Reati contro la pubblica amministrazione

Reati contro la pubblica amministrazione

Di Bondi, di Martino, Fornasari
Giappichelli, 2004

Articolo 314: Peculato

“Il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio, che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, se ne appropria, è punito con la reclusione da tre a dieci anni. Si applica la pena della reclusione da sei mesi a tre anni quando il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa, e questa, dopo l’uso momentaneo, è stata immediatamente restituita”.

Generalità

La riforma del 1990 ha portato delle modifiche rispetto al codice Rocco:

• Un’unica fattispecie di peculato (dalle due, peculato e malversazione a danno di privati, che si distinguevano per il solo fatto che l’oggetto apparteneva alla PA o a un privato).
• Eliminato il riferimento alla distrazione (come condotta alternativa all’appropriazione).
• Introdotto il peculato d’uso.
• Cancellate le pene pecuniarie.
• Riferimento non più al solo possesso ma anche alla disponibilità.
• Pene accessorie in comune con la concussione all’art. 317bis.
• Peculato di energie lavorative?
• I limiti della pena sono gli stessi dal tempo del codice Zanardelli.

Interesse tutelato

Il peculato è ritenuto un delitto plurioffensivo: del buon andamento della PA e del patrimonio. Quale interesse prevale, però? La teoria della plurioffensività va però criticata: va comunque cercato l’interesse preponderante, per orientare l’interpretazione della norma. Il peculato è dunque un reato che lede il buon andamento della PA ma fa parte dei reati che “comunque offendono il patrimonio”: sono applicabili le circostanze comuni (art. 61 n.7 e art. 62 n.4).

Soggetti attivi

Il peculato è un reato proprio commissibile sia dai p.u. (pubblici ufficiali) che dagli i.p.s. (incaricati di pubblico servizio). Con l’introduzione dell’art. 322bis (con la l.n. 300/2000) sono da considerare possibili soggetti attivi anche membri di organi comunitari e funzionari dell’UE (membri della Commissione delle C.E. - comunità europee -, del Parlamento europeo, della CdG; dei funzionari e degli agenti assunti per contratto a norma dello statuto dei funzionari delle C.E.; delle persone comandate dagli Stati membri o da qualsiasi ente pubblico o privato presso le C.E., che esercitino funzioni corrispondenti a quelle dei funzionari o agenti delle C.E.; dei membri e degli addetti a enti costituiti sulla base dei trattati che istituiscono le C.E.; di coloro che nell’ambito di altri Stati membri dell’UE svolgono funzioni o attività corrispondenti a quelle dei p.u. o degli i.p.s.). Non si applica l’art. 360 (cessazione della qualità di p.u. o i.p.s.) poiché con la cessazione della qualifica viene meno automaticamente il possesso del denaro o della cosa per ragione dell’ufficio o del servizio. C’è incompatibilità con la sussistenza di un essenziale elemento del reato.

Fatto tipico

Per capire l’attuale assetto normativo del peculato è essenziale una corretta comprensione della modifica legislativa che nel ’90 ha escluso la condotta di distrazione. Per quanto riguarda il rapporto tra distrazione e appropriazione, c’erano tre filoni interpretativi:

• Secondo la dottrina la distrazione era una particolare forma di appropriazione con la peculiarità di una destinazione finalistica invece della mera ritenzione.
• Altra tesi era che le due condotte abbiano una base comune (la sottrazione della cosa) ma siano autonome, vista la differenza nel momento logico, ovvero l’utilizzo.
• Secondo un ultimo punto di vista l’appropriazione è una forma di distrazione: è solo una delle possibili destinazioni della cosa diverse dalla finalità pubblica originaria.

Estensione della nozione di distrazione

C’erano poi 3 teorie anche riguardo all’estensione della nozione di distrazione:

• La concezione più restrittiva voleva applicare la fattispecie solo nei casi di distrazione con finalità esclusivamente privata.
• L’indirizzo più rigoroso postulava la qualificazione come distrazione punibile di qualsiasi destinazione diversa da quella originariamente prescritta.
• La posizione intermedia ammetteva la distrazione punibile non solo nei casi di destinazione a fini privati, ma anche nei casi di destinazione per finalità pubbliche, ma estranee ai fini istituzionali dell’ente.

La ragione dell’intervento riformatore è stato l’uso eccessivo e improprio della fattispecie distrattiva, con cui si arrivava a punire con la severa pena prevista per il peculato anche abusi di minima entità. Il legislatore ha eliminato la condotta distrattiva mentre sarebbe stato preferibile addivenire a una modificazione e precisazione della fattispecie. C’è chi sostiene la tesi dell’irrilevanza di tale intervento legislativo in quanto la non menzione della distrazione comporta la riespansione del concetto di appropriazione, che comprenderebbe anche la distrazione come una delle sue modalità. Inoltre, il peculato d’uso in senso stretto è una distrazione e non un’appropriazione; ma queste due tesi però non sembrano convincenti.

Quel che resta della distrazione nel peculato sono le ipotesi riconducibili alla distrazione che sono anche riconducibili all’appropriazione (sviamento dai fini tipici per scopi privati, non ricollegabili a attività della PA): se la finalità perseguita è diversa da quella descritta ma comunque riconducibile all’attività della PA si avrebbe abuso d’ufficio. Nel caso di destinazione diversa ma compatibile con la finalità dell’ente non è condotta penalmente rilevante.

Appropriazione

L’appropriazione consiste nell’esercitare sul denaro o sulla cosa atti di disposizione incompatibili con il titolo che ne giustifica il possesso o la detenzione, cioè nel comportarsi da proprietari contro un diritto altrui. All’interno di questa nozione possono ricondursi non solo i casi in cui il soggetto usa da proprietario di cosa altrui, ma anche quelli in cui la utilizza a fini privati avendola distratta da fini pubblici istituzionali. Non si può escludere nemmeno che la cosa sia di proprietà del p.u. .

Momenti dell'appropriazione

L’appropriazione di compone di due momenti:

• Momento negativo (espropriazione = escludere il proprietario dal rapporto con la cosa).
• Momento positivo (impropri azione = istituzione del rapporto di fatto con la cosa stessa).

Le forme di manifestazione dell’appropriazione possono essere svariate (utilizzo, distruzione, alienazione, consumo e occultamento). Non conta se l’appropriazione avviene per profitto proprio o altrui: l’atto di dominio incompatibile col titolo del possesso può consistere nella messa a disposizione di un altro soggetto.

Oggetto dell'appropriazione

L’oggetto dell’appropriazione: il denaro (=sia le monete metalliche che i biglietti di Stato aventi valore legale in Italia e all’estero) o la cosa mobile (=ogni entità materiale che può essere trasportata da un luogo a un altro secondo la sua funzione). L’energia elettrica è considerata ai nostri fini una cosa mobile, ma ciò rileva solo quando possa essere posseduta indipendentemente dalla cosa che la produce. È infine inammissibile un peculato di energie lavorative: l’energia umana non è una cosa mobile; oggi c’è la giusta tendenza a configurare in questi casi l’abuso di ufficio. La cosa mobile deve avere un valore economico o una qualche utilità per l’agente; non è peculato l’appropriazione di una cosa priva di valore ma utilizzabile come profitto in quanto il profitto in tal caso dipende da un fatto autonomo rispetto all’appropriazione. Può comunque sorgere nell’agente una responsabilità penale a diverso titolo (es: truffa ai danni della PA).

Non conta se il denaro o la cosa mobile appartenga o meno alla PA: l’abolizione della malversazione a danno di privati non è un’abolitio criminis poiché la fattispecie non è scomparsa, è stata inglobata nell’art. 314; quindi, per i casi antecedenti alla riforma si applica la disciplina più favorevole al reo, che di solito è quella abrogata, ma non necessariamente, visto che essa prevedeva una disciplina pecuniaria che ora non c’è più.

È stata inoltre estesa la nozione di altruità: non solo la proprietà o il possesso, ma anche qualsiasi diritto, reale o personale, avente un valore superiore all’eventuale proprietà o possesso da parte del p.u. o i.p.s.. È quindi altrui il denaro di cui il funzionario si appropria dopo averlo riscosso per conto della PA (es: ufficiale giudiziario che non versa somme che ha ricevuto per conto della PA a titolo di tributo) ma non quello ricevuto dal p.u. a proprio titolo, salva l’esistenza di una successiva obbligazione verso la PA (es: nel caso del medico che svolge attività privata all’interno dell’ospedale pubblico al di fuori dell’orario di lavoro e omette di versare all’ente pubblico la parte dovuta del proprio onorario).

Peculato d'uso

Oltre al possesso, la riforma del ’90 contempla la disponibilità del denaro o della cosa mobile, consolidando un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato; infatti, il possesso per il diritto penale aveva assunto una valenza autonoma rispetto a quella del diritto civile: nel possesso era compresa anche la semplice detenzione materiale del bene per ragioni di ufficio o servizio.

Per quanto invece riguarda la ragione dell’ufficio o del servizio non si ripresenta l’armonia giurisprudenziale che riguardava il possesso. Ci sono infatti due orientamenti nettamente distinti:

• Per la giurisprudenza è preferibile un’accezione dilatata della ragione d’ufficio: nel peculato sono comprese anche situazioni in cui il possesso del bene tragga origine dalla funzione pubblica esercitata dal soggetto (anche se il titolo di possesso derivi da prassi o consuetudini).
• La dottrina muove la critica secondo cui si rischia di attribuire rilievo anche a un casuale potere di fatto sulla cosa e ciò contraddice la richiesta di un rapporto funzionale espressa dalla fattispecie. Evidenzia quindi il necessario legame della disponibilità con l’esercizio della funzione e la sua appartenenza alla competenza del funzionario.

Il peculato d’uso è stato introdotto con la l.n. 86/90 per portare certezza giuridica, visto che prima l’uso momentaneo era considerato reato solo in certi casi. Oggetto di intensa discussione è la natura circostanziale o autonoma della previsione del peculato d’uso rispetto al peculato. La tesi circostanziale sostiene che il fatto materiale e l’evento in entrambe la fattispecie non differiscono: ciò che varia sono i fatti successivi alla consumazione. La tesi dell’autonomia del peculato d’uso invece è sostenuta dalla dottrina perché non è richiesta un’effettiva appropriazione, perché il momento della consumazione coincide con la restituzione e perché il profilo del dolo è del tutto distinto.

Nel peculato d’uso, l’uso deve essere momentaneo, cioè di durata limitata, non istantaneo (bisogna guardare alla natura e alla destinazione della cosa: non c’è un criterio cronologico, va analizzato il singolo caso). Occorre che dopo l’uso l’agente non compia altre attività che non siano quelle finalizzate alla restituzione e va sostenuta la non punibilità nell’ipotesi di mancata restituzione per caso fortuito o forza maggiore. Una tesi sostiene che il peculato d’uso riguarda solo le cose infungibili e non il denaro, poiché in tal caso non c’è la restituzione dello stesso bene usato e perché il denaro non è citato nella norma. Il diverso trattamento giuridico non è però ragionevole: non c’è maggior gravità dell’uso temporaneo del denaro rispetto a una cosa infungibile e la non citazione non rileva, perché comunque il denaro è una cosa mobile.

Peculato telefonico

Il peculato telefonico (= uso dell’apparecchio telefonico di cui il p.u. o i.p.s. dispone per ragioni d’ufficio) è un peculato d’uso o comune? La giurisprudenza più comune riconduce tale comportamento al peculato comune (il punto centrale è l’appropriazione degli impulsi elettrici che consentono la trasmissione della voce, bene che non può essere sostituito), ma si è giunti ad escludere la sussistenza del reato se nel concreto si tratta di poche e sporadiche telefonate. Altra tesi sostiene che si tratta di peculato d’uso (il punto centrale è l’appropriazione momentanea dell’apparecchio telefonico). Un altro orientamento, più apprezzabile in quanto più in linea col dato normativo, dice che non c’è appropriazione di cosa mobile, fermi restando i profili di illiceità extrapenale.

Cause di giustificazione

Il consenso dell’avente diritto non giustifica ovviamente nel caso di cosa della PA ma nemmeno (come tuttavia si è sostenuto) nel caso di cosa di un privato, vista la funzione pubblica che il bene riveste.

Per quanto riguarda l’esercizio di un diritto, il richiamo si ha in riferimento all’ipotesi in cui un funzionario pubblico abbia agito sulla base di un credito (certo, liquido ed esigibile) opponibile in compensazione (es: è il caso di un cancelliere che, essendo creditore dell’amministrazione in virtù di sentenza già esecutiva e per cui abbia già intimato precetto di pagamento con termine trascorso infruttuosamente, trattenga a titolo di compensazione le somme versategli come pene pecuniarie). Si ha dunque una causa di non punibilità poiché la norma a civilistica attributiva del diritto opera come causa idonea a escludere l’illiceità della condotta corrispondente alla fattispecie tipica.

Elemento soggettivo

Sia il peculato che il peculato d’uso sono reati esclusivamente dolosi. Anche nel caso di peculato d’uso il dolo non è ulteriore rispetto al fatto tipico ma è relativo a un essenziale elemento della fattispecie: è dolo intenzionale, non specifico. L’errore rileva solo se il pubblico funzionario, per un errore sulla legge diversa da legge penale, abbia errato sulla qualità del bene mobile o sulla ragione di ufficio o di servizio; è invece irrilevante l’errore del p.u. sulle proprie facoltà di disposizione del pubblico denaro per fini diversi da quelli istituzionali.

Forme di manifestazione del reato

Il peculato è un delitto istantaneo, che si consuma al momento della dolosa appropriazione del denaro o della cosa mobile. Per quanto invece riguarda il momento consumativo del peculato d’uso, una tesi afferma che la consumazione coincide con l’appropriazione mentre l’uso e la restituzione servono solo per attenuare la responsabilità. Tale tesi non è condivisibile: il nucleo del reato è proprio l’uso e la restituzione: la consumazione avviene dunque al momento della restituzione. Il tentativo quindi, pacificamente ammesso per il peculato, va ammesso anche per il peculato d’uso, se si considera la natura autonoma del reato e il momento della sua consumazione coincidente con quello della restituzione.

Riforma del ’90 e art. 322bis

Con la riforma del ’90, l’art. 322bis ha introdotto la circostanza attenuante, valida anche per il peculato, del fatto di particolare tenuità (va considerato l’intero fatto, non solo l’evento, il profitto o il danno); tale attenuante può sommarsi a quella generica del danno patrimoniale di speciale tenuità (art. 62 n.4). Va sempre ricordato che per i fatti caratterizzati da minima entità lesiva va esclusa comunque la tipicità, in quanto non c’è un’offesa. Può inoltre trovare applicazione l’aggravante del danno patrimoniale di rilevante gravità (art. 61 n.7).

Rapporti tra norme

• Rapporto con l’appropriazione indebita aggravata (per aver commesso il fatto violando i doveri inerenti a una pubblica funzione): la differenza è che nell’appropriazione indebita la cosa entra nella disponibilità del soggetto intuitu personae e non per ragioni di ufficio o del servizio.
• Rapporto con la truffa: in questa serve che l’impossessamento del bene sia successivo e conseguenza della condotta del soggetto, mentre nel peculato il bene è già nella disponibilità dell’agente.
• Rapporto con la violazione di corrispondenza: possono concorrere (es: addetto al servizio postale che manometta un plico per prendere le banconote ivi contenute).

Conseguenze sanzionatorie

Il peculato è punito con detenzione da 3 a 10 anni, mentre il peculato d’uso con la detenzione da 6 mesi a tre anni. Non è prevista la pena pecuniaria ma se il reato è commesso a scopo di lucro il giudice può applicare una pena pecuniaria ex art. 24 (“multa”). L’art 317bis prevede l’applicazione della pena accessoria dell’interdizione dai pubblici servizi; se per il riconoscimento delle circostanze attenuanti la pena è la detenzione inferiore a 3 anni, la condanna comporta l’interdizione temporanea. L’art 32quinquies (introdotto nel 2001) dispone per il condannato per peculato (ma non per il peculato d’uso) alla reclusione maggiore a 3 anni l’estinzione del rapporto di lavoro o impiego con la PA. L’art 322ter (introdotto con l.n. 300/2000) prevede che in caso di condanna per peculato si proceda alla confisca dei beni che ne costituiscono il prezzo o il profitto o di beni per un valore corrispondente. Una legge del 2006 in tema di criminalità organizzata sancisce che il giudice possa disporre dopo la condanna per vari reati (relativi appunto...