Responsabilità civile del sanitario, diritto civile

Responsabilità civile del sanitario

Lezione n.1 del 14 novembre 2017

Indicazioni di base sull’inquadramento normativo. Info: nel testo in adozione c’è un'introduzione e un paragrafo finale inseriti in questa edizione che prima non c’erano perché riguardano le modifiche intervenute a livello legislativo (sarebbero da studiare alla fine per avere una buona base).

Partiamo da un dato che a voi è ampiamente noto, ossia quello relativo al fatto che le regole normative poste dal codice civile e dalle leggi in tema di responsabilità civile sono regole a forte impatto giurisprudenziale. Con questo si intende dire: sono regole/norme che nell’applicazione che viene fatta dai giudici ricevono un forte contributo che vale a concretare la definizione e soprattutto quelli che sono i contenuti delle norme stesse.

Questo lo abbiamo visto con riferimento alle fattispecie tipiche di responsabilità civile; si è discusso, infatti, di sentenze che di volta in volta tendono a individuare quello che è il risvolto operazionale o applicativo di una norma (es. con artt. 2050, 2051 e 2052) e abbiamo potuto constatare come a fronte di una norma che introduce una presunzione di responsabilità (che inverte l’onere probatorio rispetto al 2043) i giudici, nel definire i contenuti della prova liberatoria, sono sostanzialmente passati da una concezione soggettiva della colpa (interpretando la norma come presunzione di colpa) ad una concezione oggettiva della colpa (che va a individuare parametri standard valutativi), fino a interpretare la norma come ipotesi di responsabilità oggettiva relativa e non assoluta nella misura in cui non ammette prova liberatoria.

Queste interpretazioni sono dovute anche all’apporto della giurisprudenza; è ovvio che contribuisce anche la dottrina, ad esempio con Trimarchi abbiamo visto che la sua tesi individua non la dicotomia tra responsabilità per colpa e la responsabilità per rischio di impresa, ma l’idea che a fronte di un’attività “d’impresa” una responsabilità oggettiva.

La giurisprudenza ha interpretato con rigore quelle regole che introducono la presunzione di responsabilità e ha modulato tale rigore passando da ipotesi di responsabilità per colpa intesa in termini oggettivi a una responsabilità oggettiva del rischio con prova liberatoria, ma limitata e funzionale a quel tipo di responsabilità.

Quindi si comprende quale sia stato e continui ad essere il ruolo che ha la giurisprudenza nell’applicazione e interpretazione delle norme. Un ruolo che si dice, con riferimento alla responsabilità sanitaria, diventa fin creativo (inteso in termini dispregiativi): la giurisprudenza, importando il modello dalle responsabilità da contatto da altri ordinamenti sociali, ha creato i presupposti per un certo tipo di responsabilità.

Ruolo della giurisprudenza

Come dicevamo le regole della responsabilità sono a forte impatto giurisprudenziale: essa svolge ruolo importante di interpretazione e applicazione andando a definire, nei limiti del consentito, i limiti applicativi di quella determinata norma che poi consentono di teorizzare ipotesi di responsabilità civile o formulare ipotesi ricostruttive.

C’è stato un importante cambiamento, nel contesto socio-economico sanitario, che costituisce anche una ragione (o possibile spiegazione) di questa evoluzione del c.d. “diritto giurisprudenziale”. Questa è un’espressione che si usa tra virgolette perché dai noi la giurisprudenza non è fonte di diritto (in quanto sistema di civil law); con essa si vuole indicare il contributo e il ruolo importante ricoperto dalla giurisprudenza nella definizione delle norme: per questo si parla di diritto di formazione giurisprudenziale (attenzione: non diritto in senso canonico).

Progresso scientifico e tecnologico

L’attività sanitaria ha subito in questi ultimi 60 anni un profondo mutamento dovuto a due fattori:

• Il progresso scientifico e tecnologico che ha interessato tale attività;
• Una trasformazione che ha interessato le modalità attraverso cui la singola prestazione sanitaria veniva o viene erogata.

Partiamo dal progresso scientifico e tecnologico. Sappiamo che in questi ultimi anni la scienza medica si è evoluta nelle scoperte, nella diagnosi, nelle cure e nelle possibili proposte terapeutiche e chirurgiche. Ciò ha ridotto quello che un tempo veniva considerato l’imponderabile, ossia quel rischio che si poteva riscontrare nella cura di una malattia difficile da diagnosticare, perché non c’erano ancora i supporti tecnici che avrebbero consentito diagnosi che ora, invece, sono possibili. Ora la scienza medica, grazie al progresso scientifico, ma anche a quello tecnologico, copre spazi che prima era impensabile potesse coprire. Per cui si è ridotta la sfera dell’imponderabile; ma nel contempo è accaduto che in questo progresso la scienza medica ha scoperto:

• Da un lato, i propri limiti, che consistono in quanto anche oggi non è possibile individuare e diagnosticare, ma anche limiti correlati ad effetti negativi di determinate malattie o per l’impiego di determinate tecniche (specie quando vengono utilizzati determinati strumenti);
• Dall’altro la possibilità di nuovi rischi a cui viene assoggettato un paziente con le nuove terapie (a fronte della conoscenza dei propri limiti, riguardo la prestazione professionale che deve essere erogata, il paziente deve esserne informato).

Crisi del paradigma scientifico

Quindi quella che viene chiamata la c.d. crisi del paradigma scientifico ha provocato da parte dei destinatari delle cure mediche, quindi i pazienti in generale, una fuga verso medicine alternative che danno la possibilità di non conoscere cosa succede se non ci si cura. Quindi, da un lato, c’è questa crisi del paradigma scientifico (che a noi nello specifico non interessa) e, dall’altro lato, si sono ampliate notevolmente le possibilità di danni sulla salute del paziente.

Quello che un tempo veniva inteso come fatalità adesso diventa oggetto di errore medico e quindi la tendenza è anche a chiedere il ristoro: il tutto si combina con quella che è l’evoluzione che abbiamo visto riguardare la tematica dei danni alla persona, del danno alla salute. Siamo passati attraverso un periodo in cui la scienza medica ha portato a nuove tipologie di danno (es. accanimento terapeutico) e nel cittadino si è coltivata l’idea di un ristoro, ossia una compensazione del danno subito per errori medici (che un tempo venivano inquadrati come fatalità, mentre ora consistono nel rischio sanitario conseguente al progresso).

Trasformazione delle modalità di erogazione della prestazione medica

Riguardo al secondo punto, ossia la trasformazione che si è verificata con riguardo alle modalità attraverso cui viene resa la prestazione medica (modalità organizzative). Precedentemente la tendenza era di rivolgersi al medico e su di lui si riponevano tutte le aspettative di cura ed era il medico che costituiva il punto centrale di valutazione da parte di chiunque venisse chiamato a giudicare del successo o meno della terapia. Adesso invece normalmente ci si rivolge a una struttura perlopiù per ragioni di opportunità (es. fare accertamenti). Quindi la tendenza oggi è rivolgersi a una struttura sanitaria nel cui contesto si inserisce il singolo atto medico. Tanto che il 90% delle cause promosse vedono in giudizio convenuti medico e struttura; da un lato c’è una valutazione di convenienza (la struttura ha le tasche profonde e il medico). Questo comporta che sul singolo atto medico ricadano anche quelli che sono i difetti e i deficit strutturali organizzativi relativi all’erogazione dell’attività sanitaria (es. un macchinario che non funziona, o per il quale non viene eseguita la manutenzione e quindi il medico che opera si trova in difficoltà). Quindi sull’operato del singolo medico ricadono quelli che sono i deficit strutturali e funzionali organizzativi della struttura sanitaria.

In riferimento a quanto si sta dicendo si sviluppa il fenomeno della cooperazione in senso verticale e la cooperazione in senso orizzontale. Riguardo alla seconda si pensi alla consulenza e al lavoro di equipe; qua si creano problemi ulteriori nella comunicazione che possono quindi essere all’origine di possibili errori medici. Quindi cooperazione in senso orizzontale è consulenza medica, rispetto di informazione, rispetto di comunicazione, affidamento sull’opera del collega specialista della materia e quindi c’è anche il problema dell’errore in cui può incorrere colui che ha fatto affidamento sulla competenza e professionalità del collega che ha dato il suo consulto. Il caso più sovente è nell’ambito del lavoro d’equipe, della la responsabilità dell’anestesista e del capo equipe (sono tutti correlati). Quindi l’errore nasce e si moltiplica anche per effetto di questa cooperazione in senso orizzontale ma anche in senso verticale. Cooperazione in senso verticale si pensi alle gerarchie (che ora non esistono più) ma anche ai ruoli dirigenziali che vengono ricoperti nelle strutture dai vari dirigenti di struttura complessa e struttura semplice: ormai è scomparsa la figura del primario e si parla di dirigente di struttura complessa e di struttura semplice.

Dal singolo atto medico all'attività sanitaria complessiva

In questo contesto vedremo che si creano ulteriori problemi che si traducono in ulteriori ipotesi di danno e rischio sanitario. Tutto questo discorso si riassume nell’espressione “dall’atto medico all’attività sanitaria”. Dall’atto medico si è passati da un momento storico in cui nella valutazione di eventuali responsabilità centrale era l’atto medico (quindi il fatto illecito del medico) ad una attuale configurazione dei rapporti per cui quello che emerge è l’attività sanitaria, nel cui contesto deve essere inserito il fatto illecito del medico (la negligenza medica). Questa formula ci consente di invertire la prospettiva assunta in passato per cui, ad esempio, a fronte di una causa di responsabilità che vede come convenuto in giudizio medico e struttura perché solidamente responsabili (art 2055), in passato ma ancora oggi, si partiva dall’atto medico per attribuire la responsabilità a medici e struttura. Qual era la logica del ragionamento? C’è colpa del medico? Se c’è colpa del medico (negligenza) c’è la responsabilità della struttura ex art 1228 o ex art 2049 a seconda del titolo della responsabilità.

Non si andava a valutare se ci fosse stata una disfunzione organizzativa all’origine, ma si valutava la colpa/negligenza. Per cui c’erano sentenze per cui, anche a fronte di un difetto di funzionamento apparecchiatura, andavano a verificare se vi fosse la colpa del medico. Caso (di responsabilità penale) sull’incubatrice per neonati, quindi reparto di neonatologia. Si era passati nella manutenzione che prima veniva fatta a scadenze fosse a manutenzione a chiamata per ragioni di economia. Premesso questo, succede che un'incubatrice prende fuoco e il neonato muore. Chi viene condannato penalmente per l’omicidio colposo? Il medico, all’epoca primario del reparto (oggi sarebbe dirigente di struttura). Al primario compete un controllo sulle apparecchiature che vengono usate nel reparto, quindi in ragione di questa vigilanza/controllo deve impostare anche la manutenzione. Quindi la colpa del medico è stata, a livello penale, individuata in questi termini. Ma altrettanto si sarebbe fatto a livello di responsabilità civile (questo sarebbe accaduto supponendo anche che non vi fosse un giudizio penale dietro): si sarebbe quindi ricercata la colpa del medico, ossia nell’aver omesso il controllo e non la responsabilità della struttura autonoma per mancato controllo delle apparecchiature di sua competenza (e quindi la responsabilità dei vertici relativamente alla gestione amministrativa).

Cambiamenti nella giurisprudenza e legge Gelli

Questo deriva dal fatto che nel giudizio di responsabilità sanitaria veniva posto l’atto medico e l’attività sanitaria non veniva nemmeno considerata (era l’atto medico che di per sé genera responsabilità di medico e struttura). Cosa cambia oggi? O dovrebbe cambiare? La giurisprudenza nell’interpretazione di tali cambiamenti offre conferma, ma anche il successivo intervento legislativo con legge Gelli. A livello civilistico si capovolge la prospettiva per cui rilievo viene data all’attività sanitaria e il singolo atto medico deve essere inserito nel contesto dell’attività sanitaria, scindendo le responsabilità che fanno capo alla struttura da quelle che fanno capo al medico. Questo è il regime a doppio binario.

Norme di riferimento per inquadramento della responsabilità e della sua struttura

Quali sono le norme di riferimento entro cui possiamo inquadrare la responsabilità medica? Pensiamo alla responsabilità della struttura, come la possiamo inquadrare? Un primissimo inquadramento dovrebbe essere il 2043. Prima degli anni ’70, quindi della legge sanitaria sul servizio sanitario nazionale, la responsabilità della struttura veniva inquadrata nell’ambito dell’extra-contrattuale. Altro inquadramento che risulta speciale rispetto a quello generale del 2043 è il 1218. Ma è necessario che ci sia un contratto per poterlo applicare: tra struttura sanitaria e paziente. Dall’entrata in vigore della legge sul servizio sanitario nazionale si è delineata una giurisprudenza costante nel ritenere che il rapporto tra struttura sanitaria e paziente sia da inquadrare nell’ambito di un contratto che veniva detto essere contratto atipico.

Sempre in riferimento alla struttura, supponiamo il caso di un paziente che agisce perché ha riportato un danno, supponendo che vi sia questo contratto; cosa farà il legale che difende il paziente nel momento in cui fa l’azione? Ci si riferisce alla possibilità che un medesimo fatto dannoso possa essere all’origine di una responsabilità contrattuale e di una responsabilità extra-contrattuale: il cumulo o concorso di azioni. Quindi può agire per responsabilità extra-contrattuale ex art 2043 o responsabilità contrattuale ex art 1218.

Pensiamo adesso al medico: vediamo quali sono le possibili ipotesi di responsabilità configurabili in capo al medico. Prima di tutto si distingue tra medico dipendente e medico che in esecuzione di contratto d’opera professionale abbia prestato la sua opera professionale. Quindi abbiamo due ipotesi: dipendente e medico debitore di una prestazione professionale in quanto ha stipulato con il paziente un contratto d’opera intellettuale. Nei confronti del medico che ha stipulato un contratto d’opera intellettuale che azione possiamo esperire? Ex art. 1218. Si aggiunge che nella disciplina di contratto d’opera professionale vi è anche l’art. 2236 che riguarda l’esecuzione di quelle prestazioni che implicano la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà (si risponde per dolo o colpa grave), che si trova nella disciplina contratto d’opera professionale e riguarda tutti i professionisti.

Ma anche nei confronti del “medico contraente” è ipotizzabile un concorso di responsabilità per cumulo, perché si è determinato un danno alla salute del paziente e il medesimo fatto dannoso che si configura, sia come fatto illecito sia come inadempimento, dà luogo a un'ipotesi di cumulo o concorso di responsabilità contrattuale od extra-contrattuale.

Responsabilità del medico dipendente e della struttura

Passiamo all’ipotesi in cui il paziente che agisce contro il medico dipendente di struttura citi in giudizio anche la struttura: quindi abbiamo due soggetti che sono struttura e medico dipendente. Per la struttura si è già detto come la tendenza in passato (fino al '99 con la sentenza della Cassazione n. 589) era considerare il fatto del medico come fatto direttamente imputabile alla struttura sanitaria in virtù del rapporto di immedesimazione organica (in riferimento alle strutture sanitarie pubbliche). Quindi questa concezione, che si fonda sul riconoscimento di un rapporto di immedesimazione organica del funzionario pubblico, portava a ritenere che la responsabilità della struttura fosse diretta per fatto illecito del medico. Quindi sulla base di questo fatto illecito si ipotizzava una responsabilità contrattuale della struttura e una extra-contrattuale del medico-dipendente. Quindi per il trattamento chirurgico mal eseguito, se c’è un danno alla salute, fatto illecito del medico, prova della colpa e del nesso causale: quindi responsabilità extra-contrattuale del medico, di cui risponde direttamente anche la struttura sanitaria, perché sostanzialmente in virtù della concezione organica è come se avesse agito lei direttamente tramite un organo. Si faceva riferimento all’art 2049 ma era comunque dominante in quegli anni la concezione organica che noi oggi possiamo ritenere superata (anche in ambito pubblicistico).

Quindi l’ipotesi era quella di una responsabilità extra-contrattuale del medico e contrattuale per la struttura, basata sul fatto illecito. A questo proposito si parlava di cumulo improprio di responsabilità: esiste quando due soggetti diversi (e non più lo stesso) sono ritenuti entrambi responsabili del medesimo fatto. Anche perché poi il titolo della responsabilità è differente: contrattuale per struttura ed extra-contrattuale per il medico.

Regime probatorio

A livello di regime probatorio il paziente cosa doveva provare (sempre in riferimento al periodo da anni ’70 al ’99)? Deve essere quello dettato dal 2043: perché elemento cardine di questo giudizio è il fatto illecito del medico che risponde ex art 2043. Quindi il regime probatorio sarà: danno alla salute, nesso causale tra condotta medica e danno e la colpa del medico. Come si concilia con il regime ex art 1218 cui dovrebbe essere assoggettata la struttura che risponde contrattualmente?