Riassunto Diritto amministrativo

Lezione 1 – Principi di organizzazione della pubblica amministrazione

Il diritto amministrativo

Il diritto amministrativo è la disciplina giuridica delle attività di amministrazione e dell'organizzazione dei soggetti preposti all’esercizio di funzioni amministrative, i c.d. pubblici poteri. La funzione amministrativa è cura concreta di interessi della collettività ed è essenziale per qualsiasi organizzazione sociale. Va precisato poi che, nonostante la presenza di molte leggi, il diritto amministrativo manca di un testo fondamentale ovvero di un codice. Infatti, la legge sul procedimento amministrativo, avendo veste di legge ordinaria, è comunque anch’essa superabile da altre leggi e in particolare da normative di settore. Questo fa sì che gli istituti del diritto amministrativo siano frutto essenzialmente di ricostruzioni della dottrina e della giurisprudenza.

Pubblica amministrazione

La Costituzione tratta esplicitamente della Pubblica Amministrazione in particolare all’articolo 97: “Le p.a., in coerenza con l'ordinamento dell'Unione europea, assicurano l'equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico. I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione. Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari. Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge” e all’articolo 98: “I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione. Se sono membri del Parlamento, non possono conseguire promozioni se non per anzianità. Si possono con legge stabilire limitazioni al diritto d'iscriversi ai partiti politici per i magistrati, i militari di carriera in servizio attivo, i funzionari ed agenti di polizia, i rappresentanti diplomatici e consolari all'estero”.

Quando parliamo di PA, possiamo parlare dell'esistenza di una pluralità di Amministrazioni (vedi art. 1 comma 2 D.Lgs. 165/01). La Repubblica italiana, in base al nuovo Titolo V della Costituzione, all'art.114, identifica i c.d. pubblici poteri: “La Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato. I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i princìpi fissati dalla Costituzione. Roma è la capitale della Repubblica. La legge dello Stato disciplina il suo ordinamento.” La Costituzione riconosce loro autonomia sia statutaria che regolamentare e ne tutela l'autonomia funzionale, finanziaria e amministrativa.

In particolare l'art. 118 Cost., “Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l'esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei princìpi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza. I Comuni, le Province e le Città metropolitane sono titolari di funzioni amministrative proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze. La legge statale disciplina forme di coordinamento fra Stato e Regioni nelle materie di cui alle lettere b) e h) del secondo comma dell'articolo 117, e disciplina inoltre forme di intesa e coordinamento nella materia della tutela dei beni culturali. Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà”.

Per quanto concerne i connotati attuali della PA c'è da sottolineare che si affievolisce sempre più la vocazione “centralistica” che considerava l'Amministrazione un apparato servente del Governo. Già l'attività il D.lgs 29/93 aveva previsto una netta divisione tra d'indirizzo politico-amministrativo e l'attività amministrativa in senso stretto. Quantunque si tratti di organi a titolarità politica, nel momento in cui esercitano una funzione amministrativa, comunque devono rispettare le regole di legge, e quindi non possono fare un esercizio della funzione amministrativa in senso politico. Questa è la prima distinzione tra politica e Amministrazione.

Una seconda distinzione tra sfera politica e amministrativa è la netta separazione organica tra Uffici nel senso che si distinguono all'interno di ogni Amministrazione gli Uffici di direzione politica dagli Uffici burocratici professionali e si distribuiscono tra di essi le funzioni in due categorie: abbiamo l’alta amministrazione (nelle quali rientrano la programmazione, l'indirizzo e il controllo -> organi di indirizzo politico) e quelle della gestione amministrativa (intesa come la trattazione di questioni concrete attraverso singoli provvedimenti e singole operazioni -> funzionari).

Vi è un’ulteriore modalità di differenziazione tra politica e amministrazione che prevede l'indipendenza da ogni sorta d'ingerenza del potere politico riconosciuta ad alcune organizzazioni che operano nella soggezione esclusiva della Legge (come avviene per l'esercizio della funzione giurisdizionale della Magistratura che è soggetta esclusivamente alla Legge e dunque non è influenzata dal Governo).

Funzione della pubblica amministrazione

La p.a., nell'esercizio delle sue funzioni pubblicistiche, esercita un’autorità (questo perché l’interesse pubblico è superiore a quello privato) cioè si avvale di una posizione di supremazia, in modo del tutto unilaterale dal consenso dell'interessato/i. L’esercizio del potere, finalizzato alla funzione pubblica, deve rispettare quelle che sono le regole intrinseche, scritte o non scritte, che, al di là del buon andamento e imparzialità, stabiliscono essenzialmente che questo esercizio di potere debba essere razionale, logico.

Si può dire che il consenso si risolve in una sorta di adesione democratica alle scelte amministrative da parte del cittadino (o per lo meno della maggioranza dei cittadini) che sono tutti più o meno destinatari diretti o indiretti della funzione pubblica in concreto esercitata. Va sottolineato che quando si fa riferimento al consenso nell'ambito del diritto amministrativo, non si fa riferimento al consenso immediato con il diretto interlocutore dell'atto ma il consenso mediato della collettività.

Elementi di una funzione pubblica

• Materia: È il campo nel quale quella determinata attività deve essere svolta; quindi la materia è aspetto giuridicamente rilevante.
• Attribuzioni: È l’insieme dei compiti conferiti all’Amministrazione riguardanti la materia.
• Fine: È lo scopo ultimo cui quella determinata attività deve tendere. Il fine viene fissato dalla legge.
• Destinatari: Al fine pubblico sono collegati i destinatari, nel senso che dal fine dipende se una funzione è rivolta a uno, a tutti o a gruppi più o meno ampi di destinatari.

(Art. 1 c. 1 bis L. 241/90) “La PA, nell’adozione di atti di natura non autoritativa agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente.” Ad esempio nell’attività contrattuale (nella fase di esecuzione del contratto). L'agire della p.a., con il diritto privato crea una serie di inconvenienti e di antinomie (clausole esorbitanti) che devono essere in qualche modo risolte. Se ad es. l’amministrazione compra un terreno per realizzare un’opera, con l’assenso del proprietario, essa applica il diritto privato. Ma se espropria, visto che l’opera deve essere costruita, in caso di non consenso del proprietario, applica una disciplina di diritto pubblico che è la disciplina dell’espropriazione per pubblica utilità. È proprio la tutela dei terzi che costituisce il vero discrimine tra diritto amministrativo e diritto privato.

Principi costituzionali reggenti la pubblica amministrazione e la sua attività

I principi costituzionali, come precisato dalla Corte Costituzionale, valgono nei confronti di tutte le PA sia centrali che decentrate, sia statali che autonome. Sono:

• Il principio di autonomia e decentramento amministrativo richiama le Autonomie locali e quindi l'art. 5 della Costituzione: “la Repubblica una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali; attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo; adegua i principi ed i metodi della sua legislazione alle esigenze dell’autonomia e del decentramento” Inoltre l’art. 118 Cost. “Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà”.
• Buon andamento ed imparzialità. (Art. 97 cost.) “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione.” Imparzialità vuol dire non favorire un soggetto rispetto ad un altro. Il Buon andamento richiede di produrre risultati utili per la collettività con i mezzi disponibili con i seguenti principi: (art. 1 L. 241/90) “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza, secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai princípi dell'ordinamento comunitario”.
• Il principio di democraticità che si desume dall'art. 1 della Costituzione “L'Italia è una Repubblica democratica, fondata sul lavoro. La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione.” richiede che la PA sia, da un lato aperta al controllo esterno, ed all'altro che ispiri il suo funzionamento ai caratteri della partecipazione e della trasparenza. Per quanto attiene la democraticità e, più in generale, la partecipazione del cittadino all'amministrazione, gli artt. 2 e 3 della Costituzione, ma anche l'art. 24, fondano la possibilità per il cittadino di intervenire nelle diverse fasi dell'attività amministrativa che lo riguardi per tutelare i propri diritti ed interessi legittimi.
• Il procedimento amministrativo deve essere giusto, nel senso che gli organi dell'amministrazione devono decidere soltanto dopo aver messo gli interessati nella condizione di esporre le loro ragioni, di documentarle e ciò è a tutela sia dei propri interessi sia a titolo di collaborazione al miglior perseguimento dell'interesse pubblico da parte della PA.
• Principio di legalità è alla base di tutta l'attività amministrativa. Vuol dire che ogni attività, ogni attribuzione, ogni competenza deve essere conforme alla Legge. Art. 1 L. 241/90 (principi generali dell’attività amministrativa): “1. L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza, secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai princípi dell'ordinamento comunitario. 1-bis. La pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente.” Corollario principio di legalità è la riserva di legge, istituto giuridico in base al quale una determinata materia può essere regolata soltanto dalla legge o da un atto avente forza di legge; ha una funzione di garanzia nei confronti del cittadino. Assoluta: la materia deve essere regolata integralmente dalla legge. Relativa: i principi sono stabiliti dalla legge, riducendo la discrezionalità dell'esecutivo, che però potrà intervenire integrando la disciplina di dettaglio con propri regolamenti. Rinforzata: la Costituzione pone dei limiti alla discrezionalità del legislatore, predeterminando alcuni dei contenuti che la legge deve avere;
• Responsabilità personale dei funzionari e dei dipendenti pubblici. L'art. 28 della Costituzione sancisce il principio della responsabilità personale, “I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. [...]”. Vi è nell'esercizio delle loro funzioni una responsabilità diretta che il dipendente divide solidalmente con lo Stato ovvero con l'ente pubblico dal quale dipende per una sorta di “culpa in vigilando o in eligendo”, quindi vi è una duplice responsabilità diretta del dipendente pubblico e dello Stato. Presupposti per la responsabilità personale: occorre una condotta lesiva che deve provenire da un funzionario dell'Amministrazione. Tale condotta deve comportare una violazione di norme giuridiche, deve produrre un danno ingiusto ad un soggetto per effetto di un comportamento doloso o colposo.
• Tutela giurisdizionale. Il nucleo fondamentale di tale ultimo principio lo si rinviene nell'art. 113 della Costituzione, “Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti. La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa.”. Quindi la tutela giurisdizionale riguarda tanto i diritti soggettivi quanto gli interessi legittimi.

I soggetti dell’amministrazione

Le organizzazioni pubbliche preposte all'esercizio dell'amministrazione sono, in base all'art. 114 delle Costituzione, lo Stato e gli enti del governo territoriale (i pubblici poteri) e sono qualificate PA. Ogni organizzazione è una PA in senso soggettivo mentre l'amministrazione in senso oggettivo è l'insieme delle attività e delle funzioni menzionate dall'art.118 Costituzione.

L'art. 1 comma 2 del D.Lgs. 165/01 contiene un elenco non esaustivo ma indicativo delle PA che sono persone giuridiche aventi piena capacità giuridica, “Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale, l'Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300. Fino alla revisione organica della disciplina di settore, le disposizioni di cui al presente decreto continuano ad applicarsi anche al CONI.”

Principi: sussidiarietà, differenziazione, adeguatezza

Mentre il riparto della funzione legislativa è fondato sulla distinzione delle materie (art. 117 cost.), il riparto dell'amministrazione è fondato sulla dimensione degli interessi nell'ambito delle diverse materie. L'art. 118 della Costituzione enuncia tre principi basilari per l'esercizio delle funzioni amministrative tra i diversi enti di governo: sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza.

• Sussidiarietà verticale comporta che la distribuzione delle funzioni amministrative tra i diversi livelli di governo nei quali si articola la Repubblica, debba essere effettuata imputando le stesse al livello di governo più prossimo, in termini territoriali, ai portatori degli interessi amministrati. Soltanto nei casi in cui la dimensione degli interessi curati assume un ambito territoriale più ampio, l'attribuzione delle relative funzioni amministrative può avvenire in capo ad un ente di dimensioni maggiori. La sussidiarietà è una declinazione del principio di decentramento previsto dall'art. 5 della Costituzione, “La Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali; attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo; adegua i principi ed i metodi della sua legislazione alle esigenze dell'autonomia e del decentramento”. L'art. 118 ultimo comma della Cost. prevede la sussidiarietà orizzontale (p.a. e privato sono sullo stesso piano) e cioè che lo Stato e gli altri enti del Governo territoriale favoriscano l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale. Nei casi in cui l'iniziativa autonoma dei privati si concretizzi, se risponde ai criteri di efficienza e di efficacia, non può essere sostituita da un'iniziativa pubblica avente il medesimo oggetto, ma anzi deve essere favorita anche con supporto finanziario.
• Differenziazione sta a significare che fa carico al legislatore aver riguardo, nell'attribuzione delle funzioni amministrative ai diversi enti, delle dimensioni organizzative, dall'entità, dai mezzi, dal personale, dal numero degli abitanti…
• Adeguatezza è un aspetto particolare del principio di differenziazione ed impone al legislatore di distribuire adeguatamente competenze e risorse tra i vari enti.