Diritto penale parte speciale Riassunti

Diritto penale parte speciale: i reati contro la pubblica amministrazione

Introduzione

I reati contro la pubblica amministrazione (Art. 314-360 c.p) nel libro II, titolo II c.p sono puniti:

• Nel capo I: i delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione.
• Nel capo II: i delitti dei privati contro la pubblica amministrazione.
• Nel capo III: disposizioni comuni.

Analisi della norma

La norma si analizza in tal modo:

• Bene protetto
• Soggetto
• Condotta
• Evento

Definizione di pubblico ufficiale

Cosa si intende per pubblico ufficiale? Essa comprende:

• Il pubblico ufficiale in senso stretto (art 357)
• L'incaricato di pubblico servizio (art 358)
• Esercenti servizi di pubblica necessità (art 359)
• Categorie specifiche di pubblici ufficiali come il militare o l'agente di forza pubblica

Ratio dell'incriminazione

Andiamo ora a vedere quale sia la ratio dell'incriminazione dei delitti contro la pubblica amministrazione. Tali sanzioni puniscono:

• Le forme di abuso delle posizioni pubbliche ricoperte da pubblici ufficiali
• Il modo di concepire la pubblica funzione non come dovere, bensì come pretesa

Nozioni che saranno spiegate in seguito.

Tutela delle sanzioni

Cosa si tutela con tali sanzioni: si tutela in primis il buon andamento della pubblica amministrazione, principio che orienta l'attività della pubblica amministrazione, verso la realizzazione dell'interesse pubblico, secondo i criteri dell'efficacia ed efficienza. Ciò perché il pubblico ufficiale ricava dall’abuso un indebito vantaggio, per sé o per altri, recando appunto offesa all’efficacia ed efficienza della pubblica amministrazione. L'imparzialità della pubblica amministrazione, ovvero l’interesse al mantenimento della destinazione funzionale della pubblica amministrazione, a beneficio degli obiettivi pubblici. Vi è plurioffensività in tali reati, la lesione contestuale di più beni di natura diversa, ad esempio libertà morale del cittadino e buon andamento ed imparzialità. L’art. 97 Cost. esige che la pubblica amministrazione agisca secondo il principio del buon andamento e dell’imparzialità.

Nozione di pubblico ufficiale (Art 357)

Agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali, coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, amministrativa o giudiziaria. È pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzati dalla formazione della volontà della pubblica amministrazione. Non è indispensabile lo svolgimento delle attività che abbiano efficacia diretta nei confronti dei terzi o rilevanza esterna. Si riconosce la qualità di pubblico ufficiale anche al funzionario di fatto, Cassazione in merito: rileva l’attività in concreto esercitata dall’agente come oggettivamente considerata.

Quale attività è pubblica?

Pubblica la funzione regolamentata da norme di diritto pubblico ed atti autoritativi, la qualifica di pubblico ufficiale spetta ai dipendenti pubblici o privati che possano formare o manifestare la volontà della pubblica amministrazione ovvero esercitare poteri autoritativi, deliberativi o certificativi. Rilevano anche attività a carattere accessorio o sussidiario ai fini istituzionali, in giurisprudenza si riconosce la qualifica di pubblico ufficiale anche al funzionario di fatto, irrilevanti sono ritenute le eventuali irregolarità che possono essere verificate nel procedimento nell'atto di conferimento dell'ufficio (secondo la cassazione).

Funzione amministrativa

La funzione amministrativa: l'unica definita dall'articolo 357 del codice penale ed è quella disciplinata da norme di diritto pubblico ed atti autoritativi, e caratterizzati dalla formazione e manifestazione della volontà della pubblica amministrazione. Pubblica funzione vs pubblico servizio: solo la prima partecipa alla formazione o manifestazione della volontà della pubblica amministrazione, oppure esercizio dei poteri certificativi o autoritativi.

Funzione giudiziaria e legislativa

La funzione giudiziaria: sostituisce l’originaria espressione “funzione giurisdizionale” con quella “funzione giudiziaria”. La nozione comprende: giudici ordinari, testimone, custode di cose pignorate, curatore fallimentare operatore amministrativo addetto alla certificazione, difensore ecc. La funzione legislativa: chi esercita a qualsiasi livello la funzione legislativa è pubblico ufficiale. Lo sono quindi: parlamentari, consiglieri regionali.

Irrilevanza dell'errore sulla qualità di pubblico ufficiale

È irrilevante l’errore sulla qualità di pubblico ufficiale, derivante da ignoranza o falsa interpretazione dell’art 357. L’errore è irrilevante sia quando il pubblico ufficiale sia soggetto passivo dell’azione delittuosa sia se quest’ultimo ignori la propria qualità. Per contro, secondo Pagliaro, rileva l’assenza di consapevolezza da parte dell’agente della sussistenza della qualifica in capo al soggetto passivo, oppure dell’essere titolare della qualifica.

Esempi di pubblici ufficiali

Sono pubblici ufficiali:

• Forze armate e forze dell’ordine
• Dipendenti muniti di poteri certificativi nelle università ed istituti scolastici, enti pubblici
• Dipendenti di enti pubblici economici come dipendenti di ferrovie dello stato, dipendenti delle poste e telecomunicazioni, amministratori e direttori della autostrade S.P.A.

Privati esercenti pubbliche funzioni

Privati esercenti pubbliche funzioni: guardie giurate, professionista incaricato dell’ANAS della direzione dei lavori del ramo stradale, notaio, direttore amministrativo ecc.

Nozione di incaricato di pubblico servizio (Art 358)

Agli effetti della legge penale, sono incaricati di pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio. Per pubblico servizio deve intendersi un'attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzato dalla mancanza dei poteri tipici di quest'ultima, quali quelli deliberativi, autoritativi e certificativi, senza però che si qualifichi come mera attività materiale. Si tratta dunque di una categoria residuale, comprensiva di tutti coloro che non possono definirsi né pubblici ufficiali (art 357), né esercenti un servizio di pubblica necessità (art 359). Non svolgono semplici mansioni di ordine o di prestazioni di opera meramente materiale.

Teoria funzionale oggettiva

Teoria funzionale oggettiva: come per la pubblica funzione, è pubblico servizio ogni attività diretta oggettivamente al conseguimento di finalità pubbliche, prescindendo dall’esistenza di un rapporto di dipendenza con un ente pubblico.

Nozione oggettiva di pubblico servizio per la giurisprudenza

La nozione oggettiva di pubblico servizio per la giurisprudenza: impresa cui venga concesso il diritto di superficie su un'area comunale per la realizzazione di un piano di edilizia economica; gestore di discarica pubblica, responsabile del magazzino del deposito del monopolio statale; non è impiegato di pubblico servizio chi svolge attività meramente materiali o mansioni d’ordine. Infermieri e operatori tecnici, capo cuoco in ospedale pubblico, il cappellano del carcere.

Non esiste pubblico servizio se...

Non insiste pubblico servizio se il soggetto svolge un'attività prevalentemente esecutiva, senza nessun particolare rilievo per il perseguimento delle pubbliche finalità. Non lo sono ad esempio i tassisti e aziende di trasporto.

Art 359: persone esercenti un servizio di pubblica necessità

Agli effetti della legge penale sono persone che esercitano un servizio di pubblica necessità:

• I privati che esercitano attività forensi o sanitarie o altre professioni, il cui esercizio sia vietato senza un'abilitazione statale, quando dell’opera di essi il pubblico sia obbligato ad avvalersi.
• I privati che adempiono ad un servizio dichiarato di pubblica necessità mediante un atto della pubblica amministrazione.

Art 360: cessazione della qualità di pubblico ufficiale

Quando la legge considera la qualità di pubblico ufficiale come elemento costitutivo o come circostanza aggravante di un reato, la cessazione di tale qualità, nel momento in cui il reato è commesso, non esclude l’esistenza di questo né la circostanza aggravante, se il fatto in questione si riferisce all’ufficio o al servizio esercitato. La ratio della disposizione in esame è riconoscere efficacia alle fattispecie in tema dei delitti contro la pubblica amministrazione anche oltre l’effettivo permanere della qualifica, quando tra la condotta criminosa e la qualifica medesima vi sia un nesso di carattere funzionale. Non si può ovviamente rendere punibili condotte prive di contenuto offensivo per l’oggetto giuridico tutelato, se risalenti nel tempo e non più attuali.

Il delitto di peculato (Art 314)

Il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio, che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di danaro o altri beni mobili altrui, se ne appropria, è punito con la reclusione da anni 4 ad anni 10 e sei mesi. Se il colpevole fa solo uso momentaneo della cosa e subito dopo la restituisce la pena è da 6 mesi a 3 anni.

Capiamo da subito che l’art 314 incrimina a titolo di peculato al 1 comma, ed il peculato d’uso al comma secondo. Le novità rispetto alla normativa del 1990 sono molteplici, anzitutto soppresso è il riferimento alla condotta di distrazione, inoltre ulteriormente soppresso è il requisito che la cosa debba essere della pubblica amministrazione. Infine viene introdotto il peculato d’uso al comma secondo.

Interessi tutelati dall'art 314

Quali sono allora gli interessi tutelati da una norma incriminatrice come quella dell’art 314? In primis l’imparzialità della pubblica amministrazione (L'imparzialità deve intendersi sia come divieto di qualsiasi forma di favoritismo nei confronti di alcuni soggetti, sia come ugual diritto di tutti i cittadini ad accedere ai servizi erogati dalla pubblica amministrazione). Ed anche il buon andamento viene tutelato con tale norma, inteso come andamento della pubblica amministrazione indirizzato ad efficienza ed efficacia. Viene tutelato però anche il patrimonio della pubblica amministrazione, in via secondaria (Romano) o in via principale (De Marsico)? La tutela della pubblica amministrazione è strumentale alla tutela del buon andamento e dell’imparzialità.

È errata infatti una concezione solo patrimoniale del peculato, visti gli interessi tutelati in questione, inoltre la norma in questione incrimina anche il pubblico ufficiale che si appropria di cosa mobile (posseduta per ragioni d’ufficio), anche del privato anziché della pubblica amministrazione.

Soggetti attivi

Soggetti attivi: è un reato proprio difatti può essere commesso dal pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio. Presupposti della condotta sono: il possesso o la disponibilità della cosa altrui, la giustificazione del possesso è la ragione d’ufficio ed infine la condotta si sostanzia nell’appropriazione del denaro o cosa mobile altrui. Che significa appropriarsi secondo l’art 314, significa che il pubblico ufficiale disconoscendo la ragione pubblica, che giustifica il possesso della cosa, comincia a comportarsi come se fosse il proprietario, agendo in maniera incompatibile con il titolo che possiede, quindi inizia a possedere in senso privatistico.

Oggetto della condotta

Oggetto della condotta sono denaro o cosa mobile altrui.

Aspetto soggettivo e oggettivo della condotta

Aspetto soggettivo: volontà di comportarsi quale dominus della cosa, pur sapendo di non esserlo, ciò denota la condotta di un disvalore soggettivo.

Aspetto oggettivo: la condotta non si consuma nel momento in cui il pubblico ufficiale comincia a possedere con animo domini, perché esso è un fatto meramente psichico ed interiore, è necessario il compimento di comportamenti che manifestino l’avvenuta interversio possessionis. Quindi l’appropriazione, presuppone:

• L’espropriazione, ovvero sottrazione della cosa rispetto alla destinazione pubblica che ha in ragione dell’ufficio, ma non è necessario che tale espropriazione sia definitiva o totale e neppure che la pubblica amministrazione sia totalmente esclusa da qualsiasi utilità della cosa.
• Appropriazione della cosa: quale atto di godimento o di disposizione della cosa da parte del pubblico ufficiale. Le forme dell’appropriazione possono essere varie come:
  • L’alienazione: a qualsiasi titolo,
  • La ritenzione ovvero omissione o ritardo nella restituzione,
  • Distruzione della cosa,
  • Uso ovvero godimento della cosa,
  • Distrazione ovvero imprimere alla cosa un uso diverso da quello dovuto, è peculato se costituisce appropriazione.

Oggetto della condotta: il denaro

Oggetto della condotta: il denaro: ogni tipo di moneta metallica o cartacea che abbia corso legale in Italia o all’estero. Oppure, -cosa mobile: ogni entità oggettiva e materiale non qualificabile come persona e idonea ad esser trasportata, beni mobili registrati, titoli di credito, energia lavorativa umana.

Criteri

Criteri: il valore non deve essere talmente esiguo da risultare nullo il danno ai beni protetti, inoltre non rileva in sé la lesione alla pubblica amministrazione, quanto i riflessi e ripercussioni che la condotta ha sul buon andamento ed imparzialità.

Concetto di altruità della cosa

Il concetto di altruità della cosa: il possesso dell’art 314 differisce dal concetto di possesso dell’art 1140 cc. Nell’ambito del diritto penale, il concetto di possesso non deve essere assunto secondo la nozione civilistica, che esige il concorso dell’elemento materiale (corpus, cioè disponibilità e potere fisico sulla cosa e elemento spirituale (animus, cioè proposito di comportarsi come titolare del diritto di proprietà o di altro diritto reale), ma in un senso più ampio e comprensivo della detenzione a qualsiasi titolo (ad esempio locazione, comodato, deposito, mandato ecc) esplicatesi al di fuori della diretta vigilanza del possessore (in senso civilistico) e di altri che abbia sulla cosa un potere giuridico maggiore. Quando parliamo di possesso nel peculato parliamo di un potere di fatto sulla cosa o potere giuridico di disporne, per “ragioni d’ufficio” si intende il possesso che ha la propria ragione nella posizione ricoperta.

Dolo nel peculato

Il dolo nel peculato: il dolo è generico (il dolo generico, il cui fine è la sola volontà di realizzare tutti gli elementi del fatto tipico; non è infatti richiesto un fine particolare e ulteriore perché il fatto rappresenti reato.) sostanziandosi nella volontà di realizzare la condotta illecita, essendo consapevole dei presupposti che rendono possibile la realizzazione (ovvero con la consapevolezza che la si possiede, o comunque se ne ha la disponibilità per ragioni d’ufficio, “secondo Romano”). Per la giurisprudenza è un delitto istantaneo, ovvero la perfezione e consumazione coincidono, l’offesa viene ad esistenza e si conclude nel medesimo istante, tuttavia l’appropriazione per un lungo periodo di tempo connota la gravità del fatto. È inoltre configurabile il tentativo di peculato.

Peculato d'uso (comma 2 art 314)

Il peculato d’uso, allorquando il colpevole abbia agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa e questa, in seguito sia stata immediatamente restituita. Tale figura fu introdotta con la legge 86 del 1990 ed è una forma di peculato autonoma e speciale rispetto al peculato comune. Come ricordiamo tale figura viene punita con una pena che va da 6 mesi a 3 anni, quindi una pena attenuata, per una offensività attenuata che deve avere 3 fasi essenziali:

• L’appropriazione
• L’uso momentaneo, ovvero tempo limitato in reazione alla natura della cosa, ma comunque lesivo rispetto la sua funzione
• Immediata restituzione, ovvero il ripristino della destinazione pubblicistica

Quando non c’è offensività? Il pubblico ufficiale che usa l’auto per scopi personali, ma per brevi tragitti casa-ufficio; uso della fotocopiatrice per poche fotocopie; uso del telefono con tariffa forfettaria.

Peculato mediante profitto dell'errore altrui (art 316 cp)

Il pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio, il quale, nell'esercizio delle funzioni o del servizio, giovandosi dell'errore altrui, riceve o ritiene indebitamente, per sé o per un terzo, denaro o altre utilità, è punito con la reclusione da 6 mesi a 3 anni. Essa non è un'ipotesi speciale di peculato: il pubblico ufficiale non ha per ragioni dell'ufficio il possesso della cosa di cui si appropria, vi è una ridotta gravità rispetto al peculato ordinario, poiché in parte la causazione dell'offesa è da imputarsi al privato. Il bene protetto è sempre l'imparzialità della pubblica amministrazione, perché un'amministrazione imparziale non approfitta degli errori dei cittadini, il buon andamento, infine anche la buona fede privato è tutelata come bene protetto.

Soggetto attivo

Soggetto attivo: è il pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio. Condotta commessa nell'esercizio della funzione o del servizio, diverso è “CHI riceve o non è competente a ricevere”, vs IN RAGIONE delle funzioni. La condotta illecita: ricevere per sé o per un terzo. Presupposto della condotta illecita di ricezione è l'erronea dazione del privato. La condotta illecita può consistere anche nel “ritenere” indebitamente per sé o per un altro.

Presupposti oggettivi e soggettivi

Presupposto oggettivo: è il dare, ovvero il privato mette l'utilità a disposizione del pubblico agente con la volontà del pubblico agente la riceva, presupposto soggettivo invece è che il privato creda erroneamente di dover dare, di dover dare proprio al pubblico ufficiale per adempiere ad un obbligo nei confronti della pubblica amministrazione.

Descrizione della condotta

Descrizione della condotta: ricevere > accettare quanto venga dato da altri, con volontà di appropriarsene, una condotta bilaterale che comporta un animus del ricevente.