Riassunti per esame Comparazione e Uniformazione del Diritto

Saggio di Bonelli

Il diritto (comparato ed uniforme) tenta di rispondere ai numerosi problemi che un contesto di globalizzazione, integrazione e una crescente mobilità delle persone, dei beni e dei servizi, ha generato nei rapporti sociali quanto economici. Un interesse non solo per i teorici e gli accademici, ma per gli stessi "operatori pratici del diritto".

Diritto comparato

Il diritto comparato è uno strumento del diritto, è un metodo di studio (il metodo storico comparatistico). Si occupa di confrontare e osservare le uguaglianze e le differenze tra norme. Sicuramente alcuni istituti giuridici si prestano meglio alla comparazione rispetto ad altri. Il diritto comparato si propone di individuare e spiegare le divergenze e le concordanze riscontrabili nei diversi ordinamenti, creando le premesse per un linguaggio e un sistema di comunicazione autenticamente transnazionale.

Diritto uniforme

Il diritto uniforme tenta invece di superare i contrasti esistenti all'interno dei vari ordinamenti giuridici nazionali, proponendo una normativa comune che tenga però conto delle differenti caratteristiche. Sotto un certo punto di analisi potrebbe figurare come uno dei principali obiettivi della comparazione.

Comparazione tra sistemi giuridici

La comparazione si attua tra i sistemi giuridici, occorre però prima fare delle specificazioni e delle classificazioni. Esistono infatti delle macro divisioni in relazione ai sistemi giuridici: tra sistemi di civil law (di tipo continentale) e sistemi di common law.

Sistema giuridico di common law

Il sistema giuridico di common law è di connotazione angloamericana. Non prevede una legge scritta, un codice scritto, o una costituzione scritta. È un sistema di diritto a base giurisprudenziale. Il diritto viene fatto dal giudice, il quale interpreta la realtà delle cose e il sentire comune per poi farsene portavoce (espressione del diritto che permea nella società). È un diritto a base consuetudinaria: dove il diritto viene percepito come legge seppur non formalmente attraverso una norma o un atto. Il diritto è contenuto nelle sentenze (mancando un codice scritto il diritto può essere rintracciato all'interno delle sentenze).

Una sentenza di common law si costituisce di un fatto, una motivazione e una decisione. La motivazione è ciò che contiene e comprende al suo interno il principio di diritto che verrà poi espresso dal giudice, il cosiddetto principio normativo. Il giudice confronta e rintraccia obbligatoriamente il precedente giudiziario (nel nostro sistema continentale la ricerca sarebbe indirizzata verso il codice, o l'articolo specifico). Questa struttura costituisce il meccanismo e la regola dello stare decisis, dopo aver verificato che le sentenze esaminate siano simili, analoghe.

Tuttavia, anche se il giudice si rifà continuamente ad un precedente giurisprudenziale, il diritto non rimane immutabile, perché il giudice non prende in considerazione il precedente giurisprudenziale nel caso in cui lo ritenga obsoleto e sostenga di doverlo modificare (proprio in funzione del suo ruolo di portavoce ed oracolo di un principio di diritto che permea la società civile, il sostrato). Il fenomeno dell'overruling riguarda squisitamente il meccanismo di rovesciamento del precedente giudiziario, perché inadatto a risolvere una determinata sentenza. Segue ovviamente delle regole, come ad esempio la gerarchia e l'ordine dei giudici che attuano il meccanismo.

Sistema giudiziario continentale

Il comune sentire è presente anche nel sistema giudiziario continentale. Spesso infatti la normativa in essere è obsoleta, mentre i cittadini sono pronti: in tale occasione il legislatore muove i passi in direzione di un rinnovamento. Ma nei sistemi di civil law viene sostituito sempre da una nuova legge scritta. Nel common law il principio di diritto cambia e muta partendo da un caso concreto, da una sentenza particolare che interroga il giudice.

Diritto come espressione di un popolo

Il diritto non è un mero strumento, ma è l'espressione di un comune sentire, di un popolo, in un determinato momento storico e in una determinata collocazione geografica. Per comprendere un istituto giuridico bisogna tener conto dei numerosi fattori che lo caratterizzano, e che caratterizzano quella società. Ad esempio, il sistema giuridico a base religiosa, a differenza dei sistemi giuridici di tipo laico, viene mediato da fattori diversi. L'Islam, il Corano e la Sharia. La legge sacra dell'Islam. Il fattore religioso, in questo caso, non solo influisce ma risulta caratterizzante. Lo studio comparatistico non può prescindere dalla storia e dalla cultura, anche quando l'obiettivo è diverso dall'unificazione.

Un altro esempio riguarda il sistema giuridico a base politica, come nel caso della Cina, dove l'apertura commerciale alla sfera occidentale ha condotto all'esigenza stessa di riformare parte dell'ordinamento giuridico cercando un avvicinamento con l'occidente.

Movimento per l'unificazione internazionale del diritto

Il movimento per un'unificazione internazionale del diritto prende inizio verso la fine del 1800: il periodo in cui il completamento delle ultime codificazioni nazionali raggiunge il suo apice, il periodo del passaggio definitivo da economie prevalentemente agricole e artigianali ad economie fondate sull'industria, permettendo l'intensificarsi senza precedenti di scambi commerciali. Ci troviamo di fronte alla scomparsa dell'antico "Ius commune" e, al tempo stesso, all'affermazione dei singoli diritti nazionali (in conflitto tra loro non solo per forma ma anche per contenuti).

Esisteva di fatto un problema per gli scambi commerciali, un ostacolo alla Lex Mercatoria dell'epoca, la quale si sarebbe poi evoluta negli standard di contratto. La problematica viene risolta dallo stesso legislatore, operando attraverso una legislazione unica anziché continuando ad adottare interventi autonomi. Questa esigenza conduce alla nascita di una serie di convenzioni.

I primi passi significativi vennero compiuti nel settore delle creazioni culturali e intellettuali, con la Convenzione di Parigi per la tutela della proprietà industriale (1883) e la Convenzione di Berna sulla protezione delle opere letterarie e artistiche (1886). Si tratta di beni incorporali e immateriali, creazioni dell'intelletto, più facilmente oggetto di diffusione extra statale, ad esempio i marchi e alcuni specifici brevetti. Seguirono dei tentativi di uniformazione nel settore dei trasporti ferroviari (Convenzione di Berna sul trasporto internazionale di merci, 1890), nella navigazione marittima (Convenzione di Bruxelles sull'urto delle navi, 1910), nel settore del diritto di famiglia (Convenzione dell'Aja sulle regole di conflitto in materia di matrimonio, 1902) e la tutela degli incapaci (Convenzione dell'Aja sull'interdizione e analoghe misure di protezione, 1905).

In un clima di euforia generale e illimitata fiducia nel progresso dell'umanità (tipico della Belle Époque) fu addirittura lanciata l'idea di un vero e proprio codice universale (una sorta di droit commun legislatif); tali proposte utopistiche furono travolte dallo scoppio e l'entità della Prima guerra mondiale. Al termine della guerra l'uniformazione tornò in auge, grazie anche alle attività di alcuni organismi già operanti, come la Conferenza dell'Aja di diritto internazionale privato o la International Law Association; inoltre, dietro gli auspici della Società delle Nazioni, venne creato anche l'Istituto internazionale per l'unificazione del diritto privato (UNIDROIT) nel 1926, un organismo predisposto all'unificazione del diritto privato.

Tuttavia il contesto internazionale era radicalmente cambiato. L'Europa aveva perso il suo ruolo dominante, con un inevitabile spostamento del baricentro oltreoceano: il tentativo di unificare i diritti continentali e il sistema di common law inglese non poteva ormai prescindere dall'esperienza giuridica degli Stati Uniti. Infine, dal secondo dopoguerra, entra in atto anche una contrapposizione tra Est e Ovest, sul piano ideologico e politico. Al tempo stesso i paesi del Terzo Mondo acquisiscono un maggiore potere contrattuale nella comunità internazionale, portando ad una crescente attenzione sulle esigenze peculiari di questi paesi. La conflittualità delle guerre e degli Stati crea dei problemi in un contesto di scambi commerciali aperti. I problemi con gli Stati Uniti, con i paesi socialisti e i paesi del terzo mondo, spesso infatti esclusi da queste attività convenzionali, ma partecipi e inclusi nelle transazioni commerciali.

Inizia lo studio e la ricerca di nuovi strumenti di uniformazione che sappiano cogliere e regolamentare il "nuovo ordine economico internazionale". La convenzione, proposta dal giurista tedesco Rabel, per un diritto uniforme sulla vendita di beni mobili, testimonia quanto era forte l’esigenza di una disciplina comune, soprattutto in ambito commerciale. Con la Conferenza diplomatica dell'Aja del 1964 nascono due leggi uniformi in tema di vendita di beni mobili, poi modificate nel 1968 dalla Commissione delle Nazioni Unite per il diritto del commercio internazionale (UNCITRAL), che avevano le finalità di superare le divergenze presenti tra i paesi di tradizione giuridica continentale e quelli anglosassoni. La Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di vendita, approvata nel 1980, cerca di risolvere alcuni contrasti non solo di carattere tecnico ma anche di natura politica: la determinazione del prezzo, la rilevanza degli usi, la libertà della forma, la valida conclusione del contratto.

Sfide dell'uniformazione negli anni '90 e Duemila

Negli anni '90 e nei primi anni del Duemila, le sfide dell'uniformazione hanno riguardato il crollo dei regimi socialisti dell'Est, soprattutto dopo la loro conversione in democrazie rappresentative e con un sistema economico tendenzialmente di mercato; in questi paesi si avvertiva il bisogno di adeguare la propria legislazione alle mutazioni politico-economiche. Nel riformare tali legislazioni si è tentato di imitare i modelli occidentali, attraverso un'imitazione troppo generalizzata e acritica.

Le previsioni economiche lasciano presagire che il divario tra i paesi industrializzati c.d. occidentali e i paesi in via di sviluppo c.d. del Terzo Mondo, anziché diminuire aumenterà ulteriormente, e che i loro rapporti continueranno ad essere caratterizzati da diffidenza, se non aperta conflittualità. Nelle situazioni di arretratezza non si può pretendere che i Governi adottino delle convenzioni uniformate come loro priorità, si confida piuttosto negli operatori economici in occasione delle loro contrattazioni con i paesi industrializzati.

Tipi di uniformazione

Esistono 4 tipi di uniformazione possibile: contrattuale, dottrinale, giurisprudenziale e legislativa (esempio tipico di uniformazione è il diritto dell'Unione Europea, in particolar modo attraverso i regolamenti da attuare in tutti i paesi membri).

Unificazione legislativa

Originariamente l'unificazione del diritto avveniva quasi esclusivamente attraverso la creazione di una nuova legge scritta, o una convenzione. Ancora oggi è la forma/tecnica più diffusa. Interessante è notare come, accanto al diritto nazionale, vada affermandosi il diritto sovranazionale. L'esempio tipico – ma non l'unico - è costituito dal diritto comunitario: attraverso lo strumento del regolamento (ha portata generale, è obbligatorio in tutti i suoi elementi ed è direttamente applicabile) e della direttiva (vincola lo Stato membro a cui si rivolge sul risultato da raggiungere, ma non sulle competenze in merito alla forma e i mezzi). Quanto più una direttiva è redatta dettagliatamente e in modo preciso, tanto più assumerà un'applicazione diretta (non concedendo margini di discrezionalità) al pari di un regolamento.

Unificazione giurisprudenziale

Un rimedio radicale per assicurare questo risultato consiste nell'attribuire ad un tribunale internazionale la competenza a decidere in via preliminare le questioni relative all'interpretazione. Nell'ambito dell'Unione europea spetta alla Corte di Giustizia dell'Unione europea (CGUE) la competenza a pronunciarsi, su richiesta delle corti nazionali, in ordine a questioni di interpretazione del diritto comunitario. Anche se le pronunce della Corte di giustizia sono formalmente vincolanti soltanto nei confronti del giudice de quo, di fatto gli effetti dell'interpretazione assumono una portata ben più estesa – qualsiasi altro giudice nazionale dovrà seguire la precedente pronuncia, a meno che desideri adire la Corte. Tuttavia è il modo in cui la Corte di giustizia ha saputo esercitare le sue prerogative a rendere il sistema interessante: l'interpretazione delle singole convenzioni non si ferma al significato letterale ma individua gli obiettivi perseguiti dalle disposizioni, con riguardo alla Convenzione nel suo insieme.

La Corte ha cercato sempre di fornire un'interpretazione autonoma che ricavasse il significato dei singoli concetti in relazione alla stessa convenzione sottoscritta o nei Principi comuni ai sistemi giuridici di tutti gli Stati contraenti, anziché da un singolo ordinamento nazionale (individuato, di volta in volta, a seconda delle regole di conflitto).

Un'iniziativa significativa in tal senso è rappresentata dall'UNILEX: una banca dati creata e continuamente aggiornata dal Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero, con sede a Roma. Un sistema intelligente di ricerca della giurisprudenza (seppur limitato alla Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale), nonché di alcuni saggi e monografie. Le pronunce sono espresse attraverso abstracts, corredati inoltre da key words, soprattutto in lingua inglese ma arricchiti da più opzioni linguistiche. Con UNILEX e altre iniziative si spera di disporre finalmente di un sistema di raccolta completo in grado di contenere tutte le più importanti decisioni nazionali in tema di diritto uniforme.

Unificazione contrattuale

Si attua attraverso l'adozione di strumenti negoziali largamente diffusi a livello internazionale o sovraregionale. Dietro una fitta rete di clausole standard, di condizioni generali e di contratti-tipo si cela l'inadeguatezza dei diritti nazionali rispetto alle nuove esigenze degli scambi commerciali internazionali. Inoltre quasi tutte le condizioni generali e i contratti-tipo contenevano una "clausola compromissoria": conferiva, ad un organismo arbitrale, la competenza esclusiva a risolvere una controversia che potesse insorgere. Alcuni organismi internazionali si sono adoperati per cercare di rendere quanto più neutrali e equilibrate tali commissioni arbitrali, senza essere suscettibili di pregiudizi o influenze tra i vari sistemi giuridici. La Camera di commercio internazionale stipula una serie di clausole modello di consegna (gli Incoterms, 1935 e 1990). Ora non si contano più le clausole, le condizioni generali e i contratti-modello perché figurano ormai da tempo, accanto agli organismi privati, le stesse Nazioni Unite e le sue singole agenzie specializzate (UNCITRAL, UNIDO, WIPO, ECE, IMO, ecc) nonché altre organizzazioni intergovernative come il Consiglio d'Europa.

Ma qual è il rapporto che intercorre tra questo nuovo diritto autonomo del commercio internazionale, o moderna Lex mercatoria, e il diritto uniforme a carattere legislativo? Anzitutto bisogna riconoscere che il primo (il diritto autonomo del commercio internazionale) non è né autosufficiente né sempre soddisfacente: le singole clausole e condizioni generali disciplinano il più delle volte soltanto alcuni aspetti delle operazioni economiche. Invece di pretendere di imporre una disciplina legislativa con autorità (la quale rischierebbe comunque di essere poco elastica e lacunosa) si potrebbe continuare ad affidarsi a quelle regole "modello", ricercando un carattere quanto più equo e neutrale, da sostituire agli strumenti unilaterali di origine nazionale.

Unificazione dottrinale

L'importanza della dottrina, in sede di interpretazione del diritto uniforme esistente, risulta evidente; ma di unificazione del diritto ad opera della dottrina si può parlare anche con riguardo a progetti scientifici. Un primo esempio è costituito dai Restatements of the Law: dagli anni Trenta, negli Stati Uniti, l'élite accademica del paese (l'American Law Institute) si pone l'obiettivo di esporre, redigere e aggiornare, in maniera sistematica, lo stato del diritto nordamericano. Riassumendo i risultati delle articolate indagini in vere e proprie proposizioni normative o black letter rules. Particolarmente significative sono poi due recenti iniziative – simili ai Restatements of the Law, ma – avviate a livello sovranazionale.

La prima iniziativa è circoscritta agli Stati membri dell'Unione Europea: propone l'elaborazione di "Principi di diritto europeo dei contratti" (Principles of European Contract Law) che siano comuni a tutti i paesi, o maggiormente seguiti. Nel 1995 è stata pubblicata la prima parte – incentrata sull'adempimento o inadempimento dei rispettivi metodi – mentre la versione integrale sarà pubblicata nel 1999 – comprensiva della formazione, dell'interpretazione, della validità e degli effetti. I Principi costituiscono uno strumento importante, in particolare, per la Corte di Giustizia nell'assicurare una maggiore uniformità nell'elaborazione e nell'interpretazione dei singoli provvedimenti di diritto comunitario.

La seconda iniziativa, più ambiziosa, riguarda l'elaborazione dei "Principi dei contratti commerciali internazionali" dell'UNIDROIT. Pubblicati nel 1994 rappresentano un codice del diritto dei contratti con una vocazione universale, inteso a rispecchiare tutti i sistemi giuridici del mondo. L'ambito di applicazione è circoscritto ai contratti commerciali internazionali (esclusi quelli dei consumatori e quelli a carattere domestico). Si compongono di un Preambolo e di 119 articoli, suddivisi in 7 capitoli: Disposizioni generali (1), Formazione (2), Validità (3), Interpretazione (4), Contenuto (5), Adempimento (6) e Inadempimento.