Riassunto diritto fallimentare nuova riforma codice crisi impresa

DIRITTO FALLIMENTARE

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14.02.19 sulla gazzetta ufficiale viene pubblicato il "codice della crisi di impresa” che sostituisce la

legge fallimentare delle imprese. Ma entrerà in vigore 18 mesi dopo.

C’è stata una profonda evoluzione in relazione a come la crisi di impresa viene vista. 

Nei secoli scorsi (in Italia fino al 2005) veniva vista come un fallimento dell’imprenditore cattiva

gestione e di conseguenza l’obiettivo della legislazione era quello di punire l’imprenditore, ritenuto

colpevole della crisi e colpevole anche di non avere intenzione di salvare l’impresa, ma di liquidarla.

C’è stata poi un evoluzione perché la preoccupazione principale diventa quella di mantenere e

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conservare il più possibile il valore dell’impresa quindi 2 obiettivi

“tutela dei creditori”: attraverso la liquidazione dell’attivo disponibile nel patrimonio dell’impresa si mira

a soddisfare nella maggior misura possibile i creditori stessi.

“risanamento” (conservazione del valore) dell’impresa: salvare quanto ancora di buono c’è in

quell’impresa entrata in crisi.

 Questo cambio di approccio ha avuto come conseguenza il potenziamento di strumenti diretti a

perseguire l’obiettivo di risanare l’impresa. In Italia è diventato evidente con le riforme del diritto

fallimentare del 2005/2006. Dal 2005 fino al 2015 si sono susseguiti una serie di interventi di riforme

con obiettivo il potenziamento di questi strumenti.

Dal 2007 molte imprese sono entrate in crisi, quindi si è avuto modo di sperimentare queste nuove

riforme. 

Il legislatore quindi ha deciso di fare un codice sulla crisi di impresa idea nata nel 2016/2017: legge

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delega 155/2017 delega al governo. E’ stato un processo abbastanza lungo.

L’esigenza di un codice sulla crisi di impresa si è fatta urgente causa ammodernamento di riforme sulla

crisi di impresa a livello di diritto comunitario.

Come si manifesta

Il fallimento imprenditoriale si può manifestare a livello economico.

Nasce fondamentalmente dal verificarsi di situazioni di squilibrio: economico o finanziario o

patrimoniale.

I ricavi devono essere maggiori dei costi. Se fosse il contrario, l’imprenditore dovrebbe porsi qualche

domanda.

Finanziarsi con cash di terzi conviene finché i ricavi generati da questi sono maggiori degli oneri

finanziari. Il problema c’è quando non si riesce più ad apportare mezzi propri affidandosi troppo alla

leva finanziaria.

E’ fondamentale avere in bilancio un attivo circolante maggiore delle passività scadute o passività di

prossima scadenza.

Le tre situazioni di squilibrio molto spesso si combinano tra loro.

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Solvibilità cioè l’imprenditore non è più in grado di pagare le proprie obbligazioni

azione meno grave: l’imprenditore è in grado di pagare le proprie obbligazioni, ma è probabile che nel

breve termine non lo sia più.

Una delle grandi lacune del ns diritto fallimentare (fino ad oggi) è stata l’assenza di strumenti di allerta

cioè strumenti che intervenissero per fermare la crisi, nella sua fase iniziale.

 inseriti nella nuova riforma appena emanata!!

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La crisi di impresa ha una portata sistemica cioè incide su altri soggetti: dipendenti, collaboratori,

istituiti finanziari, o creditori che molto spesso sono altri imprenditori, quindi possono mandare in crisi

altre imprese.

Quindi l’ordinamento deve offrire degli strumenti speciali, che vadano a fronteggiare e

auspicabilmente a risolvere questa propagazione sistemica della crisi.

Le regole che normalmente si applicano tra singoli debitori e creditori non sono sufficienti ad

affrontare la crisi di impresa, ma ci vogliono appunto regole speciali.

Il creditore in caso di mancato pagamento può agire con determinate azioni, viene tutelato quindi

dall’ordinamento (fa ricorso alle procedure esecutive individuali che gli consentono di aggredire uno o

+ beni del debitore, fargli vendere e rifarsi sul ricavato).

Le procedure esecutive individuali non riguardano l’intero patrimonio del debitore ma riguardano i

singoli beni che ciascun creditore decide di aggredire, quindi il risultato è che vengono premiati i

creditori che si attivano per primi nel modo + efficace con il rischio che i creditori che si attivano dopo

rimangano totalmente insoddisfatti.

 Queste regole quindi sono inadatte ad affrontare la crisi di impresa, perché bisogna fare in modo che

più soggetti possibili vengano soddisfatti!!

L’obiettivo realistico è che tutti abbiano la possibilità di soddisfarsi almeno in parte, anche se non

totalmente, e che tutti subiscano lo stesso tipo di sacrificio o che tutti beneficino dello stesso tipo di

trattamento.

privilegiati: godono di un diritto di garanzia su beni del debitore. Hanno diritto ad essere soddisfatti

prima degli altri creditori sul ricavato della vendita del bene oggetto della loro garanzia.

chirografari: non godono di un diritto di garanzia sui beni del debitore. Devono essere tutti soddisfatti

in maniera paritaria

Le procedure concorsuali del diritto fallimentare hanno delle caratteristiche che consentono di

affrontare le peculiarità della crisi di impresa

essendo speciali possono essere adottati solo in caso di situazioni di crisi qualificate.

Quindi non basta che l’imprenditore sia inadempiente ma è necessario che ci sia una vera e propria

crisi di impresa.

Un presupposto è che sia quindi una crisi qualificata e non un semplice inadempimento

Procedura concorsuale liquidatoria

Queste procedure sono dirette a garantire il patrimonio di tutti i creditori, quindi non vale la regola

“agire per primo”; una volta che inizi una procedura concorsuale non sono ammesse le procedure

individuali, in quanto tutti i creditori devono concorrere nella stessa misura.

Chi ha iniziato un azione individuale prima di intraprendere la procedura concorsuale, deve

interrompere l’azione individuale. Inoltre, tutti i creditori concorrono su tutto il patrimonio del

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debitore (e non su singoli beni) si vuole quindi valorizzare tutto il patrimonio

C’è parità di trattamento.

Dal 2005 si è cercato di ridurre il peso del giudice nel ruolo della procedura.

Il codice dell’impresa forse va un po’ nella direzione inversa, cioè questi interventi di riforma hanno

dato più spazio all’autonomia delle parti, ma l’impressione è che il nuovo codice voglia tornare a

potenziare il ruolo del giudice, in quanto le due parti spesso hanno abusato delle libertà concesse.

Nonostante le riforme dal 2005 in poi si è avuto un diritto fallimentare più evoluto e moderno, ma è

rimasta una criticità di fondo: la disorganicità delle leggi che disciplinano la crisi di impresa.

Abbiamo la legge fallimentare che disciplina il fallimento, ma ci sono anche strumenti e procedure

della crisi di impresa che sono disciplinate da altre leggi e molto spesso queste diverse fonti non si

coordinano tra loro.

Quindi col nuovo codice si cerca di riunire tutto e quindi coordinare il tutto.

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Alcuni istituti tuttavia sono rimasti fuori dal nuovo codice Tra questi le procedure speciali

amministrative straordinarie (disciplinate oggi da leggi a parte)

LE PROCEDURE CONCORSUALI

Tra le procedure concorsuali abbiamo:

 fallimento

 soluzioni negoziate della crisi di impresa: strumenti diretti a prevenire il fallimento

concordato preventivo, accordi di ristrutturazione dei debiti e il piano attestato di risanamento.

 procedure di liquid. coatta amministrativa: disciplinate da leggi fallimentari e leggi speciali

Per capire a quale fare ricorso, l’imprenditore deve guardare la dimensione e l’oggetto dell’impresa

Al fallimento e al concordato preventivo possono accedervi le imprese commerciali non pubbliche

che si trovano in stato di insolvenza per il fallimento o stato di crisi per quanto riguarda il concordato

preventivo

Per potervi accedere bisogna superare delle soglie quantitative minime di attivo patrimoniale, ricavi

lordi e indebitamento.

Ci sono delle soglie massime che se superate bisogna fa ricorso alle procedure di amministrazioni

straordinarie delle grandi imprese

Alle procedure di liquidazione coatta amministrativa hanno accesso le imprese che operano in

speciali settori: imprese bancarie, assicurative, enti pubblici e società cooperative.

ULTERIORE DISTINZIONE… 

Procedure concorsuali giurisdizionali vengono aperte e disposte con provvedimento dell’autorità

giudiziaria e si svolgono sotto il suo controllo. Ad es. fallimento e concordato preventivo.

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Procedure concorsuali amministrative vengono aperte con un provvedimento dell’autorità

amministrativa o governativa oppure possono essere aperte con provvedimento di un giudice ma si

svolgono sotto controllo dell’autorità amministrativa.

Ad es. amministrazione straordinaria e liquidazione coatta amministrativa.

Intervento giudice è giustificato dalle dimensioni delle imprese o in ragione del settore specifico in cui

l’impresa opera. Sono situazioni in cui si ha una forte rilevanza sociale della crisi.

Le procedure di liquidazione coatta amministrativa servono fondamentalmente a liquidare

l’impresa.

Le procedure di amministrazione straordinaria, invece, hanno un obiettivo di risanamento.

Bisogna capire quali valutazioni deve fare l’imprenditore quando ravvisa i primi aspetti di crisi

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1- Sussistono i presupposti per il risanamento? vale quindi la pena impiegare nuove risorse per

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risanare la crisi di impresa? se non viene fatta questa valutazione preliminare, c’è il rischio di

perdere quelle risorse o mezzi propri e quindi peggiorare la situazione dell’impresa. Ipotizzando che

l’imprenditore abbia correttamente valutato la situazione, si rivolge alle banche per chiedere una

dilazione delle scadenze (ristrutturazione del debito esistente perché è in difficoltà nel pagarlo) e tende

a chiedere nuovi finanziamenti.

Le banche difronte a tale richiesta potrebbero avere un duplice approccio: dimostrare di non credere

più nella capacità di quell’imprenditore oppure concedere la dilazione sul pregresso ma non concedere

nuovi finanziamenti.

2- Convertire il credito in capitale di rischio dell’impresa in crisi, quindi proporre al creditore di

convertire il suo credito in azioni della propria società.

Q uindi il credito viene a meno e se il risanamento va in porto, il creditore recupererà il credito sotto

forma di dividendi, attraverso le azioni.

Rischi: 

rischio di revocatoria fallimentare se l’imprenditore ha raggiunto accordi con i creditori (senza procedure

concorsuali) ma si rilevano inefficaci, ciò determina questo tipo di rischio.

E’ un istituto che serve per far dichiarare inefficaci una serie di atti o pagamenti fatti dall’imprenditore

in un certo periodo di tempo prima del fallimento.Quindi gli effetti dannosi (per il patrimonio) di tali

atti, vengono eliminati.

rischio reato bancarotta semplice o rischio risarcitorio 

rischio di responsabilità civile per la concessione abusiva di credito coinvolge l’imprenditore che ha

continuato a fare ricorso al finanziamento bancario e la banca che l’ha concesso. Essa ha aggravato

quindi la posizione dell’imprenditore e dei creditori. La stessa banca può essere anche incolpata nel

penale perché finanziando l’imprenditore ha fatto si che egli commettesse il reato di bancarotta

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semplice quindi la banca ha concorso nella bancarotta dell’imprenditore.

 Da qui nasce la necessità di rilevare tempestivamente la crisi di impresa ed affrontarla con gli

strumenti offerti dall’ordinamento per evitare rischi penali.

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Nuovi strumenti abbiamo due direttrici:

 progressiva anticipazione temporale della “soglia di attenzione” in relazione alle vicende di crisi

 il codice della crisi di impresa elenca gli strumenti di allerta per riconoscere la crisi di impresa. Si

fondano su particolari doveri gravanti sugli amministratori e che dovrebbero avere ad oggetto

situazioni di vera e propria crisi e tutte quelle situazioni in cui ci sono delle difficoltà che sono idonee

a sfociare in uno stato di crisi.

 “Il potenziamento degli strumenti di pianificazione” al fine di prevenire o risolvere la crisi di impresa

 nel nostro ordinamento vanno introdotti gli strumenti potenziati dal 2005/2006 (piano, accordi,

concordato) e nuovi strumenti: procedure della crisi da sovra indebitamento, il recente piano di

risanamento che è contemplato dalla normativa sulle società a partecipazione pubblica, che hanno

come presupposto delle simulazioni in scenari di crisi o insolvenza, cioè la banca deve ipotizzare degli

scenari in modo tale da predisporre il piano di risanamento o risoluzione in una fase in cui la crisi non

si è ancora manifestata in modo che se dovesse presentarsi, il piano è già pronto.

Entrambe le direttrici hanno in comune la “preservazione della continuità aziendale della azienda in

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crisi” che comporta la salvaguardia dei processi produttivi e livelli occupazionali e

teoricamente hanno rilievo in quanto sono strumenti che dovrebbero consentire di limitare gli effetti

negativi che l’uscita dal mercato di tale impresa solitamente genera. Inoltre dovrebbero cercare di

mantenere la stabilità del mercato.

La presenza di strumenti efficienti favorisce il sistema economico generale in quanto dovrebbero

garantire la tempestiva liquidazione delle imprese non + produttive e si dovrebbe avere la

ristrutturazione di quelle imprese che sono in temporanea difficoltà ma hanno ancora un potenziale. Se

questo avviene si ha un’allocazione delle risorse efficiente e la produttività del sistema economico

migliora.

Un sistema che dia una tutela adeguata sia a creditori sia a debitori che vanno in crisi, allora aumenta

la disponibilità del credito e il costo di tale erogazione è più basso e al tempo stesso c’è una minor

assunzione di rischio di impresa. Questo lo si vede soprattutto per le banche.

Gli obiettivi della riforma (2018):

 Attuare una revisione organica delle discipline delle procedure concorsuali e altre discipline sempre

legate alla crisi dei consumatori

 Introdurre gli strumenti di allerta (vedi sopra) per trovare soluzioni ad hoc in uno stadio ancora non

troppo avanzato della crisi stessa.

 Introdurre per la prima volta nel ns ordinamento delle regole per gestire le insolvenze

 Revisionare garanzie e privilegi per poter semplificare

 Attuare una riorganizzazione degli uffici giudiziari al fine di migliorare la specializzazione dei giudici

e quindi creare una certa uniformità. (Obiettivo non raggiunto).

Modifiche:

Il nuovo codice non si limita riformare i modelli già esistenti (concordato, accordi, piani)

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Ma introduce nuovi istituti es: strumenti di allerta, previsione di regole specifiche per la gestione

unitaria della crisi dei gruppi… Per gli strumenti esistenti, vengono fatte modifiche sostanziali.

L’accertamento dei presupposti per l’utilizzo di questi strumenti viene fatta da una disciplina comune,

valida per tutte le procedure concorsuali. Dovrebbe favorire l’accesso alla procedura più idonea.

Sono stati particolarmente agevolati alcuni istituti già esistenti (accordi ristrutturazione debiti) al fine

di rendere uno strumento effettivamente alternativo ad altri strumenti.

Nel 2010 avevamo 11000 fallimenti circa, 1000 concordati e 76 acc.ristrutt.debiti.

Nel 2017 abbiamo 12000 fallimenti circa, 589 concordati e 480 acc.ristrutt.debiti

STRUMENTI DI ALLERTA

Strumenti previsti dalla legge delega ed effettivamente introdotti dal codice della crisi di impresa.

 Sono il frutto di una raccomandazione dell’UE del 2015 finalizzata a consentire alle imprese sane di

ristrutturarsi in una fase precoce al fine di proseguire l’attività e risolvere o evitare l’insolvenza.

 L’intervento del legislatore mira a salvaguardare i valori dell’impresa in difficoltà e questo è

direttamente proporzionale alla tempestività dell’intervento di risanamento.

 Ci sono degli studi che evidenziano l’incapacità delle imprese italiane soprattutto medie e piccole a

promuovere processi di ristrutturazione tempestive. Questi studi spiegano quali sono i fattori di

incapacità a percepire la crisi tempestivamente: il sottodimensionamento, il capitalismo familiare, il

personalismo dell’imprenditore a volte autoreferenziale, la debolezza degli assetti di governance,

mancanza di strumenti adatti a percepire la crisi.

 Dovrebbero consentire ad anticipare la crisi di impresa, per poi generare (una volta analizzato il

problema) dei meccanismi stragiudiziali che possano favorire l’avvio di un negoziato con i creditori o

alcuni dei creditori per arrivare ad un accordo che consenta di proseguire l’attività.

 Questo permette di evitare contenziosi e cause civili. Se si creano meccanismi stragiudiziali di

composizione assistita il carico di cause che si innescano dovrebbe diminuire.

 Le procedure di composizioni della crisi devono essere contrassegnate da confidenzialità e allocate al

di fuori dal tribunale, perché andando in tribunale sarebbe sotto osservazione del giudice e chissà

come andrà a finire.

 Le chance di successo di queste procedure dipendono largamente dalla attitudine della volontà degli

imprenditori di avvalersene tempestivamente. Allora, oltre l’incentivo del carattere stragiudiziale e

confidenzialità sono stati previsti ulteriori incentivi, sia in termini di responsabilità personali, sia in

termini di patrimonialità.

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Disincentivi per chi non vi ricorra.

 Ci sono obblighi di segnalazione da parte di Ade, Inps, Equitalia. Se non vengono fatte le segnalazioni

hanno delle sanzioni, perdono d