all'organo, e l'esercizio di una pubblica potestà da parte della persona preposta all'organo.

L’ufficio è il complesso organizzato di competenze, persone fisiche, beni materiali e mezzi volto al perseguimento dei fini istituzionali dell'ente. A differenza dell’organo, non ha la capacità di essere centro di imputazione di situazioni giuridiche.

Il rapporto di servizio è il rapporto di impiego che si instaura tra la pubblica amministrazione e il suo dipendente. Il rapporto organico è il rapporto di immedesimazione tra l'amministrazione e il dipendente che ne è organo, cioè può esprimere la volontà dell'amministrazione. Si parla di rapporti interorganici in caso di rapporti gerarchici, che comprendono il potere di ordine (tenere un comportamento), potere di direttiva (obiettivi), potere di sorveglianza.

La competenza (art. 97 Cost.) è il complesso di poteri e di funzioni che un organo, sulla base della legge, può esercitare per perseguire fini di pubblico interesse, e si individua per materia, per territorio, per grado gerarchico e per valore economico. L’ipotesi di illegittimità per incompetenza può essere relativa e può determinare l’annullabilità dell’atto (emanato non dall’organo effettivamente titolare del potere, ma da un soggetto appartenente all’amministrazione comunque titolare del potere), o assoluta, che può determinare la nullità dell’atto (difetto di attribuzione: atto emanato da un organo che appartiene a un’amministrazione diversa).

Determinati istituti, pur non operando un trasferimento della titolarità della competenza, determinano lo spostamento del suo esercizio, e sono l’avocazione (da parte dell’organo gerarchicamente superiore), la delega, la sostituzione (quando in caso di inerzia di un organo gerarchicamente inferiore, l'organo superiore si sostituisce ad esso nel compiere un atto vincolato). Il vincolo di subordinazione gerarchica implica sempre un’astratta possibilità di avocazione. Il controllo sostitutivo è presente nell’ordinamento come garanzia dell’effettivo esercizio delle funzioni amministrative.

L'amministrazione statale e i rapporti organizzativi

Per amministrazione diretta, si intende quella che le amministrazioni esercitano a mezzo di propri organi, e si parla di decentramento burocratico nei casi di organizzazioni dirette locali o periferiche (es. il Prefetto o il sindaco). L’amministrazione indiretta è svolta dalle amministrazioni attraverso altri enti (persone giuridiche) che si affiancano allo Stato, mediante la formula del c.d. decentramento autarchico. Riguarda enti non gerarchicamente dipendenti dallo Stato e titolari di poteri amministrativi e di autogoverno autonomi, organizzati in via territoriale (enti locali minori) o in via istituzionali (enti istituzionali come le Università o le Camere di Commercio).

Il Governo, espressione di potere esecutivo, costituisce l’organo di vertice dell’amministrazione pubblica statale, e si compone di Presidente del Consiglio dei Ministri, Consiglio dei Ministri e singoli Ministri. I ministeri sono costituiti da dipartimenti e direzioni generali, che hanno competenze amministrative specifiche, e uffici di staff, con funzioni di assistenza.

L’organizzazione amministrativa è costituita da ulteriori soggetti:

• CNEL (Consiglio Nazionale dell’Economia e del Lavoro): è un organo di consulenza delle Camere e del Governo, per le materie e secondo le funzioni che gli sono attribuite dalla legge. È composto da 64 consiglieri e ha potere di iniziativa legislativa.
• Consiglio di Stato: è un organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nell'amministrazione, ed è giudice di secondo grado nei giudizi sulla legittimità degli atti amministrativi. I pareri che fornisce possono essere vincolanti o meramente consultivi.
• Corte dei Conti: è un organo di rilievo costituzionale (art. 100 e 103 Cost.), ausiliario del Governo, con funzioni consultive, di controllo e giurisdizionali, competente in materia di contabilità pubblica, responsabilità amministrativa dei dipendenti pubblici, controlli sugli enti locali, giudizio di parificazione (accertamento della corrispondenza tra rendiconto e legge di bilancio dello Stato).
• Autorità amministrative indipendenti: sono quei soggetti pubblici, istituiti con legge, che esercitano in prevalenza funzioni amministrative in ambiti considerati sensibili o di alto contenuto tecnico (ad es., concorrenza, privacy, comunicazioni), tali da esigere una peculiare posizione di autonomia e di indipendenza nei confronti del Governo. Hanno inoltre ampio potere regolamentare, di indagine e sanzionatorio. Sono autorità amministrative indipendenti l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, l’Antitrust, la Consob, la Banca d’Italia, l'ANAC, l’IVASS, il Garante per la protezione dei dati personali, il Garante del Contribuente, ecc.

Il decentramento amministrativo degli uffici locali va distinto dal decentramento politico (o pluralismo organizzativo), con il quale si intende la titolarità da parte di altre amministrazioni (es. Regi...