Riassunti per esame Comparazione e Uniformazione del Diritto

CAPITOLO VIII. DIRITTO IN CINA.

Nonostante il ricorso ad una massiccia produzione legislativa (un'ininterrotta serie di codici

imperiali o dinastici) l'idea di diritto in Cina non raggiunse mai una maturazione tale da fornire un

rilievo proprio; hanno prevalso piuttosto norme morali, religiose e convenzionali – non giuridiche

in senso stretto. La nozione di diritto (legge) è stata quindi concepita come connessa al potere del

sovrano per mantenere l'ordine e la stabilità sociale.

L'ordine normativo della società viene indicato con il termine LI, legato ad antiche osservanze

cerimoniali, il culto degli antenati, rituali e valori che indicassero la condotta corretta e

appropriata, la cui forza scaturiva dalla convinzione della doverosità di assumere una certa

condotta. Un ordine di natura integrato da un codice di moralità che stabiliva comportamenti

rituali corretti, in vista di un ideale armonico di ordine sociale. LI evoca un principio di auto-

disciplina del singolo individuo come del corpo sociale; la retta via, la giusta direzione. In caso di

trasgressione è insito un sentimento di vergogna e disonore, soprattutto in relazione ad una scala

gerarchica di posizioni.

FA è un altro concetto cardine della tradizione cinese e suole tradursi con legge, nel senso di legge

scritta, in associazione e riferimento alla nozione di pena o castigo (xing), pene corporali inclusa la

pena di morte. L'introduzione di queste leggi per disciplinare la condotta umana non si deve a

qualche imperatore ma ad un popolo di barbari. Un aspetto notevole della narrazione assume la

ripugnanza confuciana nei confronti delle leggi, nel contrasto tra civiltà dei riti (LI) e barbarie delle

leggi (FA). Una dicotomia tra il modello superiore di “governo dell'uomo” (renzhi), fondato sulla

forza delle virtù, e il modello di “governo della legge” (fazhi), fondato sulla forza dei castighi.

APPUNTI LEZIONI

L’uniformazione non risulta sempre possibile, ma in alcuni ambiti non si può prescindere da essa;

ad esempio nel diritto commerciale. I principi del commercio internazionale, il comprendersi al di

là della lingua, della moneta, risulta fondamentale per stabilire la responsabilità negli scambi e nei

pagamenti. Anche attraverso le sigle della camera di commercio internazionale. Inizialmente

lasciato agli imprenditori e i negozianti, per stabilire regole standard uniformi (Lex Mercatoria),

per poi giungere all’elaborazione di regole maggiormente dettagliate e complete. Non è stato

possibile creare ed applicare un unico codice del commercio, ma è stata data la prova che

attraverso il metodo comparatistico sarebbe stato possibile giungervi. Grazie alla clausola

compromissoria, qualora si verificasse una controversia sul proprio contratto, sarà decisa da

cosiddetti arbitri legislativi. Ma secondo quale diritto ci si dovrà esprimere? Molto spesso si usa il

diritto inglese come foro neutrale. In un’ottica comparativa per non cadere in pregiudizi e

condizionamenti, ma aprirsi ad altri ordinamenti, altre interpretazioni, altre ottiche. Si inizia con lo

scegliere un forum convenzionale, neutro, per un’eventuale controversia giuridica (spesso

identificato con il foro inglese). Poi si passa al contenuto del contratto stipulato ad esempio le

garanzie e la fideiussione. La compatibilità nelle transazioni economiche internazionali viene

lasciato agli stessi operatori del diritto, i commercianti o gli studiosi (i giuristi). La prassi

internazionale crea dei criteri standard, gli operatori del diritto non fanno altro che applicare

l’uniformazione del diritto.

L'UNIFORMAZIONE di tipo DOTTRINALE nasce nei primi anni del 900 in considerazione della

nascita degli Stati Nazione e il consolidamento del concetto di Stato. La creazione di un diritto

nazionale all'interno di un contesto di diritto extra statuale, esistente. Ci troviamo di fronte alla

chiusura dello Stato che rivendica delle prerogative decisionali, del governo, ma anche dal punto di

vista giuridico e giurisdizionale. Il diritto non solo come insieme di norme e apparato giuridico ma

anche come applicazione del diritto e gli operatori del diritto, giudici e tribunali. Rappresenta

un'autoregolamentazione che lo stato vuole darsi. Ad esempio attraverso tutti i Codici civili, a

partire dal codice napoleonico. Per potersi autoregolamentare, deve necessariamente dotarsi di

un proprio organo giurisdizionale: attraverso la formazione di tribunali statali, che decidono in

base ad un proprio diritto nazionale.

Le Convenzioni sono accordi internazionali firmati dai vari paesi. Oggi oltre agli accordi

internazionali con firma nazionale e l'implicito concetto di adesione volontaria, possediamo una

normativa a livello sovranazionale (come ad esempio la stessa Unione europea), che compone un

sistema multilivello: un sistema regionale, dei regolamenti comunali, una disciplina provinciale, un

sistema nazionale e infine un sistema sovranazionale. L’Unione in questo ambito persegue finalità

di uniformazione attraverso i regolamenti e finalità di armonizzazione attraverso le direttive.

Armonizzazione significa permettere che esista un principio giuridico comune anche se le norme

sono solo simili. Nel caso europeo i singoli stati cedono parte della propria sovranità ad un

soggetto extra statuale, concedendo una delega del potere decisionale. Anche le direttive in taluni

casi possono uniformare in casi di self executive, quando sono precise e puntuale. Ma si tratta di

direttive eccezionali. Gli Stati uniti hanno un legislatore nazionale e una disciplina federale valida

per tutta la confederazione di Stati. Tutto questo rientra e comprende l'universo

dell'UNIFORMAZIONE di tipo LEGISLATIVO.

Nel metodo di UNIFORMAZIONE di tipo GIURISPRUDENZIALE dobbiamo tener conto delle

differenze esistenti tra i giudici di common law, dello stare decisis, del precedente giudiziario, e i

giudici del civil law. Nei sistemi di civil law è il legislatore che esprime il principio di diritto, perché

presente nell'ordinamento. Stato di diritto: Nulla pena sine legge. I giudici di civil law, in piccola

parte, esprime un principio di diritto attraverso l'interpretazione.esempio della cassazione,

soprattutto a sezione riunita nei casi più complesse. Oggi i sistemi di civil law e di common law si

sono avvicinati.

Primo stadio di uniformazione giurisprudenziale: interpretazione uniforma data del diritto tra

giudici nazionali. Per comunicare un orientamento costante del principio giuridico, per informarsi,

richiamare o verificare il precedente e la tendenza.

Secondo stadio: interpretazione uniforma dei giudici delle corti sovranazionali. L'eccellenza è la

corte di giustizia dell'unione europea, ma anche al tribunale dell'unione europea. Cgue percepisce

i ricorsi in via pregiudiziali, provenienti dai giudici nazionali quando ha problemi di interpretazione

sul diritto dell'unione europea, sospendendo il corso nazionale, interrogo la cgue con rinvio

pregiudiziale. La decisione della cgue è valida solo sul giudice che interroga, ma gli altri si rifanno e

si attendono all'interpretazione fornita, anche se di fatto non obbligati.

Metodo di uniformazione dottrinale. Concetto di dottrina è molto di civil law, è proprio la lex

scripta che conduce a commenti, interpretazioni, studio e poi elaborazione di una certa

uniformazione del diritto o del singolo istituto giuridico. Grazie anche allo sviluppo delle università

in Europa continentale.

L'esigenza della dottrina può derivare dallo studio di una normativa che possiede molteplici

interpretazioni. Si inizia dalla lettura della norma dal codice (anche in combinato con direttive e

regolamenti Ue), poi il commentario, poi il manuale. Confrontando le auree interpretative

uniformi sino a giungere ad un'interpretazione condivisa. Esistono molte scuole di pensiero

all'interno della dottrina. La dottrina non viene mai citata in sede giurisprudenziale.

Dottrina in Common Law: Restatements of law. La produzione giuridica quotidiana nei paesi di

Common Law (es. Stati Uniti) raggiunge un elevatissimo livello di produzione giurisprudenziale.

Anche le comuni banche dati sono in difficoltà. Le Restatements of law sono raccolte di

giurisprudenziale, create dai giuridici, divise eclassificate per argomenti e categorie, molto spesso

solo in forma di massima (solo la spiegazione del principio di diritto e la decisione della Corte o del

giudice). Nella scelta e nella selezione delle sentenze su un comune oggetto o principio di diritto,

fino allo scegliere solo alcune sentenze da riprodurre in massime si fa uniformazione

dell'orientamento comune, attraverso la creazione di queste raccolte di diritto.

Uniformazione contrattuale, da lex mercatoria, portano a muoversi perché presenti i conflitti di

legge tra i vari ordinamenti: risolti dal diritto internazionale privato., norme per capire il diritto

internazionale applicabili.

Dottrina in Civil Law: strumenti di Soft Law. La Soft Law si differenzia dai strumenti legislativi

(diritto imposto), abbiamo una serie di regole non vincolanti che vogliono creare

armonizzazione(non necessariamente un'uniformazione su tutte le regole), basate su principi

riconosciuti da organismi internazionali, che possono essere incorporate nei contratti, con

frequenti riferimenti a prassi internazionali.

Tra questi strumenti troviamo i principi Unidroit sui contratti commerciali internazionali (istituto

delle nazioni unite, con sede a Roma). Prima pubblicazione nel 1994. Da applicare solo alle

transizioni commerciali (tra operatori commerciali, non ad es. ai consumatori). Principi generali sui

contratti. Ricerca della best rule, la migliore soluzione in contesto internazionale, più facile da

applicare e accettare per tutti gli ordinamenti, soprattutto internazionali, ai quale ci si rivolge.

L'importanza di questi principi generali risiede anche nella loro flessibilità, in quanto le parti

possono scegliere come e quando utilizzare tali principi, possono essere utilizzati in differenti

contesti:

1.Sistema di regole applicabili al contratto ed espressamente scelto tra le parti

2.Lex contractus, norme di riferimento al contratto anche quando le parti non hanno effettuato

alcuna scelta

3.Fonti generali del diritto, come lex mercatoria

4.Mezzo interpretativo del diritto uniforme

5.Mezzo di interpretazione del diritto nazionale

6.Modello per legislatori nazionali e internazionali

7.Guida per la redazione di contratti internazionali

Sono composti (versione 2010) da un preambolo, da 211 articoli suddivisi in 11 capitoli. Articoli

anche detti black letter rules. Si riconduco al concetto di buona fede contrattuale; al concetto di

usi contrattuali come consuetudine o prassi, e infine al concetto di favor contractus per limitare i

casi di nullità e invalidità (tornando al concetto di buona fede, per preservare il sistema del