Riassunto Diritto penale, prof. Scoletta, libro consigliato Manuale di Diritto penale, Marinucci, Dolcini

Legittimazione e compiti del diritto penale

Origine del diritto penale moderno

Il diritto penale moderno nasce nell'800 con l'illuminismo, quando si è passati dall'equazione "reato=peccato" a quella "reato=fatto dannoso per la società". Si parla quindi di secolarizzazione del diritto penale, che avviene appunto nel momento in cui l'ordinamento è passato da teocratico a laico.

Teorie della legittimazione del ricorso alla pena

Cosa legittima il ricorso dello stato all'utilizzo della pena? Si distinguono 3 teorie:

• Teoria retributiva: la pena non ha nessuno scopo ma serve a compensare un torto che un soggetto ha causato ad un altro soggetto o alla società (si punisce perché è giusto).
• Teoria general-preventiva: vede la pena come un mezzo per orientare le scelte dei consociati: nel breve periodo tramite l'intimidazione, mentre nel lungo periodo tramite l'auspicio che si crei un orientamento culturale aderente ai valori della legge penale.
• Teoria special-preventiva: utilizza la pena come strumento per prevenire che il singolo autore del reato ne commetta altri, attraverso gli stadi della rieducazione, intimidazione, neutralizzazione.

Non esiste una teoria superiore ma tutto dipende a seconda dello stato in cui ci si trova.

Legittimazione del ricorso alla pena da parte dei tre poteri

Legislativo

Il ricorso alla pena si legittima in chiave di prevenzione generale. Tale prevenzione generale incontra però un limite che consiste nella rieducazione del condannato: il tipo e la misura della pena devono essere tali da consentire che successivamente il condannato possa essere rieducato.

Giudiziario

Il tipo e la misura della pena inflitta dal giudice devono mirare alla rieducazione del condannato (quindi teoria special-preventiva). La misura della pena non deve essere superiore alla colpevolezza del reo, perché altrimenti verrebbe violato il principio costituzionale di colpevolezza. Di conseguenza, l'inflizione della pena si giustifica con il fine special-preventivo che incontra il limite della colpevolezza. Sotto la stessa ratio sottostanno la sospensione condizionale della pena o la sostituzione della pena detentiva breve: anche in questo caso si mira alla rieducazione del reo.

Un ulteriore fondamento sta nella teoria general-preventiva perché far seguire ai reati l'inflizione della pena in concreto significa confermare la serietà della minaccia contenuta nella norma. D'altra parte, la prevenzione generale non può operare alcun ruolo nella commisurazione della pena: l'inflizione di una pena esemplare che mirerebbe a fare da esempio a tutti gli altri contrasterebbe con il principio di personalità della responsabilità penale e con il principio di dignità dell'uomo (il reo non può essere usato come capro espiatorio per indurre altri a non commettere reati).

Esecutivo

La pena inflitta dal giudice deve essere eseguita. Anche qui un primo scopo risiede nella prevenzione generale in quanto infliggere una pena ma non applicarla farebbe perdere credibilità all'ordinamento penale. Il fine principale quindi è quello della rieducazione (special-preventiva) e del reinserimento nella società. Anche qui ci sono due limiti: la rieducazione non può essere coattiva, e talvolta, quando il reo non può essere né rieducato né intimorito, deve far spazio alla neutralizzazione.

Criteri per la selezione dei fatti penalmente rilevanti

Quali criteri usa il legislatore per selezionare comportamenti penalmente rilevanti? Tutti e quattro sono principi ancorati alla costituzione.

• Principio di offensività: non vi può essere reato senza offesa ad un bene giuridico. Il legislatore non può quindi punire nessuno per quel che è o per quel che vuole, ma solo per qualcosa che ha fatto e che ha leso l'integrità di un bene giuridico. L'offensività opera su due piani: sul piano del legislatore (offensività in astratto), e sul piano giudiziario in quanto il giudice nel caso concreto deve valutare se l'offensività esista oppure no (offensività in concreto).
• Principio di colpevolezza: non tutte le offese sono rimproverabili, ma solo quelle recate colpevolmente, cioè quelle che sono personalmente rimproverabili al loro autore. Anche la colpevolezza sottostà alla ratio general-preventiva (non ha senso minacciare comportamenti che non possono essere controllati) e special-preventiva (non ha senso rieducare chi non ha colpa).
• Principio di proporzione: per infliggere una pena è necessario che i vantaggi che ne derivino superino i costi di tale inflizione. Di conseguenza, affinché un fatto possa essere previsto come reato è necessario che il fatto si collochi al di sopra di una certa soglia di gravità e che il bene giuridico tutelato sia sufficientemente importante da far meritare la pena (pene sproporzionate rispetto alla gravità del fatto risulterebbero incomprensibili e non avrebbero nessun effetto rieducativo). Inoltre è necessario evitare di ricorrere alla pena quando l'utilizzo della pena porta più svantaggi che vantaggi.
• Principio di sussidiarietà: alla pena bisogna ricorrere solo come ultima spiaggia quando non esiste nessun altro strumento di tutela altrettanto efficace.

Diritto penale e altri rami dell'ordinamento

Alcuni fatti possono attirare più tipi di sanzioni, ma l'applicazione di una norma penale vincola ad applicare anche altri tipi di sanzioni? Dipende da caso a caso in quanto alcune norme penali sono in rapporto di accessorietà con norme di altri rami dell'ordinamento, mentre altre norme penali sono in rapporto di autonomia. Tuttavia è importante mantenere coerenza ed unità dell'ordinamento giuridico in quanto è inammissibile che un fatto sia lecito penalmente ed illecito per un altro ramo (o viceversa).

Problemi probatori

La prova del reato incombe sull'accusa. Fino alla sentenza di condanna vi è una presunzione di non colpevolezza. La condanna può avvenire solo quando il reo risulta colpevole al di là di ogni ragionevole dubbio. Il legislatore e la giurisprudenza talvolta compiono degli artifizi per eludere tali principi, magari modificando il dolo o il rapporto di causalità quando sarebbe impossibile provarli. Tali elusioni in teoria sono incostituzionali.

Le fonti

Introduzione

Importantissimi sono il principio di legalità e la riserva di legge delle norme penali, principi posti a garanzia contro gli arbitri del potere esecutivo e giudiziario. Ciò significa che esiste un monopolio del potere legislativo sulla scelta dei fatti da punire e delle sanzioni da applicare, ed il legislatore non può spogliarsi di tale monopolio.

Riserva di legge formale dello stato

L'articolo 25 della costituzione ci dice che solo il parlamento è in grado di compiere le scelte punitive, escludendo quindi dalle fonti del diritto penale i decreti legge ed i decreti legislativi. Opposto però è l'orientamento della prassi che opta per una riserva di legge in senso materiale. In realtà per noi rimane fermo l'obbligo di una riserva di legge formale, in quanto per quanto riguarda il decreto legge in caso di mancata conversione risultano non reversibili gli effetti sulla libertà personale, mentre per quanto riguarda il decreto legislativo è da notare che la determinazione di principi e criteri direttivi può solo circoscrivere (e non eliminare) la discrezionalità del potere esecutivo. L'unica deroga è rappresentata dai decreti governativi in tempo di guerra, che possono essere fonte di norme penali su delega del parlamento.

Nemmeno la legge regionale può essere fonte di norme penali in quanto solo il parlamento è espressione della volontà dell'intero popolo. La legge regionale può emanare solo sanzioni amministrative, ma nel caso in cui uno stesso fatto venga represso sia con una sanzione amministrativa sia con una norma penale, allora dovrà essere applicata la norma penale.

Importante è il discorso per quanto riguarda i rapporti con l'UE. In passato gli organi dell'UE potevano solo irrogare sanzioni amministrative e non avevano nessun potere in materia penale. Con l'entrata in vigore del trattato di Lisbona la situazione è cambiata in quanto l'UE si è dotata di una competenza penale indiretta: ciò significa che l'UE può chiedere agli stati l'adozione di norme incriminatrici necessarie per tutelare gli interessi dell'UE o per realizzare obiettivi di comune interesse (ad esempio in materia di terrorismo, traffico di armi ecc).

L'UE non gode invece di una competenza penale diretta in quanto non può prevedere autonome figure di reato o sanzioni. Una tale norma penale avente fonte nell'UE non potrebbe avere ingresso nel nostro ordinamento perché verrebbe violato il principio costituzionale della riserva di legge. La riserva di legge verrebbe violata anche nel caso in cui una legge statale rinviasse ad un regolamento UE l'individuazione di un precetto penale.

È innegabile tuttavia che l'UE eserciti un'influenza notevole sui legislatori statali, compreso quello italiano. Sebbene il cittadino possa essere assoggettato ad una sanzione penale esclusivamente laddove la legge nazionale preveda il fatto come reato, non si può fare a meno di notare come gli stati tendano ad uniformarsi in larga misura agli obblighi derivanti dall'UE. Sia il diritto dell'unione europea sia il diritto internazionale, hanno effetti espansivi o riduttivi del penalmente rilevante.

Da tali regole discendono alcuni vincoli per il giudice. Se il giudice si trova di fronte a norme penali che contrastano con norme dell'UE (non penali) dotate di efficacia diretta, allora il giudice in primo luogo dovrà effettuare un'interpretazione conforme alla normativa comunitaria. Se ha un dubbio interpretativo allora il giudice nazionale potrà chiedere alla Corte di Giustizia dell'UE. Se ciò non risolve il problema allora dovrà disapplicare la norma penale in forza del principio di prevalenza del diritto UE sul diritto statale. L'incompatibilità della norma penale può essere totale o parziale, e nel caso di incompatibilità parziale allora andrà disapplicata solo la parte in contrasto con la direttiva UE. In tutti i casi di incompatibilità, se vi è stata sentenza definitiva di condanna per un fatto preveduto come reato dalla norma penale inapplicabile, allora cessa l'esecuzione della condanna e ne vengono meno gli effetti penali (come se vi fosse abolitio criminis).

Se la norma penale contrasta con una norma UE non dotata di efficacia diretta, il giudice dovrà effettuare un'interpretazione conforme alla normativa comunitaria. Se ciò non risolve il problema allora dovrà sollevare la questione di legittimità costituzionale davanti alla corte costituzionale, per violazione dell'articolo 117 della costituzione che afferma che la potestà legislativa deve essere esercitata nel rispetto dei vincoli comunitari ed internazionali (si dice violazione del parametro interposto).

Un discorso simile può essere fatto per il diritto internazionale e per la CEDU. Premesso che nessuna fonte internazionale può determinare una responsabilità penale a carico di un cittadino sempre per via della riserva di legge statale, dal diritto internazionale discendono obblighi sia per il legislatore che per il giudice.

Per ciò che riguarda il legislatore, fondamentale è l'articolo 117 della costituzione che afferma che la potestà legislativa deve essere esercitata nel rispetto degli obblighi internazionali. Una legge contrastante con un obbligo internazionale sarebbe incostituzionale per violazione dell'articolo 117. Ma se fosse una norma internazionale a contrastare con la costituzione stessa, allora sarebbe la norma internazionale a non essere applicata.

Il giudice dal canto suo dovrà interpretare le leggi nazionali in maniera conforme alla lettera e alla ratio degli obblighi internazionali. Se vi è contrasto fra norma interna e norma internazionale, e l'interpretazione conforme non risulta possibile, allora il giudice dovrà sollevare la questione di legittimità davanti alla corte costituzionale per violazione dell'articolo 117.

Anche qui come nel diritto dell'UE, l'interpretazione conforme alle norme internazionali provoca effetti espansivi o riduttivi del penalmente rilevante (per esempio solitamente le norme internazionali forniscono all'individuo una protezione più ampia di quella garantita dalle norme nazionali, determinando un innalzamento degli standard di tutela dei diritti fondamentali).

Diverso è il diritto internazionale penale, che prevede una responsabilità penale individuale per i crimini internazionali. Il diritto penale internazionale ha una propria corte di giustizia e dei propri organi rispetto ai quali l'Italia ha assunto obblighi di cooperazione.

Consuetudine e diritto penale

Il principio della riserva di legge preclude alla consuetudine la creazione di norme incriminatrici. La legge non può neppure inviare alla consuetudine per l'individuazione di un elemento del reato. E neppure può la consuetudine abrogare norme incriminatrici. Le consuetudini possono essere invece fonti di cause di giustificazione a condizione che tale consuetudine sia richiamata dalla legge: solo le norme incriminatrici infatti sottostanno alla riserva di legge, e non anche le cause di giustificazione.

Corte costituzionale e legge penale

La riserva di legge esclude che un intervento della corte costituzionale sulle norme incriminatrici possa produrre un effetto in malam partem. La riserva di legge invece non preclude l'intervento della corte costituzionale su norme incriminatrici quando questo determina un effetto in bonam partem. Diverso è il discorso per norme penali di favore (ad esempio cause di giustificazione): in questo caso la corte può intervenire e produrre effetti in malam partem (automatica riespansione delle norme incriminatrici) in quanto sottostanno alla riserva di legge solo le norme incriminatrici e non anche quelle di favore (opera però il principio della irretroattività sfavorevole per chi ha commesso il reato durante la vigenza della norma incostituzionale).

Riserva di legge e potere esecutivo

La riserva di legge va intesa in senso assoluto (è riservata alla legge l'individuazione di tutti gli elementi del reato e delle relative sanzioni), oppure va intesa in senso relativo (la legge può rinviare ad atti del potere esecutivo l'individuazione di alcuni elementi o delle sanzioni)? La domanda si riferisce solo a provvedimenti del potere esecutivo generali ed astratti idonei ad integrare la legge, mentre non si riferisce a provvedimenti dell'esecutivo individuali in quanto tali provvedimenti non aggiungono nulla alla previsione della legge. Ricordando che ratio della riserva di legge consiste nel difendere il cittadino dagli arbitri del potere esecutivo, riteniamo che nel nostro ordinamento sia presente una riserva di legge tendenzialmente assoluta. Ciò significa che la legge può rinviare ad atti del potere esecutivo solamente se tali atti si limitino a specificare sul piano tecnico elementi già descritti dalla legge stessa (in questo caso infatti il potere esecutivo non opera nessuna scelta su fatti da punire o sanzioni da applicare, per esempio decreti ministeriali che aggiornano l'elenco delle sostanze stupefacenti).

Incostituzionali sono anche le norme penali in bianco, cioè norme che rimettono l'intero precetto ad una norma di fonte inferiore alla legge (anche qui per rispetto della riserva di legge).

Riserva di legge e potere giudiziario

Per mettere al sicuro il cittadino dagli arbitri del potere giudiziario, la riserva di legge impone al legislatore di rispettare alcuni obblighi (tali obblighi discendono appunto dal principio di legalità).

Principio di precisione

Il legislatore deve formulare le norme penali nella forma più chiara possibile, per una serie di motivi. Prima di tutto per evitare che il giudice assuma un ruolo creativo (i confini tra lecito ed illecito devono essere decisi solo dal legislatore e il giudice deve solo applicare ciò che il legislatore dice); in secondo luogo opera la ratio della prevenzione generale (una norma deve essere precisa per poter orientare le scelte di comportamento dei suoi destinatari); inoltre leggi imprecise non consentono di muovere un rimprovero di colpevolezza, in quanto l'imputato potrebbe aver legittimamente interpretato diversamente la norma penale imprecisa; infine solo norme precise assicurano il diritto alla difesa perché altrimenti risulterebbe difficile individuare ciò da cui difendersi.

Per rispettare il principio di precisione il legislatore può adottare diverse tecniche. Il più elevato grado di precisione è garantito dalla descrizione analitica di specifiche fattispecie, che comporta tuttavia il rischio di lacune (tali lacune possono essere colmate solo dal legislatore e non dal giudice). Ampia precisione è garantita anche dalle definizioni legislative, e anche da concetti descrittivi (rissa, incesto ecc) o normativi (obbligazione, matrimonio ecc). Un rischio di imprecisione si ha con le clausole generali, che sono lecite solo a patto che si possa individuare chiaramente le ipotesi riconducibili sotto la norma contenente la clausola generale.

Sotto il profilo giuridico, il principio di precisione opera anche come criterio interpretativo, nel senso che tra diversi possibili significati di una norma il giudice deve scegliere quello che meglio soddisfa le esigenze di precisione in relazione alla fattispecie concreta. La corte costituzionale può dichiarare illegittime norme imprecise, ma non mancano ipotesi in cui la corte di cassazione eviti di sollevare la questione di legittimità costituzionale ed operi una sorta di riscrittura della norma (usurpazione del ruolo del legislatore).

Principio di determinatezza

Afferma semplicemente che il fatto descritto dalla legge deve poter essere provato e accertato in giudizio.