Riassunto di Diritto commerciale progredito

Strumenti finanziari partecipativi

L'impresa si può finanziare in diversi modi:

• Equity: azioni + versamenti fuori capitale
• Debito: obbligazioni (anche se convertibili) + finanziamenti dei soci
• Forme ibride: strumenti finanziari partecipativi

Versamenti spontanei da parte dei soci senza che ci sia un aumento di capitale e rinunciando alla restituzione riserva facoltativa (versamenti fuori capitale). Aumenta il patrimonio netto ma non il capitale sociale.

Differenze tra obbligazioni convertibili e obbligazioni con warrant di sottoscrizione

• Obbligazioni convertibili: prima si è creditori, poi si è azionisti (posizioni alternative).
• Obbligazioni con warrant: prima si è creditori, poi si è sia creditori che azionisti (posizioni cumulative).

Gli strumenti finanziari partecipativi hanno un contenuto (in termini di diritti) variabile in base allo statuto della società, a seconda degli obiettivi (flessibilità); essi alimentano le “riserve” della società. Essi danno dei diritti che normalmente spettano agli azionisti (es. diritti agli utili), con un impatto anche sugli azionisti (riducendo i loro diritti), impattano sulle modalità di partecipazione degli azionisti e sull’organizzazione della società.

Azioni e obbligazioni sono “titoli di massa” perché sono interscambiabili tra di loro e ci si può rivolgere ad una platea potenzialmente infinita di finanziatori (si riferiscono di solito a somme ingenti). Per gli strumenti finanziari partecipativi, possono o no essere emessi dei titoli rappresentativi (se non vengono emessi titoli rappresentativi non sono trasferibili).

Norme sugli strumenti finanziari partecipativi

Resta salva la possibilità che la società, a seguito dell’apporto da parte dei soci o di terzi anche di opera o servizi, emetta strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto nell’assemblea generale. In tal caso, lo statuto ne disciplina le modalità e condizioni di emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione.

Gli strumenti finanziari partecipativi possono appartenere ad una sola fattispecie (al fine di stabilire quali norme applicare). Criteri distintivi:

• Apporto
• Causa dell’emissione (operazione economica sottostante il rapporto emittente-sottoscrittore)
• Rappresentazione contabile dell’apporto
• Diritti (contenuto dello strumento)

Differenze di disciplina

• Organo emittente: la legge non specifica “chi” delibera l’emissione di strumenti finanziari partecipativi, l’organo emittente è l’assemblea straordinaria perché comprimono i diritti degli azionisti (facoltà di delega agli amministratori).
• Limiti di emissione: NO limiti all’emissione di azioni, SI limiti all’emissione di obbligazioni (max 2PN), SI limiti all’emissione di strumenti finanziari partecipativi (perché hanno contenuto variabile quindi la società potrebbe approfittarne, ad esempio emettendo strumenti assimilabili al debito e superando il limite 2PN).
• Limiti alla circolazione: azioni e obbligazioni sono liberamente trasferibili, per gli strumenti finanziari partecipativi è lo statuto che stabilisce se possono circolare (ampia autonomia).

Apporto del sottoscrittore

• Azioni: l’apporto viene imputato a capitale sociale, ma deve essere suscettibile di valutazione economica con un sufficiente grado di determinatezza + iscrivibile a bilancio + il 25% (conferimenti in denaro) o il 100% (conferimenti ≠ denaro) deve essere liberato contestualmente alla sottoscrizione (es. NO prestazioni d’opera, NO beni futuri).
• Obbligazioni: l’apporto deve essere necessariamente in denaro e non viene imputato a capitale sociale.
• Strumenti finanziari partecipativi: l’apporto può essere anche di opera o servizi; tutto ciò che non può essere conferito per le azioni può essere conferito per strumenti finanziari partecipativi, perché tanto non viene intaccato il capitale sociale (garanzia ultima per i creditori).

Se lo statuto lo prevede, l’assemblea straordinaria può deliberare l’assegnazione di utili ai dipendenti delle società o di società controllate mediante emissione di speciali categorie di azioni da assegnare individualmente ai dipendenti, con norme particolari riguardo alla forma, al modo di trasferimento ed ai diritti spettanti agli azionisti. Il capitale sociale deve essere aumentato in misura corrispondente.

L’assemblea straordinaria può altresì deliberare l’assegnazione ai dipendenti della società o di società controllate di strumenti finanziari, diversi dalle azioni, forniti di diritti patrimoniali o diritti amministrativi, escluso il voto nell’assemblea generale degli azionisti; così come per le azioni, anche gli strumenti finanziari partecipativi possono essere assegnati gratuitamente, mentre le obbligazioni no.

Con gli strumenti finanziari partecipativi non cambia la composizione del patrimonio netto e non rendono “indisponibili” risorse come le riserve (con l’aumento di capitale gratuito invece aumenta il capitale sociale e si riducono le riserve).

Causa dell’emissione

• Azioni: partecipazione al contratto di società.
• Obbligazioni: finanziamento non partecipativo.
• Strumenti finanziari partecipativi: dato che lo statuto stabilisce i diritti spettanti ai possessori degli strumenti finanziari partecipativi, non è possibile individuare una causa unica degli strumenti finanziari partecipativi (neutralità causale) e pertanto la rappresentazione contabile può variare.

Possibili cause di emissione degli strumenti finanziari partecipativi:

• Operazione assimilabile ad un rafforzamento patrimoniale a titolo di mezzi propri (diritti partecipativi + NO rimborso) riserve.
• Operazione assimilabile ad un rafforzamento patrimoniale a titolo di finanziamento (diritti partecipativi + SI rimborso) passività reale.
• Apporto a titolo di associazione in partecipazione (diritti amministrativi e di controllo + SI rimborso + SI partecipazione a utili/perdite).

Contratto di associazione in partecipazione

L’associato partecipa agli utili/perdite dell’impresa o di uno o più affari a fronte del corrispettivo di un apporto. La gestione dell’impresa o dell’affare spetta all’associante. Il contratto può determinare quale controllo possa esercitare l’associato sull’impresa o sullo svolgimento dell’affare per cui l’associazione è stata contratta. L’associato ha sempre diritto al rendiconto dell’affare compiuto o a quello annuale della gestione se questa si protrae per più di un anno. Salvo patto contrario, l’associato partecipa alle perdite nella stessa misura in cui partecipa agli utili, ma le perdite che colpiscono l’associato non possono superare il valore del suo apporto.

• L’apporto non deve essere necessariamente di denaro, ma quasi sempre è così e verrà restituito a scadenza.
• Si può pattuire che l’associato non partecipi alle perdite.
• L’associato non può interferire nella gestione ma ha poteri di controllo.
• Le eventuali perdite riducono progressivamente il credito che l’associato ha nei confronti della società.
• Può dare luogo all’emissione di titoli che rappresentano gli strumenti finanziari partecipativi.

Rappresentazione contabile

La rappresentazione contabile varia in base all’apporto e alla causa sottostante l’emissione:

• Apporto iscrivibile a bilancio + NO rimborso (causa equity): cassa in attivo + riserve in passivo.
• Apporto iscrivibile a bilancio + SI rimborso (causa debito/ass. in part.): cassa in attivo + debito in passivo.
• Apporto non iscrivibile a bilancio + NO rimborso (causa equity): NO iscrizione a bilancio.
• Apporto non iscrivibile a bilancio + SI rimborso (causa debito): NO iscrizione a bilancio, l’esborso di denaro è rilevato solo nel conto economico.

Se l’apporto non è iscrivibile a bilancio bisogna comunque darne conto nella nota integrativa.

Diritti dei sottoscrittori

Gli strumenti finanziari partecipativi hanno diritti di partecipazione al contratto sociale, pertanto hanno una diretta incidenza sulle posizioni soggettive dei soci. Le condizioni e le modalità di emissione degli strumenti finanziari partecipativi sono stabilite dall’assemblea straordinaria (o delega agli amministratori). I diritti patrimoniali sono obbligatori e individuati nello statuto, possono essere:

• Rimborso (integrale o parziale)
• Interessi
• Partecipazione a utili
• Partecipazione alla distribuzione di riserve
• Diritto al riparto dell’attivo di liquidazione

I diritti amministrativi sono eventuali (comunque NO diritto di voto nell’assemblea generale). Se i diritti patrimoniali hanno natura partecipativa in quanto incidono sulla posizione dei soci (es. partecipazione agli utili), i diritti amministrativi possono mancare senza che questo incida sulla qualificazione del titolo come strumento finanziario partecipativo. Se i diritti patrimoniali non hanno natura partecipativa (es. interessi, rimborso), l’assenza di diritti amministrativi esclude la qualifica del titolo come strumento finanziario partecipativo. In certi casi c’è il rischio che si emettano strumenti finanziari partecipativi che di fatto sono obbligazioni semplicemente per aggirare il limite di obbligazioni <2PN: in questi casi, lo strumento è formalmente partecipativo ma sostanzialmente di debito e pertanto il limite obbligazioni <2PN si deve estendere anche a questi strumenti.

Diritto di voto

Il diritto di voto nell’assemblea generale è escluso, ma è possibile su determinati argomenti (es. nomina di un amministratore/sindaco); in questi casi il diritto di voto è esercitato in un’assemblea speciale che ha valore vincolante per l’assemblea generale.

• Le assemblee speciali hanno l’obiettivo di tutelare l’interesse comune di determinate categorie.
• Il diritto di voto è quindi un diritto di voto speciale.
• Il diritto di voto vincolante non può determinare uno svuotamento delle competenze decisionali che la legge riconosce agli organi sociali:
• I possessori di strumenti finanziari partecipativi possono avere un diritto di voto nell’assemblea speciale pure su materie di competenze dell’assemblea generale (es. fusione), purché non sia vincolante (valore meramente consultivo).
• I possessori di strumenti finanziari possono avere altri diritti amministrativi diversi dal voto (es. diritto di visione dei documenti preassembleari, diritto di denuncia...)

Diritto di opzione

Diritto di opzione:

• Oggetto: nuove azioni + nuove obbligazioni convertibili (+ strumenti finanziari partecipativi convertibili)
• Soggetto: azionisti + obbligazionisti convertibili (+ possessori di strumenti finanziari partecipativi convertibili)

L’esclusione del diritto di opzione è possibile se:

• Le azioni devono essere liberate con un conferimento diverso dal denaro.
• L’interesse della società lo esige (es. il terzo sottoscrittore è un partner strategico).
• Le azioni di nuova emissione sono destinate ai dipendenti.

In caso di aumento di capitale a pagamento, i possessori di strumenti finanziari partecipativi non possono avere il diritto di opzione su nuove azioni o obbligazioni convertibili (perché i titolari di strumenti finanziari partecipativi non sono titolari del diritto di opzione). L’unica eccezione è il caso degli strumenti finanziari partecipativi convertibili in azioni.

In caso di emissione di nuovi strumenti finanziari partecipativi, il diritto di opzione non spetta né ai vecchi azionisti o obbligazionisti convertibili, né ai vecchi possessori di strumenti finanziari partecipativi. L’unica eccezione è il caso degli strumenti finanziari partecipativi convertibili in azioni. In quest’ultimo caso (emissione di nuovi strumenti finanziari partecipativi) lo statuto può disporre una prelazione, tenendo però presente il rischio di pregiudizio patrimoniale dei vecchi soci che vi è nei casi in cui gli strumenti finanziari partecipativi di nuova emissione attribuiscano diritti patrimoniali ulteriormente erosivi della posizione dei vecchi soci. Quando c’è un diritto di conversione, la società deve comunque fare un aumento di capitale.

Regime di circolazione

Sono ammessi sia strumenti finanziari partecipativi trasferibili, sia strumenti finanziari partecipativi non trasferibili, dipende dallo statuto. Sono anche ammesse limitazioni statutarie al trasferimento (clausole di gradimento e di prelazione). Di conseguenza, gli strumenti finanziari partecipativi:

• Non devono necessariamente essere rappresentati da titoli di credito (cartacei o dematerializzati), perché l’incorporazione è finalizzata alla circolazione dei diritti incorporati nel titolo.
• Non sono necessariamente “seriali” (es. a fronte dell’apporto di una prestazione d’opera può essere emesso solo 1 strumento finanziario partecipativo).

Strumenti finanziari di partecipazione all’affare del patrimonio destinato

• Organo emittente: CdA
• Apporto: denaro
• Causa sottostante l’emissione: contratto di associazione in partecipazione
• Diritti patrimoniali: partecipazione a utili/perdite dell’affare (non dell’intera società) + diritto di rimborso
• Diritti amministrativi: obbligatori, ma solo di controllo

Al massimo il 10% del PN può essere destinato alla realizzazione di un certo affare; il patrimonio destinato implica una separazione patrimoniale. Essi NON sono una tipologia di strumenti finanziari partecipativi, sono proprio una fattispecie diversa cui si applica una disciplina autonoma.

Azioni

Le azioni devono essere di uguale valore e conferiscono ai loro possessori uguali diritti. Si possono però creare, con l’atto costitutivo o con successive modificazioni di questo, categorie di azioni fornite di diritti diversi anche per quanto riguarda l’incidenza delle perdite. In tal caso la società, nei limiti imposti dalla legge, può liberamente determinare il contenuto delle azioni delle varie categorie.

Tutte le azioni appartenenti alla stessa categoria conferiscono uguali diritti. Principio generale di atipicità delle categorie speciali di azioni: le categorie tipiche di azioni (con prestazioni accessorie + di godimento + di risparmio + diversificate in base al voto + correlate + riscattabili) non esauriscono l’autonomia dello statuto nella definizione del contenuto delle azioni in termini di “diritti diversi”.

È quindi ovvio che una categoria di azioni deve essere costituita da più azioni (se ci fosse 1 sola azione non si parlerebbe di categoria). Si parla di categorie diverse di azioni solo se conferiscono diritti diversi (es. azioni al portatore e azioni nominali non sono categorie diverse perché la differenza riguarda solo le modalità di circolazione). Non è obbligatorio avere azioni ordinarie (es. è possibile avere solo azioni privilegiate); l’unico vincolo è che almeno ½ del capitale sociale deve essere rappresentato da azioni con voto pieno (altrimenti la società sarebbe governata da una minoranza).

Limiti all’autonomia statutaria

• Sul piano patrimoniale: natura societaria della partecipazione (partecipazione a utili/perdite, al rischio d’impresa) + divieto di patto leonino.
• Sul piano amministrativo: almeno ½ del capitale sociale deve essere rappresentato da azioni con voto pieno + divieto di emissione di azioni con voto plurimo (solo società quotate).
• Altro limite (implicito): osservanza dell’assetto di ripartizione di competenze tra organi sociali secondo le previsioni di legge (es. non è possibile emettere azioni che possono intervenire nella gestione della società).
• Divieto di patto leonino: è nullo il patto con cui uno o più soci sono esclusi dalla partecipazione agli utili/perdite.
• Divieto di emissione di azioni con voto plurimo: il principio base è 1 azione = 1 voto, ma questo principio può essere derogato verso il basso (è possibile emettere azioni anche senza voto) ma non verso l’alto (non si possono emettere azioni che attribuiscono più di un voto); questo divieto vale solo per le società quotate.

Privilegi di natura patrimoniale

Privilegi sugli utili:

• Preferenza quantitativa (es. dividendo maggiorato rispetto alle altre azioni, è una deroga alla proporzionalità).
• Priorità nella partecipazione agli utili.
• Altri privilegi (es. automatica distribuzione dei dividendi, è una deroga alla distribuzione degli utili subordinata alla delibera dell’assemblea).

Privilegi sulle perdite:

• Postergazione (incidenza residuale in caso di riduzione del capitale per perdite).
• Preferenza/priorità nel rimborso del capitale in caso di riduzione reale.
• Preferenza/priorità sul residuo attivo di liquidazione e/o sul rimborso del capitale.

Privilegi nelle riserve:

• Diritti alla distribuzione maggiorata di riserve disponibili superiori a un certo ammontare o a un determinato rapporto rispetto al capitale.

Esempio: 100 azioni (50 ordinarie, 50 privilegiate) di valore nominale 1. Le azioni privilegiate hanno una priorità fino al 20% del valore nominale delle azioni.