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Responsabilità aquiliana, diritto civile Appunti scolastici Premium

Appunti di diritto civile sulla Responsabilità aquiliana basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni del prof. Giovagnoli dell’università degli Studi Insubria Como Varese - Uninsubria, facoltà di Giurisprudenza. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Diritto civile docente Prof. R. Giovagnoli

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Quindi il danno biologico era all’inizio molto oscuro perché non si capiva bene perché la

giurisprudenza diceva “dal danno della salute può derivare una perdita economico (conseguenza),

una sofferenza dell’animo (conseguenza); ma a prescindere da queste conseguenze, io la lesione

della salute la risarcisco in quanto tale. Quindi la perdita economica la risarcisco soltanto se ci sta

veramente, il patema d’animo lo risarcisco solo se il 2059 me lo consente nei casi previsti dalla

legge ma la lesione alla salute, quella la risarcisco sempre in quanto tale”. Questa era una

affermazione che era difficile da comprendere. L’idea del danno biologico come cosa diversa dagli

altri danni, come categoria autonoma da risarcire in quanto tale. Infatti oggi questa è una

conclusione completamente superata nel senso che oggi per fortuna la Cassazione ha accolto una

altra lettura del 2059 – che non è più di fuga – ma di valorizzazione del 2059 e oggi la Cassazione

dice “tutto quello detto negli anni sul danno biologico come danno risarcibile in quanto tale e la

differenza con il danno morale soggettivo vanno cancellate perché sono tutte sciocchezze: i danni

sono due, patrimoniali e non patrimoniali”. Danno morale, danno biologico, sono mere etichette

prive di fondamento normativo. Quando ledono la salute, se si ha una perdita economica la

risarcisce il 2043, poi se si hanno – e normalmente si ha perché la salute è un bene di importanza

tale che non si può non averla – a causa della lesione delle conseguenze non patrimoniali che

possono andare dalla sofferenza dell’animo alla alterazione delle abitudini di vita, perché io vedo

lesa la mia salute e quindi soffro, ho dolore e sono costretto a fare cose che prima non facevo,

cambio quindi vita; tutte queste conseguenze non patrimoniali le risarcisco in base al 2059 e

leghiamo il danno biologico (se ci piace chiamarlo così) ma in realtà quello che stiamo risarcendo è

il danno non patrimoniale. Danno biologico, morale sono mere etichette ma io devo risarcire tutto

ciò che ne deriva sul piano non patrimoniale una sola volta. La giurisprudenza sulla quantificazione

del danno non patrimoniale è cambiata, un tempo la quantificazione del danno biologico avveniva

in maniera difficile da comprendere e si faceva spesso luogo alla duplicazione delle voci.

Ad esempio voi sapete che il danno biologico viene risarcito in base al sistema cosiddetto tabellare:

ci sono le famose tabelle che pure sono creazione della giurisprudenza. Come si risarcisce il danno

da lesione della salute nel suo profilo non patrimoniale visto che è un danno che va inevitabilmente

valutato in maniera equitativa (non posso dare un prezzo al dolore o al cambiamento delle abitudini

di vita)? Storicamente le tesi che venivano proposte erano che ognuno fa quello che gli pare; o di

dare – che è il metodo che prevalse – un valore tendenzialmente uniforme al cosiddetto punto di

invalidità, alla percentuale di invalidità. Supponiamo che uno ha una invalidità del 5% a causa

dell’illecito (tra l’altro la salute è un bene particolare perché è un bene la cui lesione è misurabile,

soprattutto le lesioni permanete, oggi la scienza medica è in grado di dirci che quella malattia

permanente, quel postumo permanete vale 3 o 4 punti di invalidità quindi noi riusciamo a misurare

la unità della lesione attraverso le percentuali di invalidità) – allora si disse “proviamo a dare un

valore economico al punto di invalidità” ogni punto di invalidità vale X. Andiamo a vedere quanti

punti di invalidità sono. Così allora è facile. Nel dare il valore economico la invalidità apriva due

strade: diamo un valore fisso o diamo un valore variabile? Quanto vale un punto di invalidità? Vale

sempre la stessa somma o dipende da alcune variabili? Alla fine prevalse la teoria del valore

variabile che è il valore cosiddetto milanese (le tabelle milanesi) che si espanse su tutto il territorio

perché era la teoria vincente. La tabella milanese diceva che il punto di invalidità non vale la stessa

somma, dipende innanzitutto da quanti anni ha e poi dipende da quanti punti ha accumulato, perché

non c’è dubbio che – questo dimostra che stiamo parlando di conseguenza – (siccome il danno

biologico è un danno alla vita che continua con la salute menomata, è un soggetto che convive con

un postumo permanente e dovrà conviverci per tutta la vita, come la perdita di una mano) se il

soggetto ha 18 anni, e abbia una aspettativa di altri 70 è un conto e se ha invece 80 è un altro conto.

Quindi il punto di invalidità varia in base alla età. Cioè l’invalidità di un punto subita da un 18 non

è la stessa di quella subita da un 80enne perché la sofferenza che lui avrà continuando a vivere è una

sofferenza che inevitabilmente cresce con l’età e quindi il punto di invalidità ha un valore che varia

con l’età. E poi varia anche tenendo conto dei punti di invalidità, nel senso che la giurisprudenza

dice che empiricamente la sofferenza cresce non come una linea retta al crescere della invalidità ma

in maniera più che proporzionale come una sorta di iperbole, nel senso che chi ha una invalidità di 5

e chi ha una invalidità di 10 non è che questo ultimo soffre il doppio del primo ma soffre di più del

doppio. Questo significa che se bisogna dare validità al punto devi tenere conto anche del valore

doppio: cioè se il punto vale 100, due punti non valgono 200, ma devono valere 220, quindi il

valore del punto cambia, non è fisso, tenendo conto anche del punto cumulato. Quindi chi ha una

invalidità oltre 100… ciascun singolo punto non vale più 100 ma varrà 110, quindi si farà 110 per 5

e via discorrendo. Ma se questa è la quantificazione del danno biologico e questo è il sistema ancora

oggi invalso, come si fa a dire che è un danno evento? Se tu fai variare il punto, tu stai misurando le

conseguenze che dalla lesione della salute derivano sulla sua vita;

Per avere la conseguenza devi sopravvivere per un po' almeno, perché altrimenti non c’è

conseguenze. Quindi oggi l’idea che ci sia un danno risarcibile in quanto tale non esiste più e anche

il danno biologico, danno conseguenza e la tabella attraverso le quali il danno viene misurato,

questo ce lo confermano. Ma ce lo confermavano fin dall’inizio, quello era un modo che la

giurisprudenza trovò in maniera forzata per dare un senso a quella operazione ermeneutica che si

caratterizzava dalla fuga del 2059; se io fuggo dal 2059 e lo rilego, lo circoscrivo al danno morale

soggettivo e poi dico che il danno biologico è diverso, sono costretto a spiegarne la differenza e

saper spiegarne sono costretto a dire che mentre il danno morale è la conseguenza; i danno

biologico è la lesione della salute in quanto tale (ma non è per niente vero perché altrimenti tratterei

il 20enne come l’80enne); se io mi pongono nell’ordine delle conseguenze io posso distinguere

l’80enne ed il 20enne e posso dire che se muore subito non gli spetta niente. Quindi in realtà l’idea

del danno biologico come un danno alla salute in sé e per sé considerato è una idea che non ha mai

evento. E per fortuna è stato abbandonato perché altrimenti sarebbe stato inspiegabile. E oggi la

Cassazione lo ha abbandonato perché ha detto “non fuggiamo dal 2059, cerchiamo di risolvere il

problema di sempre – cioè il fatto che il 2059 subordina la risarcibilità del danno non patrimoniale

alla previsione di legge ma io non posso negare tutela risarcitoria piena ai diritti costituzionali, che è

stato sempre il problema con un riferimento al salute ma poi in qualche modo esteso ad altri diritti,

perché poi si pone il problema della genitorialità, dei rapporti parentali – e allora la giurisprudenza

ha iniziato a dire facciamo la interpretazione costituzionalmente orientata del 2059. Quando il 2059

dice che il danno non patrimoniale va risarcito nei casi previsti dalla legge, non è che richiede per

forza che la legge dica proprio “è risarcibile anche il danno non patrimoniale”; se c’è benissimo,

tanto meglio e chiusa la partita ma se la legge non c’è quella previsione di risarcibilità noi la

possiamo anche desumere dalla Costituzione. La Costituzione è in grado di integrare soddisfare la

riserva di legge del 2059. Certo non ci possiamo aspettare che la Costituzione si preoccupi di

esplicitare il danno non patrimoniale è risarcibile ma in qualche modo lo riconoscerà in maniera

implicita. E dice la Cassazione che quando la Costituzione mi tutela un valore della persona come

diritto fondamentale inviolabile, in quella tutela dei valori delle persone come diritti inviolabili non

può non essere compresa una tutela risarcitoria piena e quindi estesa al danno non patrimoniale

perché non avrebbe senso proteggere un diritto come non violabile e poi non dargli la tutela minima

che è quella risarcitoria. Ed ecco che se noi nella Costituzione troviamo diritto inviolabile della

persona, la riserva di legge del 2059 è integrata. Ecco quindi che il 2059 viene detto nel senso che il

danno non patrimoniale è risarcibile anche quando manca una norma espressa, ogni qualvolta è u

danno che consegue e ritroviamo coerenza ad un evento lesivo da una lesione particolarmente

qualificata, cioè una lesione di un diritto fondamentale della persona. Ed ecco che troviamo la

coerenza perché noi abbiamo l’identica struttura (danno evento e danno conseguenza) solo che se il

danno è patrimoniale, il danno evento è la lesione di un interesse normativamente qualificato. C’è

un ampio catalogo. Se invece il danno è non patrimoniale, il danno evento in questo caso deve

consistere nella lesione di un diritto fondamentale della persona costituzionalmente tutelato. Oppure

se il diritto leso non ha quel rango, serve un espressa previsione di legge. Prima parlavo del danno

da reato: se la condotta è reato il 185 mi basta. E quindi anche se il reato non colpisce un diritto

fondamentale della persona c’è la risarcibilità del danno non patrimoniale; se manca la previsione

espressa serve un diritto fondamentale della persona. E quindi noi possiamo dire che in materia di

danno patrimoniale noi abbiamo un illecito aquiliano tendenzialmente atipico, non proprio atipico

(perché c’è la ingiustizia) solo che la ingiustizia la tingiamo in questi termini “l’interesse deve avere

una base normativa che lo protegga rendendolo meritevole di tutela risarcitoria” e allora una base

normativa la dobbiamo trovare e trovarla è importante anche per capire come poi si risarcisce, di

fronte a quale giudice per esempio. In materia non patrimoniale si potrebbe immaginare che invece

si va verso la tipicità (casi previsti dalla legge) anche nell’ottica costituzionalmente orientata,

comunque è necessario che ci sia un diritto fondamentale della persona. Quindi o c’è la norma di

legge oppure il catalogo sono i diritti fondamentali della persona costituzionalmente protetti. Anche

su questo c’è una ulteriore riflessione: è corretto che il risarcimento del danno non patrimoniale è

corretto da un principio di tipicità? Si potrebbe dire, si, c’è la riserva di legge quindi c’è un elenco

chiuso, però la riserva di legge oggi è letta in una ottica costituzionalmente orientata e quindi

potrebbe non esserci la legge ma basta la previsione costituzionale. Si potrebbe dire, si va bene ma

l’elenco dei diritti fondamentali della persona costituzionalmente tutelati è a sua volta un elenco

chiuso. E invece no, perché si dice a sua volta che non è un elenco chiuso, perché c’è l’art. 2 che

tutela diritti inviolabili, c’è l’apertura agli ordinamenti internazionali, articolo 10, 11, oggi c’è il

117, la costituzione oggi recepisce la tutela dei diritti fondamentali riconosciuti dalle fonti

sovranazionali. Quali sono? È un elenco aperto. Dove l’elenco si completa e si aggiorna. Perché

l’art. 2 è a sua volta una valvola, ieri i diritti che non erano considerati inviolabili, oggi lo sono. E

quindi c’è un continuo aggiornamento quindi non è nemmeno corretto dire che il sistema è così

tipico. In realtà è un sistema che ha una nota di atipicità e tendenzialmente tipico ma in realtà

l’elenco dei diritti inviolabili della persona è u elenco aperto e non chiuso, è un elenco in continua

evoluzione. Non c’è bisogno che nella Costituzione ci sia scritto quel diritto ma si può desumere

dall’art. 2 o dalle fonti sovranazionali. Questo è il sistema del risarcimento del danno non

patrimoniale e danno patrimoniale. Danno patrimoniale e non patrimoniale sono due colori della

conseguenza: la conseguenza può avere un colore, cioè una ripercussione sul portafoglio o sulla

sfera esistenziale.

Quando parliamo di danno non patrimoniale oggi facciamo riferimento ad una categoria unica

dentro la quale ci possiamo mettere una serie di sotto voci che non hanno però più una autonoma

dignità normativa o giuridica. Oggi non ha più senso parlare di danno morale per contrapporlo al

danno biologico o al danno esistenziale. Oggi ha senso parlare di danno non patrimoniale come

l’insieme di conseguenze che incidono sulla sfera non patrimoniale, che vanno dal dolore

dell’animo transeunte o non transeunte, non necessariamente perché ci sono dei dolori che non

finiscono mai. Anche l’idea del patema d’animo transeunte, lo diranno le Sezioni Unite non ha

senso neanche quella: la necessaria transitabilità che in passato si riconosceva al danno morale

(quando si diceva il danno morale è il patema dell’animo e si diceva transitorio…che senso aveva?

Se invece dura per sempre non è più danno morale?). in realtà il danno morale è una sotto voce che

ci può servire a descrivere non una categoria di danno non patrimoniale ma una componente del

danno non patrimoniale. Così come il danno biologico che possiamo chiamarlo così per semplicità

ma quando parliamo di danno biologico noi facciamo riferimento al danno non patrimoniale che

deriva dalla lesione del diritto alla salute (non è diverso dagli altri). La giurisprudenza lo diceva: il

danno biologico è una cosa, poi c’è il danno morale e poi esistenziale. Quindi si guarda la tabella

per il risarcimento – quanti anni hai e quanti punti di invalidità ed in base alla tabella ti do 50 – poi

ti devo dare il danno soggettivo che è un’altra cosa, quindi 25; poi siccome era emersa l’idea del

danno esistenziale, ti do altri 50. E la giurisprudenza dirà: qui stiamo sbagliando tutto. Quando la

tabella dice che un punto vale 100, dirà la Cassazione, dice che vale 100 perché già considera che il

punto di invalidità ti cambia la vita e ti fa soffrire un po' e quindi già esiste la componente morale

soggettiva. Tu non puoi prendere la tabella e calcolare danno morale ed esistenziale perché stai

duplicando. Quando la tabella dice che ti spetta 500 in quel 500 c’è già l’insieme delle conseguenze

morali e soggettive ed esistenziali che si presume – perché la tabella è una presunzione che riguarda

l’uomo medio – che tu abbia subito. Quindi tu puoi aumentare il valore tabellare, dice la

Cassazione, ma non in automatico dicendo adesso ti do il danno morale, esistenziale ecc. perché

quelli stanno già dentro la tabella. Tu devi fare questo ragionamento: la tabella è una presunzione (si

presume che un ventenne che subisce una invalidità abbia una conseguenza di ___) poi in concreto

quel ventenne potrà dimostrare che lui ha sofferto molto di più e che ha avuto uno sconvolgimento

esistenziale superiore. Perché il fatto che non abbia potuto usare bene la mano, non è come per gli

altri, lui suonava il piano ed era il sogno della sua vita. Ma questo è concreto, non su può fare

l’automatismo che quindi è precluso; devi fare la personalizzazione guardando le circostanze

concrete.

Ma tutto dimostra come danno evento e come danno conseguenza, sempre la conseguenza. Oggi è

tutto più semplice: io ho fatto l’esempio storico ma oggi noi diciamo l’illecito aquiliano contiene

danno evento e danno conseguenza. Danno evento che è lesione che deve essere lesione non ad un

qualsiasi interesse ma un interesse selezionato, dove il criterio di selezione diventa più generoso o

più severo a seconda del danno da risarcire: nel patrimoniale il criterio selettivo è abbastanza

generoso nel senso che ci si accontenta di poco; se non patrimoniale serve una norma di legge o una

tutela costituzionale. I danni che vanno risarciti sono sempre danni conseguenza: quindi o la perdita

patrimoniale (danno emergente e lucro cessante) oppure vado a risarcire le conseguenze non

patrimoniali che sono tutte le conseguenze possibili: il pianto, il dolore, il patema d’animo. È

conseguenza non patrimoniale anche al di là del patema d’animo che ad un certo punto puoi anche

superare, ciò che una volta facevi e che oggi non fai più o che oggi fai cose che non avresti fatto, lo

sconvolgimento delle abitudini di vita, che ti cambiano la vita: come si risarciscono? Quello

patrimoniale, chiaramente accertabile, laddove sia molto difficile accertarlo, anche quello

patrimoniale – quando sia molto difficile quantificarlo – c’è la possibilità della valutazione

equitativa. Quello non patrimoniale siccome è interiore e riguarda la sfera esistenziale, quello

normalmente non è oggettivamente misurabile, si fa la valutazione equitativa che per quel

particolare danno no patrimoniale che deriva dalla saluta, è una valutazione equitativa guidata dalle

tabelle nel senso che si parte dalla tabella che mi dice mediamente quando soffri, se viene lesa la

salute, e poi però siccome la tabella guarda l’individuo in astratto, poi bisogna capire quanto il

soggetto ha sofferto. Magari due soggetti hanno una invalidità del 5% come postumo, però uno ha

avuto una convalescenza lunghissima e dolorosa, l’altro no; riguarda la modalità di aggressione, un

soggetto ha avuto una modalità di aggressione mediamente violenta e quindi non ha avuto tanta

sofferenza o spavento, l’altro invece è stato ad esempio tamponato o aggredito quindi entrambi

hanno un postumo del 2% ma hanno diverse sofferenze che la tabella certamente non può

contemplare. Quindi questo come struttura. Poi vedremo come a questi due danni corrispondono

anche due causalità: due danni e due rapporti di causalità. Dobbiamo accertare la causalità tra

condotta e l’evento. La condotta causa un evento lesivo, una lesione. E poi c’è un’altra causalità:

cioè dobbiamo capire come selezionare le conseguenze risarcibili. Appurato ciò che serve il danno

conseguenza, le conseguenze possono essere infinite. Dove ci fermiamo? Quale è il criterio per

stabilire quali sono le conseguenze risarcibili? Allora abbiamo la “causalità materiale” che risponde

alla domanda: chi è stato, chi la causato la lesione? Serve ad imputare la lesione ad un soggetto. La

“causalità giuridica” è una tecnica di quantificazione del danno; serve a capire quante sono le

conseguenze risarcibili e come vedremo la regola si desume dal 1223 richiamato dal 2056 del danno

conseguenza diretta ed immediata “sono risarcibili non tutte le conseguenze ma quelle che sono

conseguenze dirette ed immediate” anche se poi vedremo che la considerazione sulla conseguenza

diretta ed immediata, la giurisprudenza cerca di introdurre un criterio correttivo e cerca di sostituire

il dato normativo che parla di conseguenze dirette ed immediate come un criterio di regolarità

causale. La giurisprudenza dice “tutte le conseguenze che sono oggettivamente normali, prevedibili,

conseguenza regolare prevedibile e normale di una certa lesione” e quello diventa il criterio di

accertamento della cosiddetta causalità giuridica che è un criterio di selezione delle conseguenze

risarcibili. Quindi noi possiamo prima chiederci? Possiamo imputare a Tizio l’evento lesivo?

(accertamento della causalità materiale). Una volta che abbiamo imputato a Tizio l’evento lesivo e

quindi abbiamo detto che Tizio ha causato la lesione, quali sono le conseguenze risarcibili, come

vengono selezionate? Vengono selezionate in base alla cosiddetta causalità giuridica che trova il suo

fondamento normativo nel 1223 richiamato in materia di responsabilità aquiliana dal 2056. Ed il

1223 ci dice che sono risarcibili soltanto i danni che sono conseguenza diretta ed immediata; la

giurisprudenza tende ad attenuare questa regola e risarcisce anche danni diretti ed immediati ma

come conseguenza oggettivamente normale, prevedibile, legata all’evento lesivo da un rapporto di

regolarità causale.

___

Abbiamo visto la struttura di illecito aquiliano: danno evento e danno conseguenza. Il danno evento

è un filtro a maglie larghe che si restringe nel caso del 2059; il danno conseguenza di natura

patrimoniale e non patrimoniale e anche la lettura costituzionalmente orientata del 2059 che ha

consentito di superare alcune forzature del passato e anche di superare la distinzione tra le varie

tipologie di danno non patrimoniale, quindi biologico, morale soggettivo ed esistenziale. Ormai

dicono che quella di danno non patrimoniale sia una categoria unitaria e omnicomprensiva che va

risarcita integralmente ma senza obbligazione. C’eravamo lasciati prima della pausa evidenziando

come queste due diverse tipologia di danno corrispondano a due diverse causalità nell’ambito

dell’illecito civile. La prima causalità, il primo rapporto di causalità è quello che lega la condotta

all’evento lesivo ed è una vera e propria causalità nel senso che è una causalità in senso materiale e

si dice di imputare oggettivamente l’evento lesivo alla condotta dell’autore; si risponde alla

domanda “ma è stato proprio lui? È lui oggettivamente imputabile?” salvo poi verificare la

sussistenza dell’elemento soggettivo dell’illecito aquiliano laddove esso è richiesto che non ricorra

una ipotesi di responsabilità oggettiva in cui basta il rapporto di causalità. L’altra invece è la

causalità giuridica – impropriamente definita “causalità” – la cosiddetta causalità giuridica in realtà

è un criterio di quantificazione del danno, serve a selezionare le conseguenze risarcibili: chi cagiona

una lesione deve risarcire non ogni conseguenza che ne deriva ma alcune conseguenze che vengono

selezionate giuridicamente sulla base di un criterio che come vedremo si desume dal 1223, deve

risarcire quelle che sono le conseguenze immediate e dirette.

Se l’autore di una condotta che cagiona una lesione dovesse risarcire ogni tipo di conseguenza

patita dalla vittima della lesione, sarebbe in qualche modo inibito nell’agire e allora c’è la necessità

di avere un criterio selettivo e quando il 2056 che richiama il 1226 cha sua volta dice che sono

risarcibili i danni (danno emergente e lucro cessante) che siano conseguenza immediata e diretta, ci

sta dicendo che ci sono alcune conseguenze che sono irrisarcibili, ancorchè sono conseguenza della

lesione perché non hanno quelle caratteristiche. Se questa è la funzione svolta dalla causalità

materiale, imputare la condotta all’autore (rispondere alla domanda chi è stato) per poi rispondere

alla seconda domanda (quali conseguenze deve risarcire) per avere la causalità giuridica. La

causalità materiale nell’illecito aquiliano è stata negli ultimi anni oggetto di importanti pronunce

giurisprudenziali, le Sezioni Unite del 2008 in particolar modo che trovate anche nella dispensa,

hanno detto come si accerta la causalità nell’illecito aquiliano. Si accerta partendo dai criteri che già

abbiamo nel diritto penale (dove il tema della causalità è centrale, articoli 40 e 41 del codice penale,

la teoria condizionalistica della condicio sine qua non), ciò che cambia tra i due rami

dell’ordinamento e la differenza si comprende se teniamo a mente le differenze funzioni (la pena e

la risarcibilità del danno) e anche il diverso impatto che hanno (una sulla libertà personale e l’altra

sul patrimonio) e ciò che cambia è il livello di certezza richiesto ai fini di considerare provata la

causalità. Perché nel diritto penale dove si tratta di limitare la libertà personale, di incidere su valori

primari “opporre – dicono le Sezioni Unite a partire dalla storica Sentenza Franzese – l’oltre

ragionevole dubbio, un grado di probabilità confinante con la certezza. Poi quando andremo a

studiare la causalità nel diritto penale andremo a vedere che tipo di probabilità si tratta ed andremo

a vedere la differenza tra la probabilità statistica e quella probabilità di cui ci occupiamo quando

parliamo del raggiungimento della soglia del 100% di certezza, la probabilità cosiddetta logica o

credibilità razionale rispetto alla quale la percentuale statistica della legge scientifica rappresenta

solo una componente. Apro e chiudo una parentesi utile: io posso avere una legge statistica che mi

dice che nel 30% dei casi una condotta cagiona un evento (il 30% statisticamente non è tanto ma

forse non è neanche poco, siamo sicuramente molto lontani da 100) e una indagine del caso

concreto può rivelare che ciò che è statisticamente probabile 30, nel caso concreto si è verificato;

quindi l’indagine del caso concreto può rivelare che nel caso di specie è 100 ciò che statisticamente

ha una frequenza statistica di 30. E come faccio a passare da una certezza statistica a una certezza

del caso concreto? Le Sezioni Unite della Sentenza Franzese dicono che devo andare a guardare i

cosiddetti fattori causali alternativi. Se un evento ha tre cause, ciascuno delle quali può verificarsi

ad esempio 33%, 33% e 33% ma io sono sicuro che due di qeste cause sicuramente non hanno

operato perché la vittima non ha avuto contatto con gli altri due fattori di rischio e allora sono

processualmente certo, allora è razionalmente credibile, allora è logicamente molto probabile che

sia stata quella causa che ha una frequenza statistica del 33% a cagionare l’evento. Se una malattia

si può contrarre per una causa A una causa B e una causa C (e sono sicuro che hanno una

percentuale statistica equivalente) ed io sono sicuro che A e C non hanno operato, posso dire che

sono processualmente certo, logicamente certo che sia stata la causa B e anche se ha una probabilità

statistica del 33% abbia certamente operato? Quindi la statistica è una base di partenza, io posso

avere una percentuale statistica bassa e un'altra certezza processuale. Ad esempio il rapporto

sessuale non protetto causa il contagio dell’HIV una volta su mille ma se io so che quella vittima

non ha avuto altre occasioni di contagio ma solo quel canale di contagio, è evidente che ciò che ha

una probabilità statistica dell’1X1000 si è verificato nel caso concreto: quindi io posso essere certo

che ogni oltre ragionevole dubbio, quella causa ha operato nonostante la bassa percentuale

statistica. E viceversa io posso avere una frequenza statistica dell’80% o 90% e un fattore causale

alternativo che ha una frequenza statistica del 10% ma nel caso concreto io mi rendo conto che la

vittima ha avuto rapporti con entrambi i fattori causali. E allora nell’indagine il fattore causale che

ha una frequenza statistica del 90%, il fatto che ha certamente operato l’altro fattore operativo del

10% può determinare il ragionevole dubbio. Quindi alla fine posso non utilizzare l’altissima

percentuale statistica perché non posso escludere che anche l’altro fattore causale ha operato, che la

vittima ha avuto contatti anche con l’altro fattore e questo in diritto penale genera il ragionevole

dubbio, quando non riusciamo ad escludere gli altri fattori causali alternativi. E così si accerta la

causalità materiale facendo una scissione tra la probabilità statistica che è una base di partenza ma

non è esauriente perché non ci dice nulla sul caso concreto; poi devo capire se quello che accade

ogni tanto è accaduto. E per essere certo in diritto penale che sia veramente accaduta quella ipotesi

che ha una frequenza statistica espressa da una certa percentuale. E le Sezioni Unite ci dicono che

questa certezza si raggiunge indagando se hanno operato le altre cause alternative. Su questo punto

torneremo, questa è una parantesi per capire a cosa facciamo riferimento quando parliamo di

probabilità che nel diritto penale deve essere vicino a 100 non certo quella statistica perché la

causalità non l’accerteremo mai, ma la probabilità logica, la credibilità razionale.

E nel diritto civile il discorso può valere in equivalente fino a questo punto. E la strada si divide

quando si risponde alla domanda: quale è il livello di credibilità logica che si richiede nel diritto

civile che ha una funzione riparatoria dove il risarcimento del danno serva a trasferire una perdita

dal soggetto che materialmente l’ha subita ad un altro; quindi in qualche modo il risarcimento del

danno è uno strumento di allocazione dei rischi. Ed in diritto civile ci si accontenta di meno, ci si

accontenta diranno le Sezioni Unite del più probabile che non: il fatto che una certa ipotesi – perché

quando noi accertiamo la causalità facciamo una ipotesi, ci chiediamo “ma regge l’ipotesi secondo

cui sia stata proprio la sua condotta a cagionare l’evento oppure è più credibile l’altra ipotesi e cioè

che l’evento è cagionato da altri?” – ecco mentre nel diritto penale è necessario l’oltre irragionevole

dubbio, nel diritto civile è sufficiente il più probabile che non, è sufficiente che sia la più credibile.

Noi riteniamo una causalità certa ogni qual volta c’è il più probabile che sia stato lui piuttosto che

l’ipotesi alternativa. Quindi il più probabile che non è il 50+1 che equivale nel diritto alla certezza,

non serve il 100. Anzi c’è chi osserva che certe applicazioni che la giurisprudenza ha dato al criterio

del “più probabile che non” ci si accontenta non sono della certezza (del 50+1 l’ipotesi della

causalità che ritengo provata quando l’ipotesi che formulo è quella in assoluto più probabile) ma ci

si accontenta anche della probabilità relativa e la maggioranza relativa nel senso che se ci sono 5

ipotesi nessuna delle quali supera il 50% ma ce ne è una più probabile di tutte le altre e allora io

ritengo accertata la causalità laddove l’ipotesi che sia stata la condotta dell’evento danneggiante a

cagionare l’evento è quella relativamente più probabile. Pensiamo alla responsabilità del medico

che è stata ricondotta nell’alveo aquiliano (dove non ha rapporto diretto con il paziente) se una

determinata patologia può essere determinata o dall’errore medico o da altre ipotesi alternative; ma

l’errore medico è l’ipotesi relativamente improbabile perché se siamo di fronte a 30 contro 20-20-

20, anche se non superiamo il 50+1, la maggiore probabilità relativa rispetto alle ipotesi causali

alternative…la causalità è un giudizio ipotetico: cosa sarebbe accaduto eliminando mentalmente la

condotta, se viene meno anche l’evento. E questo giudizio ipotetico è sorretto da una probabilità e

non supera il 50% ma risulta dotata di una maggiore plausibilità in senso relativo rispetto alle altre

ipotesi causali alternative, questo per la giurisprudenza basterebbe a soddisfare il criterio del più

probabile che non e quindi per ritenere processualmente certa la causalità.

Quindi la causalità materiale si accerta in base al criterio del più probabile che non con l’ulteriore

precisazione che quando parliamo del più probabile lo possiamo intendere in senso assoluto, quindi

oltre ad una probabilità più forte in senso relativo rispetto alle altre ipotesi che raggiunge il 50+1;

oppure da intendere anche in termini meramente relativi e quindi l’ipotesi che è sorretta in senso

relativo da quella credibilità ben lontana non solo dal 100 ma anche dal 50% ma comunque più

consistente, basterebbe per la giurisprudenza a soddisfare il criterio del più probabile che non.

Questo è il primo aspetto della causalità materiale con la precisazione che al di sotto della logica o

della soglia del più probabile che non (a prescindere da come lo si accerta, se in senso assoluto o

relativo) c’è ancora spazio comunque – questo lo dicono le Sezioni Unite – per una tutela

risarcitoria. Perché nel diritto civile il danno si risarcisce anche se non c’è la certezza: il diritto

civile ammette la tutela risarcitoria da chance. E infatti si parlerà della causalità della chance per

indicare la possibilità di ottenere la risarcibilità del danno anche al di sotto della soglia del più

probabile che non (Sezioni Unite).

Ora nel tema della causalità della chance, sulla quale ritorneremo, è un tema che sebbene venne

affrontato dalla stessa giurisprudenza come capitolo della causalità: sembra che la causalità della

chance sembra un diverso tipo di causalità dove ci collochiamo nell’ambito dell’accertamento della

causalità al di sotto del più probabile che non. In realtà si mette in evidenza come la causalità della

chance più che al capitolo della causalità appartiene al capitolo dei beni protetti, meritevoli di tutela.

La chance non è tanto una diversa regola del rapporto di causalità ma è una diversa situazione

giuridica soggettiva rispetto alla quale alla fine la causalità si accerta nello stesso modo. Un conto è

il bene finale ed un conto è il bene strumentale, cioè la possibilità di ottenerlo. Se l’ipotesi secondo

cui senza l’errore del medico io avrei potuto conseguire il risultato che speravo, quindi la

guarigione, è più probabile delle ipotesi alternative, allora possiamo dire che c’è la certezza che è

stato il medico a causare la mia mancata guarigione: allora possiamo dire che è stato il medico e

deve risarcire il bene della vita, la salute in quanto tale. Perché l’ipotesi della causa della mia

patologia sia stata l’errore del medico è quella più probabile. Laddove l’ipotesi che la causa della

mia malattia sia stata l’errore medico non è quella più probabile ma ha comunque una sua

probabilità, la Cassazione dice, si può aspettare un risarcimento del danno. Sembra evocare una

diversa causalità cioè la possibilità di immaginare una causalità della chance che si possa ritenere

provata anche al di sotto della maggiore probabilità. Ma in realtà quella che viene in rilievo è più

che una diversa regola della causalità, è il diverso bene della vita. Cioè la chance è un bene della

vita diverso dal bene primario. La chance è la possibilità di guarire, del bene della guarigione. E

allora cambia proprio il bene che viene risarcito: la possibilità di guarire evidentemente sussiste

anche quando la guarigione non è certa. In questo caso io contesto che il medico con il suo errore

mi ha tolto non la guarigione ma la possibilità di guarire dove se la guarigione vale 100, la

possibilità di guarire non varrà più 100 ma 40, 20. A secondo di quanto era consistente. Cioè se non

c’era la certezza, secondo sempre la logica che è più probabile che non, che io avrei potuto

raggiungere la guarigione se il medico non avesse commesso l’errore (non c’è certezza di tale

causalità) ma c’è la possibilità che questo sia accaduto; quella possibilità ha comunque un valore

economico. La differenza tra il bene finale e la chance intesa come possibilità di conseguirlo,

emerge in maniera evidente laddove vengono in rilievo sempre le pretese. Pensiamo al settore delle

gare di appalto dove una impresa può o dimostrare che avrebbe vinto la gara e noi possiamo dire –

laddove è più probabile che l’avrebbe vinta piuttosto del contrario, è come se si dimostrasse la

certezza – se l’ipotesi che quell’impresa avrebbe vinto la gara se non avesse subito un toro è quella

più probabile allora la rifacciamo assumendo come parametro il valore economico della

aggiudicazione e quindi risarcendo gli utili che avrebbero ricavato dalla vincita. Laddove questa

maggiore probabilità, certezza processuale non c’è però tu con il tuo torto con il tuo errore hai

comunque privato il bene all’azienda, il bene è la possibilità di vincere la gara; la possibilità di

vincere la gara, la chance di conseguire un bene futuro è un bene attuale e strumentale e attualmente

presente nel mio patrimonio. Quanto vale la chance di avere u vantaggio? Se un vantaggio vale 100,

la chance di averlo vale una quota di 100 in base alla consistenza della chance. Se il bene vale 100

ed io ho una chance del 5% quella chance è un bene attuale che vale il 5% di 100 (il 25) e quindi io

chiedo che mi venga risarcito non il danno da distruzione del bene finale, ma il danno che deriva

dalla distruzione di un altro bene, strumentale, il cui contenuto si proietta nel futuro: la perdita

attuale di un bene che consiste nella possibilità di avere un vantaggio futuro. La possibilità di avere

un vantaggio futuro è un bene giuridicamente rilevante già presente nel mio patrimonio. Io quando

mi sottopongo alla operazione ho la possibilità di guarire e allora di fronte all’errore del medico,

delle due l’una: o mi ha tolto la guarigione – ma devo essere certo, secondo la logica del più

probabile che non che se non avesse sbagliato, sarei guarito – oppure la possibilità di guarire che ha

un valore economico (se la guarigione vale 100, la possibilità di guarire in relazione alla sua

consistenza percentuale, varrà una quota di cento). Quindi io in realtà quando chiedo un

risarcimento della chance, invocando un diverso modo di accertare la causalità ma io sto

semplicemente invocando la tutela di un diverso bene della vita. Infatti la giurisprudenza dice che la

domanda di risarcimento del danno della perdita da chance non è una semplice variante (un quid

minus) della domanda di risarcimento del danno da perdita del bene finale ma è una domanda

diversa in cui si fa valere una diversa situazione giuridica soggettiva perché la chance è un interesse

meritevole di tutela risarcitoria diverso rispetto all’interesse finale. Quindi io devo scegliere: o

chiedo la chance o chiedo l’interesse finale o chiedo in via principale l’interesse finale subordinato

alla chance, ma se io chiedo o il risarcimento dell’interesse finale affermando che non sono guarito

a causa del medico quindi affermando il bene della vita, non mi possono dare d’ufficio il

risarcimento della chance, devo fare una domanda. Quindi la chance non è una diversa causalità ma

un diverso bene della vita rispetto al quale poi la causalità si porrà nello stesso modo, perché anche

chiedendo la chance devo dimostrare la causalità: io devo dimostrare che quella chance l’ho persa a

causa della tua condotta secondo la logica del più probabile che non. La causalità di cui abbiamo

parlato prima, non cambia: è semplicemente un diverso bene della vita. Quindi io chiedo il

risarcimento non solo del bene finale ma anche, in via subordinata, della chance di conseguirlo. La

chance è un bene strumentale che consiste nella possibilità attuale di avere un vantaggio futuro, ma

nonostante questa situazione giuridica soggettiva sia proiettata al conseguimento di un bene futuro,

la chance è un bene attuale, io ho già la chance quindi quello è un danno che causa la distruzione di

un bene già presente nel patrimonio e che consiste nella possibilità di avere un altro bene. Dove la

percentuale che esprime la chance (che chance hai? Del 10, del 20, del 30) indica semplicemente il

valore economico della chance e non un diverso criterio di accertamento della responsabilità. Una

chance del 10% ha un valore economico e si ricava da questa percentuale. Una chance del 48% vale

più di una chance del 10% ma non sono diversi criteri di causalità ma sono criteri di misurazione

del valore economico della chance.

Possiamo dire che la peculiarità della causalità civilistica porta alla conclusione secondo lui una

chance superiore al 50% equivale a certezza quindi equivale al bene della vita. Quindi il problema

della chance si colloca al di sotto del 50 perché al di sopra la logica del più probabile che non

consente di immaginare la certezza cioè se io dimostro che le possibilità che ho perso sono più del

50 quindi sono al di sopra di quella soglia, io posso ottenere il bene della vita finale: non c’è la

certezza assoluta che avrei vinto la gara. Ma se non avessi subito il torto, l’ipotesi che io avrei vinto

la gara è più probabile. Civilisticamente questo vi da la possibilità di avere un risarcimento correlato

non alla chance ma alla aggiudicazione o promozione se si tratta di lavoro; al di sotto della soglia

del più probabile (quindi al di sotto del 50) invece parliamo di chance dove la percentuale che può

andare dalla chance del 5% apprezzabile e significativa quindi anche bassa purché apprezzabile fino

al 49%, quel diverso valore percentuale (una chance del 5% è già significativa) dal 5 al 49 quello

incide sul valore economico. Quanto valeva? Valeva in base alla sua consistenza percentuale.

Prende spunto dalla logica del più probabile, perché il criterio secondo cui il più probabile che non

equivale a certezza ci consente di dire che un problema del risarcimento di chance oggi si pone al di

sotto del 50. C’è una soglia minima di risarcibilità data dalla apprezzabilità: la chance è risarcibile

purchè non sia una astratta indefinita apprezzabilità ma che abbia invece un carattere di concretezza

e apprezzabilità ed in quel momento diventa un bene apprezzabile e giuridicamente rilevante.

Quindi c’è una soglia sotto la quale la chance non nasce come bene. Una volta che ha superato la

soglia minima, da quel momento fino alla soglia del più probabile che non cambia soltanto il valore

economico. Sopra il più probabile che non, non parlo di chance ma di bene finale. Quindi la chance

è un bene della vita diverso da quello finale; è un bene della vita strumentale ed è la possibilità di

ottenere un altro bene ed il suo valore economico è una quota del bene che posso ottenere e quella

quota dipende dalla consistenza della chance. Con la duplice precisazione che c’è un limite oltre il

quale la chance diventa certezza (il più probabile che non, il 50+1) ed un limite al di sotto del quale

la chance non assume rilevanza giuridica perché inconsistenze. Quindi deve essere apprezzabile,

significativa. E questa è la causalità materiale che si accerta in questo modo.

Quale è la causalità giuridica? Quella del 1223. Sono risarcibili i danni che sono conseguenza

diretta ed immediata. Oggi la giurisprudenza tende ad interpretare questo duplice requisiti “diretta

ed immediata” in maniera letteraria perché noi abbiamo spesso in giurisprudenza l’affermazione

secondo cui i danni sono risarcibili ancorchè conseguenze indirette ed mediate purchè riconducibili

ad un evento sulla base di un criterio di regolarità causale. Qui si fa riferimento che è simile ad un

criterio penale che è identificato nella causalità adeguata: sono risarcibili tutte quelle conseguenze

che sebbene non direttamente ed immediatamente riconducibili alla lesione, sono però conseguenze

normali, regolari, oggettivamente preferibili. Questa è una forzatura del dato normativo perché il

1223 pretende la conseguenza diretta ed immediata e tu giurisprudenza risarcisci anche quelle

indirette ed mediate purchè riconducibili alla lesione sulla base di un criterio di normalità? Questo è

un problema di forzature del dato normativo che spesso servono a risolvere a qualcosa, lo abbiamo

visto prima. In questo caso la giurisprudenza lo fece per risolvere il problema del danno riflesso o

da rimbalzo: situazioni frequenti (anche danno la lesione del credito, ma ce ne sono tante altre

situazioni) i cui il danno è subito da un soggetto diverso rispetto alla vittima materiale dell’illecito.

Il danno viene chiesto da un soggetto che non è la vittima materiale, quello che materialmente è

afflitto dalla lesione, quindi è come se lo subisse di riflesso, di rimbalzo. Ma anche il danno del

genitore che perde il figlio o viceversa è in un certo senso il danno riflesso. Il riflesso nella sfera

giuridica di un altro soggetto, di una lesione che materialmente affligge la vittima diversa. Io

subisco un danno a causa di una lesione che colpisce materialmente chi? Non me, ma mio padre.

Quindi il danno è un riflesso. E allora qui la giurisprudenza di fronte alla obiezione “qui sono danni

riflessi, mediati” perché passano attraverso la sfera di un altro. Quindi tra l’autore e te c’è un

soggetto intermedio che è la vittima materiale. Allora la giurisprudenza ha iniziato a dire “in realtà

quando dice diretto ed immediato dobbiamo intendere come regolarità causale, prevedibilità,

normalità” e infatti ci dirà questi danni sono risarcibili perché è normale che ciascuno di noi non

vive come una monade isolata ma vive in un sistema di relazione affettive e giuridiche e quindi è

normale che se incidi sulla sfera di una persona c’è un’altra che soffre; magari incidi sulla sfera

patrimoniale di un altro che era il beneficiario della prestazione che doveva eseguire quella persona.

E inizia pian piano a formarsi l’orientamento giurisprudenziale che ci dice che il 1223 si interpreta

nel senso della regolarità causale. Quindi la causalità giuridica si accerta in base al criterio della

conseguenza oggettivamente riconducibile alla lesione sulla base della regola di anche normalità

sociale: tutte le conseguenze oggettivamente prevedibile, normali, tipiche, secondo un criterio che

ricorda quello della causalità adeguata elaborata da una certa dottrina penalistica.

Poi in realtà la giurisprudenza avrà modo, pur non abbandonando questa interpretazione, di superare

in altro modo la questione di partenza che forse ha determinato questa forzatura. Oggi in realtà il

danno da rimbalzo, il danno riflesso viene ricostruito in maniera diversa. Pensiamo alla lesione del

credito. In realtà possiamo dire che il creditore è leso in via indiretta perché la vittima è il debitore

che muore perché investito e non può eseguire la prestazione. Pensiamo che il figlio è colpito dalla

morte del padre. Dice: no, noi dobbiamo distinguere la lesione materiale da quella in senso

giuridico. A noi interessa la lesione in senso giuridico e non materiale. Quando muore il padre il

figlio fa valere una lesione che non è indiretta ma è diretta perché viene colpito ad un diritto di cui è

titolare (la genitorialità) e quindi lui lamenta danni che sono conseguenza diretta della lesione

subita. Il figlio non fa valere il diritto del padre ma fa valere il suo diritto della mancanza del padre.

Il creditore fa valere il suo diritto di credito, dice la vittima sono io, la vittima diretta. Un conto è la

vittima materiale, cioè colui che direttamente e materialmente il soggetto ha colpito ma a noi

interessa la titolarità della posizione giuridica che si lamenta quindi trattasi di illecito oggettivo. Il

diritto alla vita del padre è un diritto alla genitorialità di figlio ma il figlio non è una vittima diretta,

riflessa; è una vittima diretta. Non dobbiamo confondere i soggetti. Non c’è dubbio che nel

momento in cui vado ad uccidere un genitore, vado a ledere direttamente il diritto alla integrità delle

relazioni familiari che vantano rispettivamente. Per il figlio non è vittima indiretta ma diretta.

Quindi non ci sarebbe questa forzatura nella lettura del 1223 di riconoscere la risarcibilità del danno

da rimbalzo. Semmai questa forzatura risponde alla ratio del 1223, noi abbiamo detto prima che la

causalità giuridica è una regola di contenimento del risarcimento perché se non ci fosse il

contenimento e fosse tutto risarcibile, tutto ciò che ne deriva anche lontanamente dall’illecito,

questo sarebbe un limite all’azione: il soggetto ci penserebbe mille volte perché se ha una condotta

illecita dovrebbe risarcire tutto. Quindi è necessaria una regola di contenimento, perché c’è

l’esigenza di non avere regole di risarcibilità che non si possono contenere. E allora quale può

essere una regola interessante e coerente con la ratio? Quella della normalità: quindi tu risarcisci le

conseguenze che in base alla normalità sono oggettivamente prevedibili. Ma le conseguenze

eccezionali, imprevedibili, atipiche, anomale, non le pongo a carico al soggetto altrimenti ogni

azione sarebbe accompagnata dalla paura di non andarla a compiere e siccome l’ordinamento non

vuole un mondo di inermi che non agiscono, ha bisogno di introdurre una regola di contenimento

del risarcimento: il criterio della obiettiva prevedibilità sembra coerente con la ratio.

Quindi noi alla fine diciamo che un po' per risolvere la questione con la ratio che oggi può essere

risolta in altro modo cioè ipotizzando la struttura dell’illecito civile non diversamente da quello che

si fa con l’illecito penale. Quindi immaginando che l’illecito civile colpisce più beni di cui sono

titolari diversi soggetti che sono tutte vittime immediate. Ma soprattutto un po' la ratio del 1223

come regola di contenimento per evitare un eccessivo disincentivo alla azione, porta la

giurisprudenza a dire che in fondo i danni si risarciscono in base ad un criterio di normalità,

regolarità, secondo quello che l’uomo comune può oggettivamente prevedere quando agisce, come

normale previsione di quello che può andare a cagionare. Detto questo, possiamo aggiungere,

perché questa è una norma molto importante, che quello che abbiamo detto sulla struttura

dell’illecito aquiliano (danno evento e danno conseguenza) trova riscontro anche in una norma che

in materia di responsabilità trova un ruolo importante che è l’art. 1227 “concorso colposo del

danneggiato” e tale articolo ci conferma pienamente quello che abbiamo appena detto. Il 1227 che

prevede la riduzione del risarcimento quindi la non risarcibilità di quei danni che il danneggiato ha

concorso a causare, nei suoi due commi fa proprio riferimento ai due danni e alle due causalità. Il

1227 primo comma dice “se il fatto colposo del creditore - questa norma rapportata alla

responsabilità aquiliana vuol dire se il fatto colposo del danneggiato – ha concorso a cagionare il

danno, il risarcimento è diminuito tenendo conto della gravità della colpa e delle conseguenze che

ne sono derivate”. Questa è la causalità materiale, il danno evento, questo è il pedone che attraversa

una strada a scorrimento e non sulle strisce e viene investito, concorre a cagionare l’evento, la

lesione ed il risarcimento verrà calcolato tenendo conto tenendo conto della gravità della colpa e

delle conseguenze che ne sono derivate. Quindi questo è il concorso del danneggiato nella

causazione del danno evento, quindi è una regola questa che incide sulla causalità materiale. L’altra

ipotesi, quella del 1227 secondo comma invece si occupa di dire che il risarcimento non è dovuto

per i danni che avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza. Questo è il danneggiato che

magari ha subito la lesione senza concorrere, perché ha attraversato sulle strisce ed è tutta colpa

dell’automobilista, il quale se ne sta a casa sapendo che tanto sarà risarcito, in maniera contraria al

dovere di solidarietà sociale che si desume dalla costituzione di cui si ritiene che questa norma sia

in qualche modo espressione. Pur potendo con un minimo sacrificio, senza un grande sforzo, evitare

una conseguenza, tanto sa che viene risarcito quindi rimane inerte. Quindi potrebbe curarsi

facilmente e far vedere il danno al medico ma non lo fa perché sa che tanto viene risarcito. E allora,

il 1227 che gli fa gravare un onere di collaborazione e diligenza dice questo “non pensare che

siccome ti risarcisco, tu puoi disinteressarti, tu devi attivarti per evitare le conseguenze a te negative

derivanti dall’evento lesivo” perché il dovere di solidarietà ce l’hai anche nei confronti del

danneggiato: certo è un dovere di solidarietà che non deve sovvertire il rapporto vittima

danneggiante, vittima autore dell’illecito. Se tu puoi evitare la conseguenza con un minimo sforzo,

se non ti richiede un sacrificio apprezzabile, quella conseguenza la devi evitare; se invece ti richiede

un sacrificio apprezzabile, uno sforzo eccessivo, quindi straordinario e non ordinario, allora non sei

certamente tenuto a farlo. Ad esempio si ritiene – questa è stata una norma oggetto di dibattito in

altri settori, ad esempio nel rapporto rispetto al danno da provvedimento, l’onere di diligenza

dell’amministrato, del cittadino che non impugna il provvedimento e quindi avrebbe potuto

impugnare il danno e impugnando il provvedimento amministrativo e quindi chiedendo

l’annullamento, ad esempio nei rapporti civilistici la giurisprudenza ci dice: se tu per evitare il

danno devi fare causa a qualcuno e quindi devi intraprendere l’iniziativa giudiziaria, siccome

l’iniziativa giudiziaria è costosa ed aleatoria quello è eccessivo e non serve questo tipo di sforzo.

Oggi nei rapporti con l’amministrazione la stessa previsione del codice amministrativo sembra dirci

che se il cittadino può evitare un danno attivando uno strumento di tutela contro il provvedimento e

non lo fa, della mancata attivazione di questo strumento di tutela, si tiene conto ai sensi del 1227

comma II. Quindi è una norma importante ma che avremo modo di ritrovare.

Però anche il 1227 conferma che l’illecito aquiliano ha una struttura caratterizzata da un duplice

danno evento e conseguenza e da un duplice rapporto di causalità; tanto che il 1227 quando

disciplina il concorso colposo con il danneggiato lo fa con due norme che si occupano del concorso

colposo nella causazione dell’evento e del concorso colposo nella causazione della conseguenza.

Ora, tutto quello che abbiamo detto sul danno conseguenza, abbiamo detto se non c’è danno evento

niente risarcimento: il danno meramente patrimoniale non è risarcibile, certo oggi tutta la

evoluzione rende questa ipotesi meno attuale rispetto al passato; abbiamo visto come anche il ruolo

di quella figura del diritto alla integrità patrimoniale che la giurisprudenza utilizzava per ammettere

la risarcibilità della perdita economica in situazioni in cui l’ingiustizia non si riusciva a trovare, oggi

è attenuato. Mi interessa oggi segnalare un altro profilo: per quanto grave sia l’evento e quindi per

quanto importante sia il diritto leso, se non c’è conseguenza e non c’è prova della conseguenza non

c’è risarcimento. Questo la giurisprudenza lo ha detto in tanti modi e a chiare lettere: il danno

evento risarcibile in quanto tale, il danno in re ipsa, non esiste. Serve sempre la conseguenza; se non

c’è la conseguenza che va provata (ovviamente dal danneggiato che deve allegare e provare) e

alcune conseguenze specie quelle non patrimoniali sono difficili da provare e la giurisprudenza dice

che si possono provare anche mediante presunzioni semplici fondate su indizi gravi e concordanti.

Però il danneggiato ha l’onere di allegare e provare, non deve dire soltanto, io ho subito questa

lesione al diritto della persona ma deve anche allegare cioè lamentare un danno (io ho avuto un

pregiudizio non patrimoniale, la mia vita è cambiata, ho avuto sofferenza) e in maniera anche

presuntiva darne la prova. E questo sembra ovvio, è la regola generale, sono tutti elementi

costitutivi del diritto: se non c’è il danno conseguenza il diritto al risarcimento del danno non nasce

e quindi è evidente che io lo debba provare. Ma in tanti casi non è stato così scontato nel senso che

in tanti casi ci si è chiesti se la responsabilità civile, aquiliana incontra veramente il limite del danno

conseguenza? A volte anche la giurisprudenze a la dottrina hanno cercato di superarlo richiamando

ad esempio la particolare importanza del diritto leso; pensiamo al dibattito del cosiddetto danno da

morte cui prima facevo riferimento, lì viene in considerazione il diritto più importante di tutti che è

il diritto alla vita, non è possibile che il diritto più importante di tutti non abbia tutela risarcitoria e

quindi in realtà si diceva che anche se c’è morte immediata occorreva riconoscere il risarcimento

del danno (a chi? Di certo non più al morto ma ai suoi eredi) ma si immaginava un diritto al

risarcimento non iure proprio ma successionis: si diceva, la vittima che perde il diritto alla vita,

acquisisce anche se muore immediatamente, un diritto al risarcimento del danno al diritto alla vita

che trasmette agli eredi che potranno farlo valere in suo luogo come successori universali di questo

soggetto. Quindi quando noi parliamo di risarcibilità del danno da morte immediata (del danno

tanatologico, del danno da perdita del diritto alla vita) ci occupiamo di questo; il problema si pone

cioè in concreto quando gli eredi lamentano proprio questo risarcimento e lo fanno valere non iure

proprio (non c’è dubbio che al figlio muoia il padre faccia valere un danno iure proprio per tutto

quello che abbiamo detto prima) ma questo erede fa valere anche un danno “iure successionis” cioè

fa valere il danno che la vittima materiale ha subito, assumendo che questo diritto al risarcimento

del danno da perdita della vita sia entrato nel patrimonio del de cuius ed immediatamente con la

morte si sia a lui poi trasferito.

Questo è un tema sul quale la giurisprudenza ha dibattuto e la tesi prevalente poi confermata dalle

Sezioni Unite ha risolto come voi sapete nel senso della irrisarcibilità del danno da morte immediata

ma la conclusione della irrisarcibilità che può sorprendere. Non si risarcisce, non si riconosce tutela

alla perdita del diritto alla vita? Come mai? Si riconosce il danno biologico iure herediatatis, cioè

anzicché morire, quello stesso soggetto subisce una lesione della salute e poi dopo muore ma dopo

un po' di tempo, il diritto al risarcimento del danno si trasmette agli eredi; non si trasmette invece

nel caso di morte immediata. Ma questo è contraddittorio, allora il soggetto danneggiante si deve

augurare che il soggetto muoia subito così paga di meno. Tante obiezioni si sono sollevate contro la

tesi che non ammette il risarcimento da morte immediata. La Cassazione ha detto una cosa molto

semplice: serve il danno conseguenza. Nessun diritto al risarcimento del danno può nascere se la

struttura non si compie ed in caso di morte immediata c’è il danno evento, la perdita del diritto alla

vita ma non c’è il danno conseguenza (manca perché con la morte viene meno il soggetto che può

subire la conseguenza) quindi quello è un danno evento cui non segue un danno conseguenza

perché non c’è più il soggetto che può subirlo: morendo immediatamente che perdita subisce come

conseguenza? Subisce la perdita massima come evento e non come conseguenza. Siccome bisogna

risarcire le conseguenze e solo le conseguenze che si verificano nella sfera giuridica, non ci sono

conseguenze per questo soggetto. E questo – l’importanza, la centralità danno conseguenza – spiega

la ragione per la quale la giurisprudenza richiede che sia sopravvissuto per un tempo apprezzabile

(dove questo “apprezzabile” è una forma u po' ambigua, che vuol dire apprezzabile, ore, giorni?)

salvo poi concretamente capire cosa voglia dire oppure posso anche prescindere dal periodo

apprezzabile della convivenza, e posso accontentarmi di pochi attimi di sopravvivenza ma solo a

condizione che questo soggetto rimanga cosciente e quindi si accorga che sta per morire e quindi in

quegli istanti di sopravvivenza, rimanendo cosciente egli subisce il cosiddetto danno catastrofale (la

sofferenza del danno, il danno dalla catastrofe imminente) che avviene per alcuni attimi e che egli

subisce e allora questo si trasmette agli eredi. La Cassazione dice, riprendendo le classificazioni,

danno biologico, danno morale soggettivo possono verificarsi due ipotesi: o della sopravvivenza per

un periodo apprezzabile, supponiamo alcuni giorni (sicuramente un periodo apprezzabile) allora

abbiamo un soggetto che subisce in quei giorni un danno conseguenza cosiddetto biologico; in quei

giorni che lui subisce una menomazione della salute, la sua vita è brutta, quindi ha una alterazione

delle abitudine (se sta a letto alcuni giorni e poi muore, perde 7 giorni di vita) oppure può morire

entro pochi istanti e quegli istanti a questo punto possono essere minuti e lui è cosciente e c’è la

prova che in quei minuti lui abbia subito una grandissima sofferenza perché ha percepito la morte

che arrivava, il cosiddetto danno morale soggettivo, il patema d’animo, l’ansia, il danno

catastrofale. E quindi la giurisprudenza dice che gli eredi possono fare valere come erede (iure

successionis) queste due tipologie di danni: o il danno biologico temporaneo – ci ritorno tra un

attimo – se c’è stata sopravvivenza, in questo caso anche se è incosciente, perché la vita del

soggetto è stata sacrificata nei giorni in cui ha vissuto; oppure se è cosciente il danno catastrofale va

riconosciuto anche se ha vissuto pochi istanti purché abbia avuto modo di soffrire. Quello che si

risarcisce e si trasmette agli eredi è il diritto al risarcimento del danno di cosa? Non del bene vita

ma o del bene biologico temporale o del danno morale soggettivo. Si va a quantificare il danno non

chiedendo “ma quanto valeva la vita di quel soggetto” non lo possiamo dire, ma si va a quantificare

il danno chiedendo “quanto vale la sofferenza di quei 10 secondi?” lo faccio con una valutazione

equitativa ma devo valutare quello, l’agonia sofferta in quei 3, 5,10 minuti, l’agonia consapevole

prima di morire: quella è la conseguenza. E quando sta a letto e poi muore, il danno biologico

terminale che conduce alla morte, cosa si risarcisce agli eredi? Il danno biologico temporaneo

perché la conseguenza che quello ha subito sono 7 giorni di inabilità assoluta, temporanea.

Normalmente nell’ambito del danno biologico si distingue il danno da inabilità temporanea ed il

danno da inabilità permanente. Normalmente la malattia ha una fase di convalescenza in cui si sta a

letto, poi o guarisco con dei postumi o con dei postumi permanenti. Se guarisco senza postumi ho

soltanto un danno biologico da inabilità temporanea: 7 giorni a letto, quanto valgono? Lì c’è un

valore fisso che dipende dal grado di inabilità, quindi possiamo dire che ogni giorno vale tot (7

giorni a letto sono 7 giorni a letto per tutti) perché è temporaneo, non è più il danno che lo

accompagna per sempre (quindi non vale più il discorso, l’80enne ed il 20 enne, 7 giorni stanno

male tutte e due). Se invece il postumo è permanente e quindi io alla fine rimango con una

invalidità permanente allora il discorso è un altro (quello del 20enne e dell’80enne in cui il 20enne

con l’invalidità permanente ci rimane per altri 70 anni). Questo è il danno biologico in generale e la

distinzione tra danno da inabilità temporanea, i giorni che stai a letto, il danno da inabilità

permanente è eventuale perché il soggetto potrebbe guarire completamente sena postumi. Quando

quello sta a letto per 7 giorni e poi muore la giurisprudenza dice “io risarcisco i 7 giorni che sta a

letto, perché quella è la conseguenza” si vanno a vedere con i valori tabellari quanto valgono 7

giorni. Poi la giurisprudenza, siccome ammette la possibilità di personalizzazione dice “però

dobbiamo tenere conto che i 7 giorni di questo non sono uguali di chi sta 7 giorni a letto e poi

guarisce, sono 7 giorni in cui puoi muore quindi dobbiamo tenere conto” dobbiamo tenere conto del

fatto che il valore tabellare è pensato per una malattia che poi prevede una guarigione; qui dopo 7

giorni il soggetto muore quindi è possibile u correttivo: 7 giorni a letto valgono 1000 euro però il

soggetto ha passato gli ultimi 7 giorni della sua vita a letto e quindi non 1000 ma 5000, 1000 ma


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sab.sar

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Corso di laurea: Corso di laurea in discipline giuridiche
SSD:
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher sab.sar di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Insubria Como Varese - Uninsubria o del prof Giovagnoli Roberto.

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