Riassunto Diritto della concorrenza e tutela del consumatore

ANTITRUST: IL CASO I743 - TARIFFE TRAGHETTI DA/PER LA SARDEGNA

La pratica concordata è una delle tre figure, previste rispettivamente dall'art. 101 TFUE e dall'art. 2 leggen. 287/1990, quindi stiamo parlando di intese anticoncorrenziali.

L'avvio dell'istruttoria I743 e le contestazioni iniziali

Segnalazioni ad AGCM volte a lamentare un aumento dei prezzi sui collegamenti marittimi da/per la Sardegna nella stagione estiva 2011.

AGCM con atto dell'11 maggio 2011, avvia un'istruttoria volta a verificare la sussistenza di un'intesa (un'intesa anticoncorrenziale) in violazione dell'art. 101 TFUE, la quale:

• avrebbe coinvolto "tutti gli operatori privati" attivi nel trasporto marittimo di passeggeri da/per la Sardegna nella stagione estiva 2011 (G., S., M., F.);
• avrebbe interessato tutte le rotte di collegamento tra la Penisola e la Sardegna nord-occidentale (Civitavecchia-Olbia/Golfo Aranci; Genova-Olbia; Genova-Porto Torres;

Livorno-Olbia/GolfoAranci);® quindi sarebbe stata una condotta che ha riguardato tutti i collegamenti

Secondo l'autorità a quel punto sarebbe un'intesa che sarebbe stata realizzata, sotto forma di accordo e/o pratica concordata, tra i vettori privati al fine dell'aumento congiunto dei prezzi sui servizi di collegamento marittimo con la Sardegna. La contestazione parte dall'aumento del prezzo, verificatosi pressoché per tutte le tratte, e quindi si ipotizza che questo aumento fosse frutto di un accordo o comunque di una pratica concordata.

Lo svolgimento dell'istruttoria I743A fronte dell'atto di avvio dell'istruttoria, AGCM effettua ispezioni presso le sedi delle parti coinvolte (quindi tutti gli operatori coinvolti) per ottenere elementi di prova circa l'infrazione ipotizzata, ma non vengono recuperati documenti idonei a corroborare l'ipotesi accusatoria.

Dopo una fase di istruttoria iniziale, l'istruttoria

entra in una sorta di 'fase di quiescenza' per quasi due anni. Nel frattempo, però, AGCM compie una differente e molto approfondita istruttoria sull'acquisizione del vettore pubblico Tirrenia da parte della cd. cordata CIN: il vettore pubblico Tirrenia ha gravi difficoltà economiche, si pone quindi il problema di salvare Tirrenia cercando di formare una cordata in cui partecipano anche altri operatori. Si crea questa cordata CIN, dove partecipano più operatori tra cui anche alcuni concorrenti, con la finalità di salvaguardare l'attività che Tirrenia svolge. Ci si aspettava che quindi l'autorità archiviasse la contestazione, ma così non fu. Le contestazioni presenti nella CRI AGCM trasmette alle parti la cd. CRIA quasi due anni dall'avvio dell'istruttoria, (la comunicazione delle risultanze istruttorie) (un atto intermedio del procedimento di contestazione degli illeciti antitrust in cui l'autoritàdove si registra il maggior aumento di prezzo, pari all'80-85%);• modifica la durata dell'intesa, riducendola da 10 a 5 anni;• introduce nuove clausole restrittive, come l'obbligo di non concorrenza per i soggetti eliminati dalcartello F. e l'obbligo di non partecipazione a gare d'appalto per i soggetti rimasti nel cartello F.;• introduce nuove sanzioni per il mancato rispetto delle clausole dell'intesa, come l'obbligo di pagareuna penale pari al 10% del fatturato annuo.È evidente che tali modifiche sostanziali dell'intesa hanno comportato un significativoincremento del potere di mercato del cartello F., a scapito dei consumatori e degli altri operatori delsettore.con aumenti di prezzo più elevati in assoluto tra 2010-2011 e pari al 75-80%); • modifica l'oggetto della contestazione non trattandosi più di un aumento dei prezzi concordato, tra tutti i vettori, bensì solo da alcuni di essi e presuntivamente dimostrato da due elementi: (i) contratti di code sharing; (ii) presa in atto di alcuni contatti tra i vettori coinvolti nella cordata CIN e nella relativa operazione di concentrazione Tirrenia. Può la CRI modificare così profondamente quanto era stato ipotizzato nell'atto di avvio? La CRI può integrare e completare i contenuti dell'avvio, ma non può mutarne sostanzialmente il contenuto né contenere nuovi addebiti. Una nuova comunicazione di avvio del procedimento si rivela necessaria se muta la natura intrinseca della violazione accertata rispetto a quella contestata. La mancata notifica delle nuove contestazioni e la loro conoscenza solo con la CRI pone quindi un problema.di difesa e quindi di violazione dei diritti di difesa. Lesione diritti di difesa delle parti. Il provvedimento finale Con provvedimento finale AGCM conclude l'istruttoria affermando che i vettori privati M., G., S. (adposto in essere un'intesa anticoncorrenziale,eccezione di F.), queste sono le sigle delle compagnie, hannomediante pratica concordata, consistita nell'aumento dei prezzi per i servizi di trasporto passeggerinella stagione estiva 2011 sulle rotte Civitavecchia-Olbia, Genova-Olbia e Genova-Porto Torres. l'ennesimo mutamento della tesi accusatoria- Il provvedimento finale determina poiché gli accordicommerciali di code sharing, definiti nella CRI come aventi "di per sé una valenza restrittiva dellaconcorrenza", nel provvedimento finale "non sono valutati come restrittivi della concorrenza di per sé ...ma solo come occasioni di contatto tra le parti" e viene depotenziata la valenza dei presunti

‘contatti’ trai vettori M., G., S. coinvolti nella cordata CIN che «rappresentano solo un indizio del fatto che,nell’ambito dell’impresa comune [le parti] hanno discusso di politiche tariffarie.- Il provvedimento finale, oltre ad essere ulteriormente modificativo, è insolito anche perché propone duericostruzioni «alternative» della medesima pratica concordata:

• Prima ricostruzione parallelismo + assenza di spiegazioni alternative( ). La pratica concordata èrappresentata dall’esistenza di un parallelismo nelle condotte tariffarie dei vettori «che non possonoessere qualificate come autonomi comportamenti d’impresa, dal momento che le risultanze istruttorie®hanno evidenziato l’assenza di spiegazioni alternative». Prova indiretta.
• Seconda ricostruzione parallelismo + contatti qualificati( ). La pratica concordata è rappresentatadall’esistenza di un parallelismo nelle

condotte tariffarie dei vettori, supportato «da qualificaticontatti tra le parti rinvenibili in occasione della procedura di privatizzazione di Tirrenia, nonchénella sottoscrizione di accordi commerciali [i.e.: accordi di code sharing, cioè quando poi offrono®congiuntamente con la stessa nave il servizio di trasporto]». Prova diretta. Qui si dice che ci sonostati dei contatti e che si può dire che quindi questi contatti sono stati l’occasione nella quale hannoconcertato la condotta e deciso di aumenta. Quindi poi avete avuto tutti la stessa condotta di aumentarei prezzi.

Il contenzioso dinanzi al Tar Lazio: le imprese hanno reagito a questa contestazione, e quindi si èsviluppato un contenzioso dinanzi al Tar Lazio.

Le censure mosse al provvedimento finaleLe parti del procedimento hanno impugnato il provvedimento finale dinanzi al TAR Lazio, censurando ilragionamento logico-giuridico ad esso sotteso contestando che AGCM:

1. non ha

soddisfatto l'onere probatorio richiesto dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria per la dimostrazione della sussistenza di una 'pratica concordata', in quanto non è stata provata l'esistenza di una 'concertazione' tra le parti in ordine alla condotta tenuta sul mercato. È vero che l'Autorità aveva cercato di ricostruire l'esistenza della concertazione ricavandola in via presuntiva dai contatti che erano stati per la cordata CIN o per i vari contatti che c'erano stati per la sottoscrizione degli accordi di Code Sharing, però in realtà quegli accertamenti erano stati piuttosto superficiali. Qualora si voglia contestare una pratica concordata "la circostanza che la prova sia indiretta (o, come si dice, indiziaria) non deve indurre nell'equivoco che la stessa sia meno forte" sicché, anche in presenza di indizi, è fatto comunque obbligo all'Autorità di

«fondare le proprie determinazioni su un complessoprobatorio solido e appagante» e comunque in caso di «’esistenza di un dubbio nella mente del giudicedeve andare a vantaggio dell’impresa destinataria della decisione con cui viene accertata l’infrazione».l’indizio deve essere comunque un indizio serio e dobbiamo anche tener conto della presunzione diinnocenza, perché se quell’indizio non è serio non dobbiamo ritenere che c’è comunque l’illecito, madobbiamo dare prova del fatto che non c’è illecito.

- È necessario ricordare che il parallelismo di condotte sul mercato, non costituisce di per sé una violazionedelle norme poste a tutela della concorrenza. Per dimostrare l’illiceità è necessario provare (da parte diAGCM) che non è “configurabile una spiegazione alternativa capace di inquadrare le condotte identichefrutto di razionali ed autonome

scelte imprenditoriali, fisiologicamente condizionate dalla previsione dell’altrui possibile risposta ad un’iniziativa differenziatrice”.- AGCM sostiene che la natura illecita del parallelismo delle condotte possa “alternativamente” fondarsi sia (a) sulla mera dimostrazione logica, non attenta, che non ci sono spiegazioni diverse dall’esistenza di un cartello, sia (b) sulla sussistenza di ‘contatti qualificati’.

Tuttavia:

• nell’ipotesi (a) (nel caso di prova indiretta, e quindi di contestazione dell’illecito che non tenga conto di contatti qualificati) per le imprese oggetto di indagine è sufficiente dimostrare circostanze che pongano sotto una luce diversa i fatti accertati e che consentano, così, di dare una diversa spiegazione dei fatti;
• nell’ipotesi (b), nel secondo caso invece affinché i contatti tra imprese possano dirsi ‘qualificati’ deve essere un nesso causale tra i.

contatti in questione ed il comportamento (parallelo) tenuto sul mercato.

2. l'Autorità non ha nemmeno dimostrato la sussistenza di un