Riassunti e schemi perfetti. Lezioni di Procedura Civile

Diritto processuale civile

Appunti lezioni basate sui libri di Claudio Consolo

Lezione 1

Principi generali

Giurisdizione e funzione giurisdizionale

Art. 1 C.p.c. Giurisdizione dei giudici ordinari. La giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di legge, è esercitata dai giudici ordinari secondo le norme del presente codice.

Giudici ordinari. Il legislatore ci fa capire che vi sono dei giudici speciali e che in ipotesi espressamente previsti dalla legge possono avere a che fare con la giurisdizione civile.

Cos'è la giurisdizione? Giurisdizione/processo civile è quella fondamentale attività dello Stato (funzione) che viene esercitata attraverso un procedimento disciplinato e scandito dalla legge processuale che ha come scopo quello di esercitare la giurisdizione.

Cos'è il procedimento? È un complesso ordinato e coordinato di atti ed azioni volto ad uno scopo.

Ordinato: quindi il legislatore, quando disciplina un procedimento, ricomprende quegli atti o azioni in cui si compone il procedimento in singole serie o fasi, che, in quanto tali, si susseguono.

Ci può essere un procedimento che si conclude uno acto, che si compone di un’unica fase? Ci sono solo ipotesi eccezionali. Normalmente il procedimento si compone di serie di atti, disciplinate in via susseguente l’una rispetto all’altra.

Un processo civile, di norma (disciplinato nel II libro del c.p.c., processo di cognizione ordinaria), si compone di diverse fasi, ciascuna, all’interno della quale, conosce determinati atti:

• Introduzione della causa: prima serie procedimentale, in cui le parti del processo espongono le proprie pretese e ragioni.
• Comparizione e trattazione: il giudice è chiamato a verificare che il processo sia partito correttamente, validamente, nel rispetto di tutti i presupposti e i requisiti che la legge processuale prevede a tal proposito. Trattazione: i litiganti, con l’ausilio del giudice, cristallizzano le effettive ragioni del contendere.
• Fase istruttoria: le parti cercano di provare le proprie ragioni.
• Fase decisoria: il giudice dichiara chi, tra i contendenti, ha ragione e chi torto.

Coordinato: avuto riguardo alla disciplina con cui sono scandite le varie serie procedimentali, ciascun atto della serie susseguente trova la propria ragione giustificante nell’atto antecedente o nella serie di atti antecedente, nel fatto che siano stati validamente compiuti.

Questo vincolo procedimentale tra i vari atti comporta una conseguenza: se una certa fase procedimentale conosce un vizio, si svolge cioè invalidamente, non avviene, ad esempio, nel rispetto delle prescrizioni a tal fine previste dalla legge, quel vizio non affligge solo quella serie procedurale, ma si riverbera anche sulle serie di atti consequenziali, i quali vedono comunicarsi il vizio intercorso nella specifica serie procedurale, nonostante quelli seguenti siano stati portati a termine validamente (salvo ipotesi eccezionali).

La legge processuale, per ridurre al minimo questi inconvenienti, prevede molti meccanismi di sanatoria. Ciascun procedimento che la legge disciplina è sempre caratterizzato da principi specifici: il legislatore impronta specifiche caratteristiche e regole a quel procedimento, le quali si spiegano in ragione del risultato che si vuole raggiungere.

Il principio fondamentale del processo (civile) è il principio del contraddittorio (anche se vi sono altri principi importanti che informano e caratterizzano il procedimento civile), che è contemplato da diverse disposizioni, ma che è quel principio per cui nello svolgersi di un processo civile, di regola, i protagonisti del processo devono essere posti su un piano paritario, non vi può essere, cioè, uno squilibrio nel trattamento processuale riguardante la posizione di una parte del processo (quanto a poteri processuali).

Esempi

• Introduzione della causa: l’attore pone in essere un atto che la legge chiama atto di citazione con cui illustra le sue ragioni.
• All’atto introduttivo dell’attore, atto di citazione, corrisponde un atto uguale e contrario della parte resistente, corrisponde un atto uguale e contrario: atto di risposta del convenuto, che prende posizione e si difende, a fronte di quanto dichiarato dall’attore.
• Istruttoria: uno dei contendenti chiede al giudice di poter provare certi fatti, che egli afferma di aver dedotto: causa di risarcimento del danno da illecito contrattuale, ad esempio, oppure in una tipica causa d’appalto, in cui il committente ritiene che sia stato male eseguito l’appalto, per cui chiede il risarcimento: chiede al giudice di poter provare quello che afferma, l’esistenza di vizi. Se il giudice ammette l’attore alla prova dei fatti, è obbligato, ex lege, a consentire all’avversario di provare il contrario (diritto alla prova/diritto alla prova contraria). Se il giudice o il legislatore privassero l’appaltatore del diritto alla prova contraria, violerebbero il principio del contraddittorio, tutelato dall’art. 111 Cost.

Lezione 2

Il principio del contraddittorio è il principio che cementa le fasi del procedimento. Nello svolgimento delle varie fasi di cui si compone il procedimento, i soggetti devono essere posti in condizioni di parità: all’esercizio di un potere processuale da parte dei soggetti deve, in linea di principio, corrispondere l’attribuzione di un potere processuale eguale e contrario al suo antagonista.

Art. 111 Costituzione (tratto fondamentale del giusto processo) Art. 101 C.p.c.

• Condizione di parità dei soggetti del processo
• Garanzia e rispetto del loro fondamentale diritto di difesa

Vi sono altri principi specifici del procedimento civile, seppure il principio del contraddittorio sia il più rilevante dal punto di vista procedurale. Questo procedimento cospira al conseguimento di un fine: l’esercizio della funzione giurisdizionale civile.

Che cosa determina l’essenza della giurisdizione? Qual è il quid che consente di individuare l’essenza della funzione giurisdizionale?

Criterio soggettivo/organico. Tradizionalmente, si dice e si insegna che per aversi giurisdizione occorre avere un soggetto che esercita una certa attività che l’ordinamento qualifica come giudice. È l’orientamento che viene denominato criterio soggettivo o organico: qualora non ci sia un soggetto qualificato dall’ordinamento come giudice, non c’è giurisdizione.

È una tesi alquanto partecipata tuttora, soprattutto nell’ambiente giuspubblicistico, ma è entrata in crisi nell’ambito dello studio del diritto processuale civile: si ritiene che essa non resista a obiezioni fondamentali che sono state mosse:

• Se fosse vera la tesi soggettiva, allora non si comprenderebbe perché vi siano, nel nostro sistema, attività che ex se sono attività sostanzialmente identiche, solo che i soggetti che le esercitano mutano: talvolta si tratta di giudici, talvolta di organi della pa. Esempio: Il registro delle imprese è oggi tenuto dalle Camere di Commercio, che sono soggetti di natura amministrativa. Prima che il registro fosse tenuto dalle Camere di commercio era tenuto dal presidente del Tribunale, un soggetto che inequivocabilmente il nostro sistema qualifica come giudice, il quale, allora, faceva, da un punto di vista sostanziale, quello che oggi fanno le camere di commercio: custodiva, aggiornava, gestiva, teneva il registro delle imprese.
• Applicando il criterio soggettivo si dovrebbe dire che quell’attività, fatta da un giudice, era esercizio di giurisdizione civile, pur con le sue peculiarità: non procedimento litigioso, su diritti, ma comunque esercizio di giurisdizione civile, svolgendosi davanti al giudice. Seguendo questa tesi, essendo oggi quell’attività svolta da un soggetto amministrativo, è ormai attività amministrativa. Però, se al legislatore oggi venisse in mente di preporre alla conservazione dei registri immobiliari ad un giudice, non sarebbe più attività amministrativa, ma esercizio di giurisdizione civile.

L’applicazione di questo criterio lascia un po’ di insoddisfazione, perché l’attività sostanzialmente esercitata è la medesima. Allora, si è detto che una definizione che abbia la pretesa di cogliere l’essenza di un istituto dovrebbe essere sempre una ricostruzione soddisfacente: quella soggettiva spesso non lo è, non consentendo sempre di distinguere la giurisdizione da ciò che non lo è.

Questa tesi è stata elaborata, per la prima volta, in un’epoca in cui non era ancora chiaro quello che invece poi è divenuto un principio fondamentale: la natura giuridica di un atto si determina andando a vedere se e quali sono gli effetti giuridici che l’atto produce.

Esempio: se A chiede a B di andare al cinema e B dice sì. Se A chiede a B di vendergli un bene mobile e B dice sì. B dice sempre sì: quale di questi ha natura giuridica? Il primo atto non ha effetti giuridici; il secondo atto determina la conclusione di un contratto di compravendita e l’effetto reale traslativo del passaggio di proprietà del bene da B ad A. La tesi soggettiva si disinteressa degli effetti dell’attività.

La tesi degli effetti ritiene che gli effetti giuridici dell’atto distinguano la natura dell’attività esercitata da altra attività. Per cui, se il criterio soggettivo non è sempre idoneo, da solo, ad identificare l’essenza della giurisdizione civile, o si deve sostituirlo o deve essere supportato da un altro criterio più efficace. Questo criterio esiste ed è chiamato (dallo stesso legislatore) accertamento.

L’art. 2909 C.c. dice che ciò che fa giurisdizione è quello che il diritto positivo chiama accertamento. Dove nasce l’esigenza dell’accertamento?

Scrisse Esposito, costituzionalista, che tutto nasce da come è congeniata la norma giuridica, che ha le caratteristiche delle generalità e dell’astrattezza: non individua la cerchia specifica di soggetti cui si applica e non contiene in sé la previsione del numero di volte cui è destinata ad applicarsi.

Fra i consociati, all’atto pratico, può sorgere una situazione di incertezza oggettiva, perché può darsi che duo o più privati confliggano sulla circostanza se in un determinato caso l’effetto giuridico previsto dalla norma generale ed astratta si sia prodotto o meno, proprio perché la norma è strutturata in guisa di fattispecie generale ed astratta.

In un ordinamento statuale e moderno, che ponga il divieto della ragion fattasi, dell’autotutela (art. 392 C.p.), è necessario un procedimento retto dal principio del contraddittorio, disciplinato dalla legge, di fronte ad un giudicante imparziale, che miri ad accertare e a dichiarare quella che è la “volontà di legge nel caso concreto” (Esposito), cioè se l’effetto previsto dalla fattispecie generale ed astratta della norma si sia verificato nel caso concreto: esercizio di giurisdizione civile.

Dal momento che l’effetto giuridico previsto dalla fattispecie normativa generale ed astratta è di regola un diritto soggettivo, uno status od un rapporto giuridico, accertamento significa dichiarare nel processo civile l’esistenza o inesistenza di un diritto soggettivo, di uno status o di un rapporto giuridico. Questa è l’essenza della giurisdizione civile. Alcuni affiancano i due criteri, altri si accontentano del criterio dell’accertamento.

Riscontro normativo: l’accertamento è ciò che connota la cosa giudicata sostanziale ex art. 2909 C.c., che si ha quando la sentenza del giudice non può più essere impugnata, consiste nella irretrattabilità, incontrovertibilità, intangibilità o non più modificabilità dell’accertamento dell’esistenza o meno di un diritto soggettivo, di uno status o di un rapporto giuridico.

Il nostro ordinamento contempla come fenomeno ammissibile, entro certi presupposti, il fatto che i consociati, che volontariamente (non può essere imposto alle parti) abbraccino questa opzione, stipulino un patto che contempli che le controversie tra loro, sorte o insorgendae, siano decise non da un giudice, ma da un privato (avvocato, ex magistrato in pensione, geometra, architetto, medico, ingegnere…chiunque, tranne pregiudicato, incapace o minorenne): arbitro all’interno di un arbitrato.

Non c’è dubbio che per chi accolga la tesi dell’accertamento, quindi ciò che fa giurisdizione è l’accertamento, anche se questi soggetti non sono giudici statutali non c’è dubbio che il loro responso abbia natura sostanzialmente giurisdizionale, perché accerta la volontà di legge nel caso concreto.

In materia di arbitrato, l’ 824 bis C.p.c. prevede che il responso dell’arbitrato codicistico abbia gli effetti equiparabili alla sentenza di un’autorità giudiziaria, quindi anche gli arbitri, quando emettono il loro responso fanno l’accertamento, esercitando, sostanzialmente, giurisdizione.

Chi abbracci la tesi organico-soggettiva, naturalmente parlerà di attività meramente civilistica. Il limite per cui i consociati possono ammissibilmente convenire, per certe controversie insorgendae o già insorte, l’arbitrato, è che la situazione sostanziale o i diritti soggettivi controversi siano “disponibili”: l’art. 806 C.p.c. Al contrario, per tutelare quella situazione o quel diritto sostanziale ci può essere solo procedimento davanti ad un giudice dello Stato.

Si ritiene che quando vengano in gioco diritti indisponibili, si ritiene il processo statuale la tutela più sicura.

Quando il diritto è disponibile? Quando non lo è? Per tanto tempo, quantomeno fino al 2003, e ancor oggi per certi versi, si è sempre insegnato che (subendo l’influenza dell’ordinamento francese) disponibilità=transigibilità: transigo e perciò posso disporre.

Per vedere se un diritto sia disponibile o meno, si dovrebbero utilizzare le norme sulla transazione e vedere se sul diritto si possa fare una valida transazione (parti che pongono fine o prevengono una controversia iniziata o che possa iniziare tra loro, attraverso reciproche concessioni), allora si avrà un diritto disponibile e quindi arbitrabile, oppure in riferimento al quale può esserci una confessione o un giuramento.

A partire dal 2003, sulla base di nuovi dati normativi, una parte della dottrina sempre più ampia, ha cominciato a prospettare, sulla scia mitteleuropea, un criterio diverso: i diritti indisponibili sarebbero solo quelli per i quali, una volta fatti valere in processo, il legislatore preveda che al processo, oltre ai contendenti privati, partecipi anche il pubblico ministero.

Bisogna vedere se il legislatore considera che in relazione a quel diritto vengano in gioco interessi che vadano oltre il singolo, quindi di terzi o della collettività: ciò che rende un diritto disponibile o indisponibile è la sua coloratura pubblicistica.

Il nostro sistema processuale, quando vengono in gioco diritti privatistici che si colorano di rilevanza pubblicistica prevede che al processo partecipi necessariamente una parte pubblica, il pubblico ministero (vedi irregolare gestione delle società per azioni: ledono il traffico del mercato).

Lezione 3

Come opera in concreto l’accertamento (connotato essenziale della giurisdizione civile)?

Secondo l’opinione di Esposito e Caponi, l’accertamento opererebbe nel modo seguente:

Dal momento che il giudice giudicante nell’esercizio della funzione giurisdizionale accerta la volontà di legge nel caso concreto, una volta che la sentenza ha acquisito autorità di giudicato sostanziale (art. 2909 C.c.), perché non più impugnabile, quindi contenente un accertamento non controvertibile, quel caso concreto deciso con il giudicato d’ora in poi trova la sua specifica ed esclusiva fonte di regolazione non più nella norma generale ed astratta, bensì nell’accertamento compiuto dal giudice.

L’accertamento giurisdizionale stacca la fattispecie accertata dalla norma generale ed astratta, e si sostituisce alla norma generale ed astratta come unica fonte di regolazione di quella fattispecie.

Questo modo di operare dell’accertamento spiega il perché il giudicato sostanziale, accertamento incontrovertibile contenuto in una sentenza, sia insensibile, impermeabile nei confronti di quello che tecnicamente si chiama ius superveniens. La categoria dello ius superveniens, disciplina che sopravviene, è formula che, tradizionalmente, sta ad indicare il fenomeno, molto diffuso, per cui c’è una certa specifica disciplina che regola una materia e poi rispetto a quella disciplina sopravviene una nuova specifica disciplina che regoli diversamente la materia.

In linea di principio, quando un processo pende (non si ha ancora il giudicato sostanziale), se si verifica un fenomeno di ius superveniens, quindi se muta la disciplina normativa che investe la materia del contendere, il giudice ha il dovere di applicare lo ius superveniens.

Normalmente, lo ius superveniens non ha efficacia retroattiva, quindi per l’operatività delle nuove disposizioni valgono, di regola, le disposizioni generali. Tuttavia, il legislatore, nel disciplinare in via sopravvenuta e diversamente una o più materie, può introdurre uno ius superveniens retroattivo. L’irretroattività ex art. 22 Cost. vale solo per la norma penale, mentre per le altre norme vale l’art. 11 delle Preleggi.

Lo ius superveniens può essere retroattivo in particolare in due ipotesi: quando è il legislatore che fa espressamente retroagire la nuova disciplina;