Riassunto di Diritto Amministrativo L18 Unipeg

Appunti di diritto amministrativo (IUS/10)

Facoltà Unipegaso

Corso di Laurea – L18

Autore: @WIXARD

Contenuti:

• Capitolo 1 : Fonti del diritto
• Capitolo 2: Gli enti pubblici e l’esercizio privato delle pubbliche funzioni
• Capitolo 3: Principio di trasparenza
• Capitolo 1: L’attività amministrativa
• Capitoli 1 e 6: Procedimento amministrativo
• Capitolo 7: Atto amministrativo
• Capitolo 8: Atti e provvedimenti
• Capitolo 9: Il silenzio
• Capitolo 10: Potestà amministrativa
• Capitoli 11 e 12: Pubblico impiego
• Capitolo 13 – Comunicazione pubblica
• Capitolo 15 – Attività contrattuale della PA
• Capitolo 16 – Autotutela e sanatoria
• Capitolo 17 – Situazioni giuridiche soggettive
• Capitolo 18 – Atti ablativi
• Capitolo 19 – Beni pubblici
• Capitolo 20 – Diritti reali
• Capitolo 21 – Processo cautelare

Disclaimer

Il seguente documento è tratto da appunti presi durante le video lezioni universitarie del corso di laurea L18 per la materia “Diritto Amministrativo”. Le informazioni fornite dai professori sono state integrate da ricerche fatte tramite internet ed attraverso consultazioni di libri specializzati. Pertanto, i contenuti di questo documento NON sono da considerarsi come dei validi sostituti dei libri di testo o delle dispense ufficiali ma solo un buon riassunto da cui trarre spunti di approfondimento per la materia di studio. Infine, si declina qualsiasi responsabilità circa possibili errori e omissioni assolutamente involontari. Si fa divieto assoluto di trarre profitto da questa documentazione.

Diritto amministrativo

Capitolo 1 – Fonti del diritto

Fonte del diritto: è ogni fatto o atto idoneo a produrre diritto nell’ordinamento giuridico una norma giuridica.

La presenza nell’ambito di uno stesso ordinamento di una pluralità di fonti che di continuo si evolvono e si sovrappongono presuppone lo studio e la conoscenza delle fonti del diritto e delle possibili antinomie che possono crearsi tra le stesse.

Fonti di produzione: atti o fatti che innovano il diritto oggettivo.

Fonti sulla produzione: atti che disciplinano i procedimenti formativi delle fonti di produzione.

Fonti di cognizione:

• Ufficiali: come mezzi di conoscenza privilegiata tra cui annoveriamo: Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, bollettini ufficiali della regione, Gazzetta ufficiale dell’UE, raccolta degli atti normativi, testi unici compilativi.
• Non ufficiali: mezzi di conoscenza promanati da pubbliche autorità.

Fonte atto: fonti scritte e contegno una manifestazione di volontà.

Fonte fatto: non scritte. Comportamenti umani (consuetudine).

Fonti interne ed esterne: a seconda se le norme giuridiche si formano all’interno dello stato italiano o da organi esterni allo Stato italiano.

Antinomie: contrasti tra le norme, si applicano i seguenti criteri:

• Criterio cronologico: si applica a norme di pari grado, effetti: abrogazione espressa, tacita o implicita della norma più antica che opera solo per il futuro, ex nunc (cessazione dell’efficacia).
• Criterio gerarchico: norme di diverso grado, effetti: annullamento dell’atto impugnato innanzi al giudice con efficacia retroattiva ex tunc limitata.
• Criterio di specialità: in rapporto di genere, effetti: deroga alla norma a seconda della scelta dell’interprete con effetto ex nunc, che pur se non applicata al caso concreto rimane valida ed efficace. In alcuni casi è però proprio il legislatore a decidere la prevalenza di una norma speciale.

La fonte secondaria è servente, strumentale e funzionale verso la fonte primaria.

1. Le fonti costituzionali

La costituzione e le leggi costituzionali: è la legge fondamentale dello Stato italiano ed è al vertice nella gerarchia delle fonti di diritto. È scritta, rigida, votata, democratica (1948). È composta da 139 articoli e 4 sezioni. Principi fondamentali (art. 1-12) Parte Prima: diritti e doveri dei cittadini (art. 13-54) Parte seconda: ordinamento della Repubblica (art. 55-139) Disposizione transitorie e finali (disposizioni I-XVIII).

• Principio di legalità: esprime l’esigenza che l’attività dei pubblici poteri trovi il proprio fondamento nella legge e che l’agere della PA sia svolto in conformità alla legge.
• Principio di imparzialità: art. 97 Cost. esprime l’equidistanza dai soggetti con cui la PA entra in rapporto.
• Principio di buon andamento: esprime l’esigenza che la PA agisca efficientemente, efficacemente, rapidamente creando minor danno ai destinatari.
• Autonomia e decentramento: art.5
• Principio di sussidiarietà, differenziazione, adeguatezza e leale collaborazione: regolano il conferimento delle funzioni amministrative.

2. Fonti primarie

Si distinguono leggi ordinarie del Parlamento che disciplinano materie riservate allo Stato.

• Le leggi: ex art. 117 della costituzione, Leggi Regionali e Leggi della Provincia di Trento e Bolzano.
• I decreti legge: sono espressione del potere normativo del Governo sono limitati nel tempo (60 giorni) che se non convertiti in Legge decadono del tutto.
• I decreti legislativi: sono espressione del potere legislativo del Governo emanati in base a leggi delega del Parlamento.

3. Fonti secondarie

Regolamenti: atto formalmente amministrativo (emanato da organi del potere esecutivo), ma sostanzialmente normativo (astrattezza, generalità, innovatività). È fonte del diritto. Non può mai contrastare con la costituzione, no contrasto con fonti comunitarie, no principio di irretroattività, no sanzioni penali.

Ordinanze: sono fonti del diritto (carattere normativo) impongono ordini e possono anche creare obblighi o divieti, non sono definite dal legislatore è un concetto ampio che varia anche dal punto di vista del soggetto che le emana.

Statuti degli enti pubblici: lo statuto di un ente locale tende a dare le linee fondamentali che l’Ente deve seguire nell’esercizio dell’attività amministrativa e molto discussa è la loro qualificazione e collocazione nella gerarchia delle fonti.

4. Fonte non scritta

• Consuetudine: reiterazione di un determinato comportamento, obbligatorio.
• Usi: ripetizione di atti volontari.
• Prassi amministrativa: insieme dei comportamenti della PA ma non è fonte del diritto.
• Circolari: non sono fonti del diritto ma norme interne.

Diritto amm. vo comunitario: disciplinano i rapporti fra UE e singolo stato membro e fra cittadino e Stato membro avendo le norme di diritto comunitario un effetto diretto e anche una primazia rispetto alle norme di diritto interno.

• Fonti di primo grado: diritto originario i trattati della comunità europea.
• Fonti di secondo grado: diritto derivato: regolamenti, direttive, decisioni, raccomandazioni e pareri.

Direttiva: è un atto legislativo non direttamente applicabile che vincola lo Stato o gli stati membri su un obiettivo che devono realizzare ma ciascun paese può però decidere come procedere in riferimento alla forma o ai mezzi idonei a conseguirlo (obbligo di risultato).

Decisioni: portata individuale e sono obbligatorie in tutti i loro elementi.

Raccomandazioni: esortazioni a compiere determinati atti.

Pareri: espressioni di un'opinione da parte della comunità europea.

Capitolo 2 – Gli enti pubblici e l’esercizio privato delle pubbliche funzioni

Pluralismo amministrativo. Molteplicità delle organizzazioni pubbliche:

• Formali: il legislatore regolamenta espressamente la vita di questi enti, necessarie: l’ente pubblico deve esistere per curare gli interessi generali della comunità, indisponibili: solo il legislatore ne può disporre.

Le organizzazioni pubbliche, a differenza di quelle private, sono costituite per legge per il perseguimento di interessi a carattere collettivo. Sono plurimi gli interessi pubblici primari affidati agli enti.

Pluralismo organizzativo:

• Pluralismo organizzativo dei pubblici poteri, accanto allo Stato vi sono organizzazioni chiamate ad esprimere un indirizzo politico.
• Pluralismo dell’organizzazione statale, all’interno dello stato.
• Pluralismo organizzativo degli enti pubblici.

Ente pubblico: applicazione di norme e principi (legalità, imparzialità, economicità).

• Previsto dalla legge: “nessun nuovo ente pubblico può essere costituito se non per legge”.
• Persegue un fine pubblico.
• Gestione da parte dello stato.
• Utilizza denaro pubblico.
• Teorie oggettive: interesse perseguito dal soggetto (interesse pubblico) e soggettive: collegamento con il potere pubblico (vigilanza e controllo a favore dello stato).

Conseguenze:

• Diminuzione della capacità (indisponibilità della propria esistenza).
• Posizioni di privilegio: sottraggono l’ente all’applicazione di determinate norme di diritto comune.

Ente pubblico economico (impresa ente pubblico):

• Personalità giuridica.
• Proprio capitale.
• Propria struttura organizzativa.
• Sen za poteri.
• Non sottratto al regime fallimentare.

Ente pubblico non economico:

• Fini pubblici.
• Titolarità di poteri autoritativi.
• Contributi pubblici.
• Controllo poteri pubblici.
• Sottratto al regime fallimentare.

Capitolo 3 – Principio di trasparenza

Quando si parla del principio di trasparenza nel diritto amministrativo si fa riferimento a quel principio che dà contenuto al rapporto tra PA e privato, da sempre sbilanciato, in favore della PA tendente alla parificazione. L’eterno problema del legislatore è creare un equilibrio tra segretezza e accessibilità.

Trasp. orizzontale: riguarda i rapporti tra PA e privati.

Trasp. verticale: intercorre tra due PA in rapporto di gerarchia.

Ante legge 241/90: i documenti amministrativi erano tendenzialmente segreti. L’art. 15 del DPR n.3 del 1957 rubricato “segreto d’ufficio”, disponeva che “L’impiegato deve mantenere il segreto d’ufficio”. Non vi era un bilanciamento con l’esigenza del privato che richiedeva l’accesso. In prima linea c’erano l’esigenze della PA.

Il formalismo del sistema amministrativo portava ad affermare che:

• La PA non sbaglia, presunzione di legittimità dell’atto amministrativo.
• Alla PA non potevano le norme in materia di responsabilità precontrattuale.
• La PA è istituzionalmente pensata per raggiungere pubblici obiettivi, quindi non poteva che essere corretta (inapplicabilità delle norme sulla nullità delle clausole vessatorie).
• Di riflesso il giudizio amministrativo era tutto proteso sull’atto sul provvedimento amministrativo non sul rapporto.

Questa segretezza violava il diritto di difesa ex art. 24, e art. 97 norma precettiva.

Post legge 241/90:

• Motivazione del provvedimento.
• La comunicazione di avvio del procedimento amministrativo.
• Il preavviso di rigetto.
• Diritto di accesso ai documenti amministrativi.

Obiettivo dell’introduzione del diritto di accesso ai documenti amministrativi i possesso della PA; rendere concreta l’applicazione del principio di trasparenza; dai limiti al diritto di accesso non sembra questa l’intenzione del legislatore. Dare armi al privato per difendersi meglio.

Art. 22 solo gli interessati possono accedere al documento in possesso dalla PA, Art. 21 non annullabilità del provvedimento qualora violi norme sulla trasparenza. La PA deve rendere pubblici gli atti a tutti.

Trasparenza pura: è di diritto soggettivo quando si chiede l’accesso a dati ordinari, perché la PA non ha discrezionalità, l’atto è vincolato; mentre quando il diritto d’accesso incontra il diritto alla riservatezza diventa interesse legittimo, perché passa attraverso la mediazione del provvedimento amministrativo.

Accesso dei consiglieri comunali: da diritto di accedere agli atti, alle delibere dell’ente di riferimento per finalità pubblicistiche, senza motivazione. Il Consigliere comunale è il rappresentante della comunità dei cittadini e il diritto di accesso è uno strumento che il legislatore utilizza per rendere l’azione amministrativa trasparente pubblica indipendente da ragioni difensive e private. La richiesta non deve essere motivata, è solo per interessi pubblici (no privati: accesso ordinario ai documenti amministrativi).

Accesso in materia ambientale: chiunque, non deve essere motivata la richiesta, documenti e/o informazioni. Interesse serio concreto ed attuale. Richiesta negata solo se la richiesta va ad un ufficio diverso. Infondata o generica. Pregiudizievole per l’attività pubblica.

La PA nega l’informazione il cittadino ha diritto di essere informato del rifiuto entro 30 gg dalla presentazione della richiesta, dalle motivazioni, dalla possibilità di ricorrere.

Accesso nelle autorità amministrative indipendenti: tale tipo di accesso nella struttura non si distingue molto dall’accesso ai documenti amministrativi. Peculiarità: abbiamo sempre a che fare con diritti costituzionalmente cautelati. Le autorità si inseriscono nei settori sensibili (concorrenza, mercato, informazione) in cui vengono in rilievo diritti costituzionalmente tutelati. La Legge 241/90 rinvia ai singoli regolamenti dettati dalle Autorità in materia di accesso ai propri documenti.

Accesso civico: accessibilità totale senza alcun limite, informazioni e documenti. Scatta quando la PA non ha ottemperato all’obbligo di pubblicazione delle informazioni sui siti internet.

• L’obbligo di pubblicità preesiste e prescinde dalla richiesta dell’interessato,
• La richiesta può essere avanzata da chiunque e senza motivazione,
• Garantire forme di controllo pubblico, utilizzare il privato come strumento di controllo;

La trasparenza viene utilizzata non come strumento per garantire l’interesse del privato, ma secondo il suo significato come valore irrinunciabile in sé. Si prevede l’accessibilità totale di tutte le informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni non c’è il limite del documento preesistente e l’obiettivo è dichiarato: controllare la PA questo è il senso della riforma.

D.lgs 33 del 2013 trasparenza assoluta. Diritto pubblico, espressione di azione popolare.

Giurisdizione amministrativa soggettiva: il Giudice Amministrativo si scomoda solo se può tutelare una determinata posizione giuridica soggettiva.

Giurisdizione amministrativa oggettiva: il legislatore utilizza prima il privato, poi il giudice per imporre alla PA la pubblicazione delle informazioni.

Capitolo 4 – L’attività amministrativa

Complessivo di tutte le attività poste in essere da una pubblica amministrazione, nell’esercizio della propria funzione, a cura degli interessi pubblici ad essa affidati. È un’attività vincolata nel fine, la PA è tenuta a perseguire quel determinato fine pubblico alla cui cura essa è preposta.

La discrezionalità amministrativa è caratterizzata da una discrezionalità più limitata rispetto a quella che contrassegna la funzione politica, la quale incontra l’unico limite delle previsioni costituzionali, infatti la funzione amministrativa deve essere svolta non solo nel rispetto dei principi costituzionali, ma anche in armonia con la legge ordinaria e gli atti equiparati, e nell’esercizio di tale funzione i soggetti pubblici emanano gli atti amministrativi.

La funzione politica viene realizzata attraverso atti politici o di governo che per loro natura sono gli atti di suprema direzione dello Stato, liberi nel fine e non assimilabili alla categoria degli atti amministrativi.

L’attività amministrativa nel perseguire il suo fine istituzionale incontra limiti positivi e negativi. I primi sono diretti al mantenimento dell’attività stessa nell’ambito dei fini pubblici che l’amministrazione deve perseguire. I secondi sono quelli volti a conservare l’attività stessa nei limiti della liceità. Possono essere fissati in modo preciso e puntuale ovvero in maniera più elastica così da lasciare alla PA un certo ambito di valutazione. Nel primo caso l’attività dell’amministrazione si dice vincolata nella seconda discrezionale. Tale distinzione si coglie sul piano del diverso rapporto che corre tra la legge e azione amministrativa.

Quando è lasciato all’amministrazione il compito di specificarne la portata e di integrarne le lacune a livello operativo, conferendole un certo margine di apprezzamento e di scelta, l’attività dell’amministrazione è discrezionale, ciò si verifica allorché il settore di interferenza amministrativa sia coperto da una riserva relativa di legge. La facoltà di scelta in cui si estrinseca la scelta discrezionale può concernere l’anno (se emanare o meno il provvedimento) il quid (qual contenuto darvi) il quomodo (con quale forma e procedimento e metterlo).

L’attività della PA pur essendo assolutamente discrezionale si muove in confini ben circoscritti dalla legge, per cui non può essere accostata ad un’attività completamente libera. La legge prevede infatti due limiti sempre immanenti alla sua attività: il fine pubblico da perseguire e la causa giustificativa del potere. Qualora questi due limiti non siano previsti neppure in via implicita dalla legge, l’attività non è amministrativa ma politica caratterizzata cioè della assoluta libertà dai fini pubblici da perseguire. La dottrina tradizionale definisce la discrezionalità come la facoltà di scelta fra più componenti giuridicamente leciti per il soddisfacimento dell’interesse pubblico.