Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. Viggiani, libro consigliato Civerra

Aumento gratuito del capitale sociale

In Italia, quando si parla di una società, è norma riportare in calce il capitale sociale. C’è una norma che obbliga ad indicare sempre qual è il capitale sociale che è l’art. 2250 c.c. di alcune società negli atti e nella corrispondenza delle società medesime.

Funzione del capitale sociale

A che serve il capitale sociale nel nostro diritto commerciale e, quindi, perché esiste? Il capitale non è un elemento astrattamente necessario però è un elemento che il diritto ha inserito all’interno del nostro codice civile. Il capitale sociale serve a tutelare i creditori sociali. Questa è una delle classiche definizioni che si danno sulla funzione del capitale sociale. È vero che nell’idea del legislatore il capitale aveva una funzione di garanzia ma è altrettanto vero che questa funzione di garanzia ormai sta pian piano scemando.

Bisogna sapere che nel diritto commerciale si gioca su una contrapposizione di interessi: se prevale un interesse pubblico si tende ad adottare una certa soluzione, se prevale un interesse privatistico se ne tende ad adottare un’altra.

Quando, ad esempio, il legislatore ha deciso di istituire le s.r.l. semplificate ha deciso di far prevalere l’interesse dei giovani imprenditori (under 35) a costituire una società e a permettergli di beneficiare della responsabilità limitata. Il legislatore ha deciso di tutelare l’imprenditoria giovanile con capitale minimo piuttosto che dei creditori che abbiamo comunque una società ed un capitale che li copre da eventuali debiti e scompensi nell’attività. L’imprenditoria giovanile è stata così tanto favorita che si è previsto che la costituzione della società fosse gratuita.

Normative per start-up innovative

È stata introdotta una normativa anche sulle start-up innovative (le cosiddette I-s.r.l.). Sono delle s.r.l. che hanno come oggetto sociale lo sviluppo di prodotti ad alto contenuto tecnologico e hanno delle scontistiche a livello fiscale nonché delle agevolazioni particolari sull’assunzione dei dipendenti per 4 anni dalla data odierna.

Il legislatore ha deciso di far prevalere degli interessi come quello di aprire i giovani all’economia e di offrire degli sconti fiscali. Tutto questo però ha portato ad avere un capitale che ha perso la funzione classica che era una funzione di garanzia.

Capitale nelle società di persone e di capitali

• Le società di persone;
• Le società di capitali.

La grande differenza è che se due soci aprono un’attività come società di persone, se subiscono delle perdite e ci sono dei debiti che non si riescono a compensare con i guadagni della società, i creditori andranno dai soci e chiederanno di pagare personalmente i debiti. Quindi, in una società di persone, avere un capitale per il creditore non è l’unica garanzia. È una garanzia in più rispetto al patrimonio dei singoli soci.

Nelle società di capitali, invece, si dà ai soci il beneficio della responsabilità limitata, quindi i soci non rispondono di nessun debito della società ma, per fare da contrappeso a questa responsabilità limitata dei soci, il legislatore deve essere molto più rigoroso sulle regole di formazione del capitale sociale. Quindi, quando si forma il capitale sociale nelle società di capitali, ci sono delle regole rigorose e inderogabili che devono essere seguite.

Quando, ad esempio, un socio conferisce dei beni, dovrà essere certificato da qualcuno che quel bene ha un determinato valore effettivo. Ci vorrà una perizia giurata che lo certifica. Questo perché, se un giorno la società ha un debito, il creditore deve essere sicuro che quel capitale sociale sia rappresentato da valori effettivi.

L’ordinamento prevede un capitale che svolge una funzione di garanzia ma questa funzione di garanzia del capitale sociale per i creditori può essere svolta dal capitale medesimo solo quando il capitale stesso è formato secondo delle regole rigorose.

Queste regole prestabilite prevedono che ci siano dei soggetti, di solito il commercialista, che facciano delle perizie sui beni e che quindi questi beni siano dichiarati avere un determinato valore. Se il commercialista dichiara il falso risponde professionalmente di quanto ha dichiarato. Ci sono delle perizie giurate sul valore dei beni.

Funzione organizzativa del capitale

Il capitale, oltre a svolgere questa funzione di garanzia per i creditori nelle società di capitali, proprio perché i creditori non hanno il patrimonio dei soci da aggredire, svolge anche una funzione organizzativa, cioè intorno al capitale si organizza la vita della società. Tutta la vita della società verrà organizzata (ed es. i quorum deliberativi e costitutivi) secondo la partecipazione che ciascuno dei soci ha al capitale. Questo vale nelle S.p.a., nelle S.r.l. e, in maniera un po’ diversa, nelle società di persone.

Le modifiche dei patti sociali nelle società di persone avvengono con il consenso di tutti (art. 2252 c.c.), se non è convenuto diversamente. Nelle società di persone questa funzione organizzativa del capitale è ridotta perché normalmente le modifiche della società avvengono all’unanimità.

Il capitale nelle società di persone ha già un primo impatto ridotto, ha una valenza meno significativa che nelle società di capitali.

Costituzione di una società di persone senza indicare il capitale sociale

È possibile costituire una società di persone senza indicare l’ammontare del capitale sociale? L’art. 2295 c.c. è composto da 9 numeri e indica i dati essenziali di una società di persone e, in questi numeri, non figura il capitale sociale. Figurano i conferimenti che ciascun socio ha effettuato ma non l’ammontare del capitale sociale.

Il codice civile detta regole diverse per il capitale nelle società di capitali e per il capitale nelle società di persone.

Nelle società di persone si parla di capitale solo in due norme che sono due norme sulla riduzione del capitale:

• L’art. 2303 c.c. che riguarda la riduzione per perdite;
• L’art. 2306 c.c. che riguarda la riduzione reale del capitale.

In una società di capitali, se si perde il capitale sociale, la società si scioglie (art. 2484 c.c.). Il numero 4 di tale articolo afferma che la società si scioglie per la riduzione del capitale al di sotto del minimo legale. Questo perché i creditori hanno solo quella garanzia, il capitale.

In una società di persone, invece, se si perde integralmente il capitale sociale, la società non si scioglie. Addirittura si può avere una società con capitale sostanzialmente negativo.

Estensione delle norme delle società di capitali alle società di persone

Si può estendere alle società di persone la conclusione delle società di capitali? Non si può fare questa estensione perché nelle società di capitali, quando si perde il capitale, entrano in gioco una serie di norme che prevedono l’obbligatorietà di convocazione dell’assemblea, l’obbligo di proporre ai soci la ricostituzione del capitale, ecc. Tutte queste norme nelle società di persone non esistono e non si possono sicuramente applicare.

Quindi nelle società di persone, con la perdita del capitale, la società non si scioglie perché non c’è questa urgenza/necessità di andare a ricostituire il capitale, soprattutto perché la garanzia primaria dei creditori non è mai, nelle società di persone, il capitale ma è sempre rappresentata dai soci stessi, cioè dalla responsabilità illimitata dei soci.

In realtà, questa funzione di garanzia del capitale anche nelle società di capitali è molto più diluita. Il vero problema delle società di capitali è che esistono delle norme sulla formazione del capitale.

Aumento gratuito del capitale sociale

La prima delle 4 operazioni sul capitale è l’aumento gratuito (art. 2442 c.c.). Nel bilancio della società, nel patrimonio netto, oltre alla voce capitale, ci possono essere delle riserve che quindi contribuiscono, insieme alla sommatoria del capitale, ad aumentare la ricchezza e i beni che la società ha a propria disposizione.

Se, ad esempio, una s.r.l., oltre ad avere capitale 10.000, ha una riserva disponibile di 90.000, la società possiede una ricchezza utilizzabile di 100.000.

Qual è la differenza tra l’avere capitale 10.000 e riserva 90.000 e l’avere, invece, capitale 100.000? La ricchezza è sempre 100.000. La principale differenza è che se la società dovesse aver bisogno di soldi, la riserva di 90.000 può essere distribuita, con una delibera dell’assemblea ordinaria, a patto che tale riserva sia disponibile. Questa distribuzione tra i soci deve essere fatta nelle proporzioni a loro spettanti in base al capitale sociale.

Se, invece, tutti i 100.000 sono nel capitale non è possibile distribuirlo se non facendo una riduzione reale del capitale: “reale” perché realmente la società prende da quei 100.000 i 90.000, il capitale passa a 10.000 e quei 90.000 vengono distribuiti ai soci. Mentre quando si delibera la distribuzione di 90.000 di riserva questo si può fare senza nessun problema, quando si fa una riduzione del capitale, i creditori si possono opporre.

Inoltre, se la società ha un capitale di 10.000 e una riserva di 90.000 e si incontra una perdita di 50.000, la perdita eroderà parte della riserva portandola così a 40.000. Se, invece, la società ha un capitale di 100.000 e una perdita di 50.000, la perdita attacca direttamente il capitale sociale (perdita che, inoltre, sarebbe superiore ad 1/3 del capitale sociale).

Art. 2442 c.c. Tale articolo è rubricato passaggio di riserve a capitale detto, in gergo tecnico, aumento gratuito. È chiamato aumento gratuito perché il capitale si aumenta utilizzando esclusivamente le riserve e quindi i soci non devono versare nuove ricchezze alla società. È anche detto aumento nominale.

In maniera più sintetica, l’aumento gratuito è definito come un’operazione di mera imputazione contabile: si sposta una posta dal patrimonio netto dalla voce riserva alla voce capitale. Le ricchezze che la società ha rimangono le medesime. È un’operazione che si è soliti definire self-executing, cioè che si esegue da sola. È sufficiente la sola delibera dell’assemblea che dica che si ha una modifica del capitale imputando a capitale una riserva disponibile. Fatta la delibera, essa produce automaticamente effetti. Non serve alcun comportamento dei soci in tal senso, è sufficiente la sola delibera.

Art. 2436 5° comma. La norma dispone che le delibere che modificano l’atto costitutivo e lo statuto (e quindi tutte quelle che modificano il capitale in quanto elemento dello statuto) non producono effetti se non dopo l’iscrizione nel registro delle imprese. Questa pubblicità la si è soliti definire pubblicità costitutiva in quanto costituisce l’effetto modificativo del capitale. A differenza, invece, di quanto prevede l’art. 2193 c.c. che è la norma standard sulla pubblicità nel diritto commerciale che prevede la normale efficacia dichiarativa della pubblicità.

Dal momento in cui la delibera di aumento del capitale risulta iscritta nel registro delle imprese, la società potrà indicare negli atti e nella corrispondenza il nuovo capitale della società. Quindi, l’efficacia dell’aumento gratuito si ha solo con l’iscrizione nel registro delle imprese.

Modalità di aumento del capitale

• Aumentando il numero delle azioni di ciascun socio in proporzione alla partecipazione;
• Aumentando il valore nominale delle azioni che già il socio possiede, ovviamente in maniera proporzionale all’aumento.

Questo è un metodo che consente di evitare disparità di trattamento perché la regola centrale dell’aumento gratuito è che esso avviene sempre nel rispetto della parità di trattamento. Questa è una regola che la maggioranza deliberando non può derogare: è un concetto inderogabile.

Il principale problema posto dall’aumento di capitale gratuito consiste nel rispettare il vincolo normativo della proporzionalità della nuova emissione azionaria rispetto ai titoli già in circolazione.

La modalità operativa che offre la più ampia garanzia di esecuzione è quella dell’aumento del valore nominale delle azioni, attuabile mediante la sostituzione dei certificati già emessi con certificati che recano il nuovo taglio delle azioni. Per quanto riguarda, invece, l’altra modalità, si renderà praticabile la possibilità di procedere ad una nuova emissione di titoli, aventi il medesimo valore nominale di quelli in circolazione, di valore corrispondente al deliberato aumento di capitale.

Se si ammettesse la possibilità di fare un aumento gratuito non proporzionale si andrebbe a ledere l’interesse del singolo socio che prenderebbe di meno. Un’altra regola del diritto commerciale è che, quando si ledono interessi individuali di una o più persone, solitamente si ritiene che l’operazione si possa fare con il consenso di quei soci che hanno l’interesse leso, anche se in dottrina si parla di unanimità. È possibile con l’unanimità fare un aumento gratuito non proporzionale perché, se tutti i soci, nessuno escluso, danno il loro consenso, allora non ci sarà nessuno che viene leso.

L’art. 2442 c.c. (2° e 3° comma) afferma che le azioni di nuova emissione devono avere le stesse caratteristiche di quelle in circolazione (questo per evitare di alterare la composizione del capitale) e devono essere assegnate gratuitamente agli azionisti in proporzione alle azioni da essi già possedute. Questo secondo il principio dell’omogeneità.

In alternativa si può attuare anche mediante aumento del valore nominale delle azioni in circolazione.

In caso di possesso di azioni proprie, le azioni di nuova emissione verranno assegnate alla società in proporzione alla partecipazione da questa posseduta.

Utilizzo delle riserve

Il 1° comma prevede che l’assemblea può aumentare il capitale imputando a capitale le riserve e gli altri fondi iscritti in bilancio in quanto disponibili. In particolare, la riserva è rappresentata da voci del passivo dello stato patrimoniale che, unitamente al capitale sociale, formano il patrimonio netto della società.

Il concetto di riserva presuppone una generica funzione di salvaguardia del capitale sociale, rappresentata dal fatto che tutte le riserve vengono erose dalle perdite, prima che venga intaccato il capitale sociale.

Il fatto che esse sia appostate al passivo dello stato patrimoniale serve a garantire che corrispondenti aliquote del patrimonio sociale siano assoggettate a vincoli più o meno stringenti di indistribuibilità o di indisponibilità.

L’indistribuibilità impone che il valore corrispondente alla riserva resti a patrimonio netto, impedendo che la società si impoverisca. Non può essere, quindi, distribuita ai soci il cui patrimonio personale verrebbe accresciuto.

Il concetto di disponibilità si intende la possibilità di utilizzazione della riserva. È solo indistribuibile perché la si può imputare a capitale aumentando così la ricchezza del patrimonio netto. Imputandola a capitale la si assoggetta ad un regime più rigido rispetto a quelli delle normali riserve quindi non si creano pregiudizi ai creditori.

Quando la legge vieta la distribuibilità non c’è una norma che vieta la disponibilità (cioè la possibilità di imputare a capitale la riserva). Quando la riserva è indisponibile vieta la distribuibilità perché la disponibilità è più forte rispetto alla distribuibilità.

Riserva legale

Art. 2430 c.c.: Riserva legale la quale deve essere almeno pari ad 1/5 del capitale sociale (20%). La funzione della riserva legale è di stabilizzare il capitale sociale, al fine di creare una sorta di area di sicurezza di fronte alle perdite che, senza tale riserva, finirebbero per eroderlo. Proprio tale funzione ne definisce un regime di indisponibilità addirittura superiore e più intenso a quello dello stesso capitale sociale: mentre quest’ultimo può essere ridotto per scelta dell’assemblea straordinaria, la prima, invece, non può in nessun caso essere ridotta per scelta dei soci, nemmeno con le maggioranze previste per le modifiche statutarie.

La riserva legale è disponibile? È indisponibile ma fino al 20% del capitale sociale; si considera, invece, disponibile la parte eccedente il 20%.

Si può considerare disponibile anche il 20%? Questo causa pregiudizio? Se si imputa la riserva legale a capitale sociale si deve fare una nuova riserva legale che sia sempre pari al 20% del nuovo capitale sociale. Se si imputa la riserva legale a capitale sociale si fa un favore ai soci e ai creditori perché si ha un capitale sociale maggiore. I soci, però, saranno obbligati ad accantonare una nuova riserva legale (tesi sostenuta dalla Massima del Triveneto).

Art. 2430 c.c. 2° comma: la riserva legale deve essere reintegrata a causa di una qualsiasi ragione. La riserva legale è così considerata solo fino al 20%; l’eccedente, invece, è una riserva liberamente utilizzabile dai soci. Se, invece del 5% degli utili, anno per anno...