Riassunto completo 1° parziale diritto pubblico

Il diritto e la sua funzione

Il diritto è un complesso di regole di condotta finalizzate a disciplinare i rapporti tra componenti di un gruppo sociale, nato da una scelta volontaria e concreta di più individui accomunati dalla comune esigenza di soddisfacimento dei bisogni di ognuno tramite la cooperazione. Ogni gruppo sociale si basa su un principio ordinatore condiviso tramite il quale sono istituiti meccanismi e regole, (che possono essere giuridiche se e quando prodotte da un ordinamento giuridico), atte a tutelare l'interesse comune. "Ubi societas, ibi ius" - "dove c'è una società, lì vi è diritto".

Funzioni del diritto

• Repressione di comportamenti socialmente pericolosi: penale.
• Allocazione di beni e servizi: privato.
• Istituzione e assegnazione dei poteri pubblici: pubblico.

Rapporto tra società e diritto

Vi sono due diversi punti di vista riguardo il rapporto tra società e diritto:

• Statualità del diritto: analizza e riconosce la giuridicità di tutte e sole le norme che si collegano all'ordinamento statale.
• Socialità del diritto: riconosce tutti gli ordinamenti, qualunque tipo di regola. Riconosce quindi gli ordinamenti di organizzazioni inferiori allo stato o di stati esteri.

Caratteristiche di un fenomeno giuridico

Un fenomeno è giuridico se è:

• Effettivo: in grado di applicare adesione volontaria e media obbedienza alle regole senza imposizione esterna.
• Certo: è assicurata la possibilità di conoscere le regole e di verificare che siano applicate.
• Storicamente e territorialmente relativo: possiede determinati limiti nel tempo e nello spazio.

Norma giuridica

La norma giuridica è:

• Generale: applicabile a tutti coloro che si trovino nella situazione disciplinata dalla norma.
• Astratta: passibile di ripetuta applicazione senza limiti temporali.
• Positiva: efficace in quanto enuncia un interesse esistente nella società e rilevante per essa, in quanto offre strumenti per soddisfarlo e tutelarlo.
• Esteriore: proviene da un soggetto esterno al destinatario e disciplina le condotte degli individui a prescindere dalla causa determinante dello scenario e dalle intenzioni.
• Innovativa: può innovare situazioni già considerate in precedenza o altre mai regolate prima.
• Imperativa: è previsto un meccanismo sanzionatorio in caso di mancato rispetto della stessa.

Solitamente la norma si applica a fatti avvenuti a seguito della formulazione della stessa, ma in casi particolari ha efficacia retroattiva. Esse inoltre collegano ad una fattispecie astratta a formulazione generale, degli effetti obbligatori che si manifestano a fronte del realizzarsi della fattispecie nella realtà.

Ordinamento giuridico

L'insieme degli elementi normativi, percepiti come vincolanti, che regolano la vita di un gruppo necessita sociale stabile nel tempo. Esso per esistere ha della presenza contestuale di:

• Pluralità di soggetti, regolazione delle condotte e organizzazione della comunità.

Classificazione degli ordinamenti giuridici

I vari ordinamenti giuridici si classificano in base a:

• Volontario o necessario, natura del vincolo associativo: a seconda che l'accesso a questi sistemi discenda da una condizione o sia dipeso dalla volontà del singolo.
• Intensità del vincolo associativo: (pari-ordinazione tra i soggetti, quindi equilibrio tra governanti e governati) o (autoritari).
• Territoriali o non territoriali. Rapporto dell'ordinamento con il territorio.
• Generali o particolari. Natura dei fini perseguiti: (ord. costituito per la cura degli interessi dei singoli nella loro interezza - ord. politici) o (ord. rivolto a sfera limitata della vita degli individui).
• Derivati o originari. Rapporti con altri ordinamenti: (esistenza legittimata da un altro ordinamento giuridico) che si dividono in: sovrani, non sovrani, operanti in equi-ordinazioni con altri ordinamenti, subordinati o che si pongono in situazione di contrapposizione.

Gli ordinamenti possono quindi coesistere su un piano comune, come accade per la pluralità di stati che fanno parte della comunità internazionale; possono esser ordinamenti giuridici minori operanti alle dipendenze dello Stato (enti locali) o del tutto distinti dallo stato come gli ordinamenti religiosi.

Autorità indipendenti

Soggetti indipendenti dal Governo, non direttamente rappresentativi, cui spettano poteri normativi e funzioni amministrative. Sono finalizzate al perseguimento di un’amministrazione equilibrata ed indipendente dall’indirizzo politico del momento. In Italia si sono sviluppate maggiormente negli anni '90, anni di crisi per il sistema politico rappresentativo, il paese si trovava in una grave situazione di dissesto economico ed allo stesso tempo lo sviluppo tecnologico portava all’esigenza di una regolamentazione tecnica e settoriale.

Caratteristiche delle autorità indipendenti

• Non godono però di una espressa copertura costituzionale, nonostante abbiano lo scopo di tutelare principi costituzionali.
• Vi è un problema di incompatibilità con l’art. 95 della Costituzione, in base al quale ogni attività amministrativa deve essere riferibile ad un Ministro, che risponde politicamente davanti al Parlamento; ciò non accade per le autorità indipendenti.

Tipologie di autorità indipendenti

• A carattere generale: Autorità preposte a tutela di valori generali, la loro azione si estende quindi su più settori (autorità antitrust).
• A carattere settoriale: Autorità con finalità specifiche settoriali (regolazione dei trasporti).
• Compito di regolazione: Autorità svolto mediante attività di rule-making (dettare le regole mediante delibera per un determinato settore), attività di adjudication (decisioni riguardanti parti contrapposte), attività quasi-judicial (come quelle sanzionatorie).
• Compito di controllo: Autorità vigilano sul rispetto di quanto stabilito dalla legge (Antitrust).

I caratteri dell'indipendenza

• Personalità giuridica: alcune autorità indipendenti dispongono di personalità giuridica.
• Carattere monocratico o collegiale: il carattere collegiale permette un controllo incrociato delle decisioni e quindi maggiore indipendenza, allo stesso tempo potrebbe indurre le forze politiche che si occupano delle nomine, data la presenza di più seggi, ad assegnarli in base al peso dei partiti.
• Nomina dei componenti secondo particolari requisiti e competenze scientifiche e tecniche; è prevista inoltre remunerazione.
• Durata del mandato generalmente lunga ed è prevista la rielezione, ciò permette l'indipendenza dall'indirizzo politico del momento.
• Autonomia di organizzazione; finanziaria (risorse ottenute da coloro che sono posti sotto controllo o finanziate dallo Stato); contabile (possono disporre autonomamente dei loro bilanci).

Funzioni delle autorità indipendenti

• Normative: possibilità di adottare regolamenti. Si tratta di un potere normativo para-primario, in quanto, nonostante sia formalmente classificato come normativo secondario, di frequente potranno esserci interventi regolatori contenuti in fonti primarie, data la necessità di affidare alcuni settori o valori a fonti esterne dal Governo/Parlamento.
• Amministrative/esecutive: adozioni di provvedimenti particolari e concreti.
• Controllo: quasi-giurisdizionale, per i casi in cui le autorità dirimono controversie tra più soggetti.

Tipi di autorità indipendenti

• AGCM - Autorità garante della concorrenza e del mercato: si occupa di garantire un livello di concorrenza adeguato ed interviene in caso di abusi di potere. Può inoltre agire in giudizio contro gli atti delle pubbliche amministrazioni che violino le norme di tutela della concorrenza.
• Banca d’Italia: svolge funzioni di politica monetaria, emettendo moneta e gestendone la circolazione. Funzioni di vigilanza: gestendo le banche e gli altri intermediari. Funzione di risoluzione delle crisi.
• Consob - Commissione nazione per le società e la borsa: ha funzione di tutelare gli investitori.

Le forme di stato

È il rapporto che intercorre tra le autorità, dotate di potestà d’imperio, e la società civile ed i cittadini; è in altre parole, l’insieme di principi e valori cui lo Stato ispira la sua azione. La forma di governo si concentra sull’elemento della sovranità ed esplica le modalità con cui le funzioni ed i pubblici poteri dello Stato sono allocati tra i suoi organi costituzionali.

Classificazione delle forme di stato

• La rappresentatività del Capo dello Stato: se è rappresentativo dei cittadini (eletto), si parla di repubblica, altrimenti si parla di monarchia, nella quale il capo dello Stato è scelto con criteri che non si basano sul principio di rappresentanza (eccez. Vaticano, monarchia elettiva).
• Classificazione diacronica: La loro evoluzione storica.
• Classificazione sincronica: L’articolazione del potere politico.

La separazione dei poteri opera a livello verticale negli stati composti (federali o regionali), mentre negli stati unitari non vi è separazione dei poteri a livello verticale. L’Italia, è uno stato composto, i livelli di separazione sono: Stato, Regione, Provincia, Città Metropolitana, Comune.

Si possono avere ordinamenti con uguale forma di stato, ma diversa forma di governo (es. repubblica parlamentare e presidenziale) o stessa forma di governo ma diversa forma di stato (es. monarchia parlamentare o repubblica parlamentare).

Le forme di stato in senso diacronico

• Stato assoluto; si trasformò successivamente nello stato di polizia.
• Stato liberale.
• Stato autoritario, durante il '900.
• Stato totalitario, durante il '900.
• Stato di democrazia pluralista, evoluto in alcune zone in Stato sociale (dopo WWll).

Tendenzialmente l'evoluzione e la modifica delle forme di stato ha portato alla crescita della tutela delle situazioni soggettive, anche grazie all’introduzione di uno strumento essenziale, la Costituzione.

Regime patrimoniale

Prima dello Stato ci fu l'assetto feudale, rapporto fiduciario tra i feudatari, era un accordo di natura pattizia. La cui finalità era la difesa comune da minacce esterne, mancava la politicità, l’obiettivo di perseguire il benessere della collettività (nessun fine a carattere generale).

Pace di Westfalia del 1648

Questo modello va in crisi in seguito alla pace di Westfalia del 1648 (fine Guerra dei Trent'anni, principi tedeschi volevano arginare le aspirazioni ristoratrici dell’imperatore del Sacro Romano Impero. Voleva eliminare il principio “cuius regio ius religio”, pace di Augusta 1555 consentiva ad ogni principe di scegliere la religione ufficiale del proprio territorio). Viene mantenuto il principio “cuius…”, viene inoltre permesso ai principi tedeschi di formare alleanze, purché non contro il Sacro Romano Impero.

Sorgere dello Stato Assoluto

La vittoria per i principi tedeschi indica il passaggio da un regime privatistico ad un regime pubblicistico e la nascita dello Stato Assoluto; principalmente caratterizzato dalla concentrazione dei poteri nelle mani del re, la corona esercita: funzione legislativa, esecutiva e giudiziaria. È importante notare che nello stato assoluto, “quod principi placuit legis habuit vigorem” e che egli era “legibus solutus” (sciolto dalle leggi).

Stato di Polizia

Una sottospecie dello Stato Assoluto è lo Stato di Polizia che si diffuse principalmente in Austria e Prussia nel corso del '700, con Maria Teresa e poi Giuseppe II e Federico II. È il cosiddetto assolutismo illuminato; ha come finalità la “cura della comunità” (dalla parola politeia) ed il benessere dei sudditi, tuttavia la scelta dei mezzi per garantirli rimane al re; in poche parole, nulla può essere scelto dal popolo.

Passaggio allo Stato Liberale

Tra la metà e la fine del '700 si ha un progressivo emergere di una nuova classe sociale, la borghesia. A partire dalla scoperta dell’America infatti, erano progressivamente aumentati i commerci, con il conseguente arricchimento dei mercanti e lo sviluppo di un sistema bancario. L’arricchimento dei mercanti diventa presto di interesse dei vari sovrani europei, che bisognosi di denaro per finanziare la corte e le guerre, iniziano a tassare sempre più avidamente i proventi delle attività commerciali. La borghesia inizia quindi a domandare libertà riguardo l’attività economica e partecipazione a scelte politiche e decisioni sulla tassazione. Le richieste della borghesia non trovano però disponibilità da parte dei sovrani europei e ciò porta ad una rottura e ad un successivo passaggio dallo Stato Assoluto allo Stato Liberale, tuttavia ciò non avviene in modo omogeneo e nelle stesse tempistiche, in tutti i paesi.

Evoluzione dello stato in Inghilterra

In Inghilterra, nella quale non vi era uno stato assoluto, il passaggio è graduale. Nel 1215 era entrata in vigore la Magna Carta, scritta dal re sotto istanza dell’aristocrazia, già prevedeva una serie di tutele anche fiscali. Il cambio avvenne nel 1689 con l’avvento al trono di Guglielmo d’Orange e la Glorious Revolution, che lo portò a scrivere il Bill of Rights.

La rivoluzione americana

In America scoppia la rivoluzione americana del 1787 a seguito della ribellione delle colonie inglesi che chiedevano, a seguito di un aumento della tassazione, di essere rappresentate in Parlamento a Londra (“no taxation without representation”).

La rivoluzione francese

In Francia, nel 1789 scoppia la rivoluzione francese a seguito della convocazione degli Stati Generali, assemblea costituita da Re (Luigi XVI), clero, aristocrazia e terzo stato (borghesia, molto più numeroso rispetto alle volte precedenti). Lo scontro inizia quando, alla richiesta da parte del terzo stato di votare “per testa”, il re si oppone e scioglie la seduta. In seguito, con il giuramento della pallacorda si costituisce l’assemblea nazionale ed i rappresentanti del terzo stato giurano di non sciogliersi fino a che la Francia non avrà una costituzione. Con la rivoluzione, la monarchia viene spazzata via in favore della Repubblica ed alla nascita dello Stato Liberale (di seguito con il Congresso di Vienna e la restaurazione, si tornerà ad una monarchia, ma costituzionale).

Caratteristiche dello Stato Liberale

Nasce quindi lo Stato Liberale, i cui caratteri principali sono:

• Costituzionalità: lo Stato Liberale si caratterizza per la presenza di una Costituzione, che nasce come strumento di limitazione del potere. “Ogni società in cui la garanzia dei diritti non è assicurata, né la separazione dei poteri stabilita, non ha una costituzione”, articolo 16 della “dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino”. Sono quindi aspetti fondamentali la garanzia dei diritti fondamentali dell’uomo e l’applicazione del principio di separazione dei poteri.
• Giuridicità: eguaglianza in senso formale, imperio della legge, anche il potere pubblico è sottoposto alla legge.
• Principio di rappresentatività: almeno uno degli organi chiave deve essere rappresentativo del popolo, di solito è la camera bassa (deputati).
• Democraticità: vi deve essere bilanciamento, le decisioni vengono assunte in base al principio di maggioranza, ma è indispensabile tutelare anche gli interessi della minoranza, non è contemplata una dittatura della maggioranza.

Principi dello Stato Liberale

• Separazione dei poteri: principio di legalità (tutti sono sottoposti alla legge), eguaglianza in senso formale, imperio della legge con riconoscimento dei diritti individuali, principio rappresentativo.

Lo stato liberale è uno stato monoclasse, in quanto ad essere rappresentata è solo la borghesia, la quale richiede che lo stato sia minimo e che abbia finalità garantistiche, deve quindi evitare di interferire con i traffici della borghesia, garantendone i bisogni atti a sviluppare i commerci; quali: il principio di libertà individuale ed il principio di proprietà privata.

Era caratterizzato dall’affiancamento alla figura del re, di un parlamento normalmente bicamerale diviso in camera alta (composta da nobili e supporter del re) e camera bassa (composta da borghesi scelti su base censitaria).

Verso lo Stato di democrazia pluralista

Tra la fine dell’800 e la metà del '900, aumenta progressivamente il peso del proletariato all’interno della società, ciò porta alla nascita dello Stato di democrazia pluralista, che mantiene i caratteri e la struttura dello stato liberale, modificando però il principio rappresentativo, nella camera bassa non è più rappresentata solo la borghesia, ma tutte le classi sociali. È una forma di Stato che caratterizza tutte le democrazie europee del secondo dopoguerra.

Stato Sociale

Lo Stato Sociale è un tipo di stato di democrazia pluralista caratterizzato da:

• Massima estensione della partecipazione politica.
• Interventismo in campo economico e sociale, grazie alla costruzione di scuole, ospedali, prevede il sistema pensionistico e forme di sussidio. Sviluppo della pubblica amministrazione.

Non si ha più quindi uno stato minimo, ma interventistico, il cui obiettivo è quello di far valere il principio di eguaglianza in senso sostanziale.

Regimi autoritari

È importante notare che non sempre lo Stato Liberale si è evoluto migliorandosi, anzi, ha portato al sorgere di regimi autoritari come il Terzo Reich ed il Ventennio Fascista. Caratterizzati da natura autocratica del Governo (diverso dal totalitarismo della Germania, in cui tutti i poteri erano in mano ad un leader carismatico). Tipici aspetti dello stato autoritario:

• Politiche dirigiste.
• Eliminazione dei corpi intermedi tra stato e società o introduzione di enti propri (corporazioni fasciste).
• Adesione al modello capitalista.