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a. per favoritismo non venale o prevaricatore ci si mantiene nei limiti dell’originaria

rilevanza penale (se il fatto non costituisce più grave reato e con pena massima di 2 anni);

b. per vantaggio patrimoniale c’è una pena più grave (con la cornice edittale uguale a

quella prevista per la corruzione propria).

è ampliato il novero dei soggetti attivi: sono ora inclusi anche gli i.p.s.;

 l’abuso nella forma patrimoniale comprende anche l’interesse privato (fattispecie

abrogata) e il vecchio peculato per distrazione (se il fatto di distrarre somme destinate al

pubblico interesse si realizza attraverso un abuso e con finalità di vantaggio patrimoniale).

Il centro dello statuto penale della PA si sposta dal peculato per appropriazione all’abuso

d’ufficio, ma ciò non corrisponde a un adeguato riequilibrio della risposta sanzionatoria (il

peculato per appropriazione ha una pena più grave del peculato per distrazione). Il nucleo

problematico resta però l’indeterminatezza del concetto di abuso d’ufficio. Ciò porta alla

modifica del 1997, i cui caratteri essenziali sono:

riferimento a “abuso” resta nella rubrica ma non nella norma;

 prima la condotta di abuso rilevava solo se finalizzata a procurare un

vantaggio patrimoniale (reato a consumazione anticipata), ora rileva il fatto di

procurare un vantaggio o un danno. Inoltre la condotta deve essere qualificabile

come violazione di legge o di regolamento;

non c’è la menzione a un vantaggio non patrimoniale: l’ipotesi di

favoritismo non venale non è punibile;

è richiesto un requisito soggettivo, cioè l’intenzionalità della condotta

rispetto all’atto (solo dolo intenzionale).

Interesse tutelato

Si profilano tre orientamenti:

1. l’interesse tutelato è il normale funzionamento della PA (nel senso di uso corretto

delle funzioni e di imparzialità);

2. l’interesse tutelato è la tutela delle risorse finanziarie e patrimoniali della PA (in

quanto si parla di “danno patrimoniale”);

3. l’interesse tutelato è sia il buon andamento e l’imparzialità che gli interessi

patrimoniali della PA.

In realtà la lesione patrimoniale sembra rilevare dal lato non della PA ma dei destinatari

dell’operato dei pubblici poteri, cioè sotto il profilo della garanzia della corretta operatività

dei funzionari pubblici in vista del perseguimento di finalità pubbliche. Il vantaggio

preferenziale o il danno selettivo rilevano se sono conseguenza dello stravolgimento

dell’azione amministrativa, in spregio di norme dell’ordinamento. Dunque la norma tutela

essenzialmente la legalità dell’azione amministrativa quale precondizione e garanzia

dell’imparzialità, contro quelle violazioni che non si esauriscono nella semplice

illegittimità amministrativa o disciplinare ma assurgono ad un grado di offensività tale da

determinare un ingiusto vantaggio al pubblico agente o ad altri, a danno di terzi.

La giurisprudenza ha recentemente ritenuto trattarsi di reato plurioffensivo, in quanto

mira a tutelare il buon andamento l’imparzialità e la trasparenza della PA e l’interesse del

privato a non essere turbato nei suoi diritti costituzionalmente garantiti dal

comportamento illegittimo del p.u. Il privato è secondo questa visione persona offesa dal

reato (nel caso di abuso prevaricatore); ha dunque i conseguenti poteri processuali in fase

di indagini preliminari (es: diritto a ricevere avviso dell’eventuale richiesta di

archiviazione del p.m. e la conseguente facoltà di opporsi). Se il privato è oggetto passivo

del reato, la prestazione di un valido consenso è idonea a escludere l’esistenza di un danno

per il privato stesso (comunque in tal caso viene meno anche il requisito di intenzionalità,

visto che l’agente non può immaginarsi di incidere in modo pregiudizievole per il diritto o

il legittimo interesse altrui).

Soggetti attivi

Sono il p.u. e l’i.p.s. (non solo appartenente a organizzazioni strictu sensu amministrative,

ma anche coloro che appartengono agli organi dello stato-organizzazione, compresi gli

enti territoriali). L’abuso d’ufficio è un reato esclusivo a esecuzione monosoggettiva: per

aversi concorso del privato beneficiario non basta la richiesta del provvedimento, ma è

necessario che il privato svolga un’attività di determinazione, istigazione o agevolazione. È

irrilevante dunque anche la mera accettazione del vantaggio patrimoniale (anche se si sa di

essere favoriti dall’illegittimità del fatto).

Fatto tipico

Il fulcro della fattispecie non è più il dolo specifico, ma il fatto di procurare un vantaggio o

un danno ingiusto. L’evento deve essere realizzato o con violazione di legge o regolamento

o con omessa astensione: la condotta incriminatrice si è dunque ristretta. Le critiche alla

formulazione dell’art. 323 riguardano il rischio di depenalizzazione dell’abuso o di

miniaturizzazione a ipotesi non ricorrenti; la Corte Costituzionale ha però dichiarato

queste questioni infondate.

La condotta rileva se si riferisce ai compiti istituzionali propri della funzione o del servizio.

Sono quindi irrilevanti le condotte di:

abuso di qualità, in quanto non c’è gestione effettiva delle funzioni o del

servizio; atti commessi in occasione dell’ufficio ma che non sono espressione dei poteri

connessi alla funzione o al servizio (può comunque esserci una responsabilità penale ad

altro titolo);

funzione estranea alle attribuzioni, salva la configurabilità dell’art. 347 (usurpazione

di funzione pubblica).

Ad esempio non c’è violazione di norma che regoli la funzione pubblica svolta in concreto

nel caso di un preside di scuola che chieda indiscriminatamente a tutti gli studenti una

somma di denaro da versare in quote uguali pro capite per danni cagionati da allievi non

identificati.

La circostanza che la condotta debba essere realizzata nell’attualità dello svolgimento delle

funzioni o del servizio esclude l’applicabilità dell’art. 360 (cessazione della qualità di p.u.).

Lo scopo del requisito della violazione di legge o di regolamento è rimediare il difetto di

determinatezza della fattispecie di abuso delimitando il sindacato del giudice penale. La

selezione non risponde solo a una ratio di certezza (sennò sarebbe riduttiva) né di legalità

(non sarebbe giustificata l’estensione al regolamento); la selezione risponde in termini

filtrati all’esigenza politico-criminale di ripartire la materia tra la PA e il giudice penale.

Riguardo al sindacato sull’eccesso di potere

c.la tesi negativa afferma che sia da escludere tale sindacato e ciò escluderebbe ogni

possibilità per il giudice penale di entrare nell’ambito della discrezionalità

amministrativa;

d. la tesi affermativa invece si appoggia su tre ragioni:

i. il sindacato di merito concerne il risultato dell’atto amministrativo, mentre

l’eccesso di potere riguarda il modo di formazione dell’atto e quindi

rappresenta un vizio di legittimità sindacabile;

ii. la rilevanza della questione è ridotta dal fatto che molte figure prima che

all’eccesso di potere sono ricondotte alla violazione di legge;

iii. la rilevanza dell’eccesso di potere risulta dall’inclusione, tra le fonti richiamate

dall’elemento “violazione di legge”, delle prescrizioni di principio quali l’art.

97 Cost.

Tuttavia il punto 2 conduce a un’autoconfutazione (l’eccesso di potere potrà rilevare in

tutti i casi ma anche nei soli casi in cui si traduca in una violazione di norme di legge) e il

punto 3 presuppone ma non dimostra che i principi generali espressi dall’art. 97 debbano

intendersi richiamati nel concetto di legge. La Corte Costituzionale si è implicitamente

espressa per la non sindacabilità dell’eccesso di potere, poiché le esigenze di tutela

dell’imparzialità e del buon andamento della PA possono essere bene soddisfatte con altre

forme di precetti e sanzioni non penali.

In realtà il problema non è sindacare la discrezionalità amministrativa per verificare la

sussistenza di uno sviamento di potere al fine di disapplicare l’atto illegittimo ma

verificare se sussiste effettivamente un merito amministrativo e non un merito criminoso.

Nel concetto di “norme di legge” va esclusa la violazione delle norme di principio e dei

doveri generali previsti dall’art. 97 Cost., pena la violazione del principio di

determinatezza (art. 25 Cost.), in quanto sarebbe assente un criterio di selezione tra

l’illegittimità amministrativa e l’illiceità penale. Si obietta che l’art. 97 è norma

programmatica per il legislatore ma immediatamente precettiva per la PA, quindi idonea

ad integrare la fattispecie del 323. Una tesi mediana in tema di eccesso di potere prevede

che il sindacato sul merito amministrativo e sul vizio di eccesso di potere sia precluso ma il

giudice può valutare il pervertimento del fine a cui sia orientata una disciplina legislativa:

si ha violazione di legge nel caso di svolgimenti della funzione o del servizio che

trasmodano da ogni spazio decisionale conferito al p.u. per realizzare il fine predetto.

Sono norme di legge quelle contenute in leggi in senso formale (leggi costituzionali, leggi

ordinarie, leggi regionali, …).

Controverso è il problema dell’abuso mediante rilascio di concessione edilizia illegittima

per difformità dagli strumenti urbanistici. La tesi affermativa si fonda sul rilievo che lo

strumento urbanistico costituisce presupposto di fatto della violazione di leggi

urbanistiche; la tesi negativa obietta che il rinvio a fonti sub-regolamentari non

unicamente indicate dalla legge viola il principio di determinatezza. Se la concessione è

solo inefficace esula il reato per difetto dell’elemento soggettivo.

Sono vizi costituenti violazioni di leggi quelli relativi alla forma, al contenuto, all’oggetto,

al procedimento di formazione dell’atto e anche il vizio di motivazione.

In giurisprudenza si è inoltre affermata la violazione di legge se la condotta dell’agente

non si conforma alle norme di attribuzione del potere che costituiscono presupposto del

suo agire.

Controversa è la rilevanza della violazione di norme procedimentali: la giurisprudenza

esclude la rilevanza poiché esse sono destinate a esaurire la loro funzione nel

procedimento, senza incidere sulla fase decisoria di composizione del conflitto di interessi

materiali, oggetto della valutazione amministrativa. Per la dottrina invece sono rilevanti le

norme procedimentali che si trovano in rapporto causale col vantaggio o col danno

(comunque il rapporto causale va sempre stabilito in concreto).

Per quanto riguarda le norme sulla competenza, se c’è incompetenza assoluta si applica

l’art. 347 (usurpazione di funzioni pubbliche); questa è una situazione diversa da quella

del funzionario di fatto, che invece può rendersi responsabile del delitto, in quanto

incapace di impegnare coi propri atti la PA.

Le norme disciplinari sono rilevanti se sono connesse all’esercizio della pubblica funzione

o del pubblico servizio; lo stesso discorso vale per le norme che stabiliscono determinati

doveri professionali.

Le norme penali rientrano nella violazione di legge così come le norme processuali penali.

Il danno ingiusto rilevante a fini dell’integrazione della fattispecie deve essere diverso e

ulteriore rispetto a quello derivante direttamente al soggetto passivo dalla violazione di

una norma penale.

Per quanto riguarda la nozione di regolamento, ci sono varie incertezze. La Corte di

Cassazione ha definito come regolamento gli atti che hanno i caratteri formali (generalità e

astrattezza) e il regime giuridico di regolamento (atti emanati nell’esercizio della potestà

regolamentare del governo, delle province e dei comuni). La giurisprudenza invece

intende come regolamento le fonti approvate con l’iter regolamentare configurato da un

provvedimento di legge e formalizzato con la qualifica espressa di regolamento (non è

quindi sufficiente il carattere di astrattezza e generalità). In dottrina si è osservato che nella

nozione rientrano gli atti emessi in base ad una disposizione di legge che attribuisce

potestà normativa a un Ente pubblico (anche regolamenti organici di autorità o enti

autonomi). Dalla nozione di regolamento comunque vanno esclusi:

gli atti emanati da enti o soggetti privati;

 i regolamenti interni o di organizzazione emanati in seno ai singoli organi e uffici

degli enti pubblici;

le norme interne, anche se vincolanti n sede amministrativa;

 gli atti che hanno natura meramente interpretativa o attuativa di normative

preesistente;

le ordinanze contingibili e urgenti emanate dal sindaco o dal prefetto in caso di

eccezionale e imminente situazione di pericolo per un pubblico interesse.

I contratti collettivi nazionali hanno natura regolamentare.

L’ esito della riformulazione del fatto tipico è che sono punite condotte che prima

rientravano nel peculato per distrazione se c’è violazione di un’espressa previsione di

legge o di regolamento: se la legge o il regolamento non ci sono il fatto resterà impunito.

Ciò si può evitare o ritenendo che l’abuso non sia erede del peculato per distrazione (e i

fatti a esso riconducibili sarebbero confluiti nel peculato per appropriazione) o ritenendo

l’intervento legislativo, che avrebbe eliminato la distrazione dal peculato, irrilevante (v.

teoria esposta nel capitolo del peculato).

Per quanto attiene l’abuso commesso mediante attività giuridica (emanazione di atti

amministrativi, legislativi, giurisdizionali), la rilevanza dell’atto non è limitata ai soli atti

deliberativi, ma concerne anche atti interni, consultivi e in generale tutti gli atti che si

collocano nella fase prodromica di formazione dell’atto e che abbiano avuto un’influenza

effettiva sul provvedimento finale arbitrariamente dannoso o vantaggioso.

È ammesso l’abuso commesso mediante attività materiali compiute in violazione di legge

o di regolamento.

È controverso l’inquadramento dei fatti di approfittamento di prestazione di manodopera:

c’è chi ritiene configurabile l’abuso e chi inquadra la fattispecie nel peculato.

L’abuso mediante omissione è configurabile in quanto la nuova tipicità della fattispecie

non distingue tra norme impositive di un divieto o di un comando.

Il reato può essere realizzato anche con abuso mediante omessa astensione se è presente

un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti (v. art. 324

abrogato nel ’90: figura dell’interesse privato). Tale modalità di condotta ha virtualità

vessatorie: la coincidenza di interesse pubblico e privato non è di per sé una forma di

illecito; già con l’art. 324 la giurisprudenza chiedeva una vera e propria ingerenza

profittatrice del p.u. .

Non sussiste reato nel caso di partecipazione alla delibera per il rilascio di autorizzazione

commerciale da parte del soggetto contro interessato.

L’omessa astensione è penalmente rilevante se ha cagionato un vantaggio o un danno

ingiusto. Circa gli “altri casi prescritti”, tale formula “innominata” si riferisce all’obbligo di

astensione, non all’intera fattispecie: richiama quindi ipotesi di astensione prescritte da

norme giuridiche.

È poi escluso l’interesse zonale (cioè non personale, ma appartenente a una zona

geografica, socio-economica, ideologica,..), in quanto non si tratta di un interesse proprio o

di un prossimo congiunto.

Il significato della conversione in elemento della fattispecie in ciò che prima costituiva

dolo specifico (cioè della trasformazione dell’abuso in reato d’evento) è che non ogni

violazione di legge o di regolamento e non ogni ingerenza del p.u. o dell’i.p.s. è punibile,

ma solo quelle che si pongono in relazione causale col danno o il vantaggio ingiusto. Le

violazioni realizzate in fase prodromica del procedimento difficilmente daranno luogo a

fattispecie punibili. Ciò comporta il sensibile affievolimento della tutela approntata dalla

fattispecie, esigendo la prova del nesso causale tra abuso e vantaggio o danno.

Il vantaggio può avere natura esclusivamente patrimoniale e può essere a favore

dell’agente o di altri; per vantaggio si intende qualsiasi utilità suscettibile di valutazione

economica. Il vantaggio non patrimoniale è escluso.

Con danno si intende invece la lesione di una situazione giuridica soggettiva di vantaggio

attiva facente capo al terzo. Il danno può avere natura patrimoniale o meno; si deve

procedere a un’interpretazione rigorosa per escludere situazioni connotate da scarsa

offensività. Se vogliamo evitare che il requisito dell’ingiustizia del vantaggio o del danno

sia considerato pleonastico (visto che pare scontato che una condotta abusiva produca un

vantaggio o un danno ingiusti), dobbiamo considerare la condotta e l’evento

autonomamente (concetto di “doppia ingiustizia”). Vediamo un caso concreto: il preside di

una scuola superiore richiede agli studenti, indiscriminatamente, una somma di denaro da

versare per danni cagionati da allievi non identificati nel corso dell’occupazione

dell’istituto. Violazione di norme civili in tema di responsabilità da fatto illecito

(illegittimità della condotta) ma insussistenza del vantaggio ingiusto: non si è avuto un

incremento patrimoniale dell’istituto, ma il conseguimento di quanto dovuto in base alle

stesse norme sulla responsabilità civile per danno (risarcimento per l’intero danno subito).

Il criterio per stabilire il carattere “ingiusto” dell’evento è ricorrere alle stesse norme che

disciplinano l’attività ma da una prospettiva di valutazione diversa: si può arrivare a

conclusioni opposte. Nel nostro caso, la richiesta di denaro è fatta in spregio alle norme

civili in materia di responsabilità da fatto illecito; ma quelle stesse norme prescrivono

anche che, dal lato del soggetto danneggiato, questi ha il diritto al risarcimento integrale.

Il destinatario del vantaggio o del danno è il privato. Nel caso di condotta di favoritismo

nei confronti della PA, difetterebbe il requisito dell’ingiustizia del vantaggio. Ma la

conclusione si ribaltata nell’ipotesi di condotta di prevaricazione: il vantaggio

oggettivamente arrecato alla PA si stempera nel danno arrecato al cittadino.

Cause di giustificazione

Non constano questioni particolari.

Elemento soggettivo

Rileva il solo dolo intenzionale: procurare intenzionalmente un vantaggio o un danno

ingiusto. Non sono rilevanti il dolo diretto e il dolo eventuale (se il vantaggio o il danno

ingiusto non rappresentano il risultato intenzionale della condotta ma solo una

conseguenza certa o possibile della violazione di legge). La limitazione delle forme di dolo

rilevanti trova una sua giustificazione estrinseca nella storia della fattispecie.

Per la prova del dolo si usano i comuni criteri di accertamento: la macroscopica illiceità

dell’atto, i tempi incongrui o sospetti dell’emanazione, il concreto atteggiarsi dei rapporti

personali tra p.u. e destinatario dell’atto, etc.

Forme di manifestazione del reato

La consumazione avviene nel tempo e nel luogo in cui si verifica l’ingiusto vantaggio o

danno. Il tentativo è possibile ma va verificato il requisito dell’idoneità degli atti a

realizzare il danno o il vantaggio ingiusto.

L’art. 323 al secondo comma prevede l’aggravante della rilevante gravità del vantaggio o

del danno. L’art. 323bis stabilisce l’attenuante della particolare tenuità del fatto, che può

concorrere con circostanza di cui all’art. 62 n. 4.

Per quanto riguarda in concorso del privato vedi sopra. È sempre necessario che il p.u.

abbia l’intenzione di commettere l’abuso; tale intenzione non c’è se il privato ha

determinato un errore incolpevole nel p.u.. Ma tale interpretazione esclude la

responsabilità del soggetto ingannante proprio quando la mancanza del dolo

dell’intraneus deriva dall’inganno.

Rapporti tra norme

Il significato della clausola di riserva è che l’abuso è applicabile solo se il fatto non

costituisce un più grave reato (es: violenza privata o lesioni). Nel caso di concorso con

turbativa d’asta, essa prevale sull’abuso. Riguardo al concorso con il falso in atto pubblico,

alcuni dicono che va applicato il più grave reato di falso, nel caso in cui la condotta di

abuso si identifichi e si esaurisca con quella che integra anche il falso. Altri dicono che è

normale ipotesi di concorso formale: la clausola opera quando sussistano i presupposti di

un effettivo concorso di norme; il che va escluso quando l’abuso si colleghi a un’altra

condotta (precedente o successiva).

Se c’è abuso realizzato con condotta omissiva c’è il problema del rapporto con l’omissione

di atti d’ufficio: va applicato l’art. 323, norma speciale rispetto alla prima per l’aggiunta

dell’evento di vantaggio o danno ingiusto.

Conseguenze sanzionatorie

La pena principale è la reclusione da 6 mesi a tre anni, che può essere aumentata fino a 1/3

se ricorre l’aggravante di cui al comma 2.

Può essere prevista la pena accessoria dell’interdizione temporanea dai pubblici uffici (da

1 a 3 anni, solitamente della durata della pena principale; 5 anni se la pena principale è la

detenzione per più di 3 anni). Per i dipendenti di amministrazioni pubbliche, enti pubblici

o a prevalente partecipazione pubblica può essere pronunciata l’estinzione del rapporto di

lavoro. Per gli amministratori e i componenti di aziende sanitarie locali e ospedaliere e per

i consiglieri regionali la condanna alla detenzione superiore a 6 mesi impedisce la

candidatura a cariche pubbliche.

Note di diritto comparato

Possiamo rinvenire due dati comuni all’interno dell’area europea:

prevale la scelta di articolare l’incriminazione in una serie di fattispecie specifiche;

 la difficoltà di ritenere comunque adeguatamente soddisfatte le esigenze di

tassatività della fattispecie.

Distinguiamo quattro modelli:

Rinuncia alla previsione di una fattispecie generale (Germania, Danimarca).

o Previsione di una fattispecie generale di pericolo accanto a fattispecie specifiche,

o

talora anche colpose (Francia, Austria, Svizzera, Spagna).

Previsione di una fattispecie generale di danno accanto a fattispecie specifiche

o

(Norvegia).

Previsione di una fattispecie generale onnicomprensiva ovvero di fattispecie

o

parimenti generali di favoritismo e prevaricazione (Portogallo, Svezia, Polonia, Slovenia).

In particolare, da osservare l’esperienza francese. Il nuovo c.p. conferisce al giudice penale i più

ampi poteri di sindacato sulla legittimità degli atti amministrativi a condizione che dall’esito del

sindacato di legittimità penale derivi la decisione del processo penale. Il codice francese conosce

una fattispecie di pericolo che incrimina le condotte di chi prende misure atte a far scacco alla

legge (condotte non meglio determinate). Oltre alla previsione di fattispecie particolari (unificate

dalla sola designazione come atti di abuso di autorità contro i privati), il codice contiene una

fattispecie che evoca il nostro vecchio “interesse privato”. Infine, da ricordare una fattispecie

speciale di abuso al fine di procurare o tentare di procurare profitto ingiusto a terzi mediante

violazione di disposizioni legislative o regolamentari aventi per oggetto di garantire la libertà di

accesso e uguaglianza dei candidati nei pubblici mercati e nelle delegazioni di pubblico servizio

(una sorta di favoritismo in pregiudizio della libera concorrenza).

325

ART. : UTILIZAZZIONE D’INVENZIONI O SCOPERTE CONOSCIUTE PER

RAGIONI D’UFFICIO

“Il p.u. o l’i.p.s. che impiega, a proprio o altrui profitto, invenzioni o scoperte scientifiche, o nuove

applicazioni industriali, che egli conosca per ragione dell’ufficio o servizio, e che debbano rimanere

segrete, è punito con la reclusione da 1 a 5 anni e con la multa non inferiore a €516”.

Invenzioni sono progetti o soluzioni destinati a risolvere in modo nuovo problemi tecnici

funzionali. Scoperte scientifiche sono l’individuazione di fenomeni o leggi scientifiche

prima sconosciuti. Applicazioni industriali sono i ritrovati in virtù dei quali conoscenze

scientifiche o tecniche già note possono ricevere ulteriori applicazioni utili per favorire lo

sviluppo della produzione industriale. Non possono ricevere tutela da tale norma i

processi inventivi e le fasi iniziali di ricerche che non siano ancora consolidate in

invenzioni, né gli strumenti che ottimizzano i processi industriali ma non superano il

patrimonio di conoscenza e pratiche già acquisite.

Di questa norma non constano applicazioni giurisprudenziali.

326

ART. : RIVELAZIONE ED UTILIZZAZIONE DI SEGRETI D’UFFICIO

“Il p.u. o l’i.p.s., che, violando i doveri inerenti alle funzioni o al servizio, o comunque abusando

della sua qualità, rivela notizie d’ufficio, le quali debbano rimanere segrete, o ne agevola in qualsiasi

modo la conoscenza, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni.

Se l’agevolazione è soltanto colposa, si applica la reclusione fino a un anno.

Il p.u. o l’i.p.s., che, per procurare a sé o ad altri un indebito profitto patrimoniale, si avvale

illegittimamente di notizie d’ufficio, le quali debbano rimanere segrete, è punito con la reclusione da

due a cinque anni. Se il fatto è commesso al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto non

patrimoniale o di cagionare ad altri un danno ingiusto, si applica la pena della reclusione fino a due

anni”.

Generalità

Prima del ’90 tale norma acquistava rilievo alla stregua dell’interesse privato o dell’abuso

innominato d’ufficio; con l’abrogazione del primo e la modifica del secondo si era creato

un vuoto di tutela che ha portato la modifica dell’art. 326.

Interesse tutelato

È il buon andamento della PA(evitare il pregiudizio che può essere arrecato a attività

legislativa, giudiziaria e amministrativa dalla propagazione di notizie segrete) e

l’imparzialità (evitare l’indebita strumentalizzazione di tali notizie a danno o a vantaggio

di altri soggetti).

Soggetti attivi

Sono il p.u. e l’i.p.s., anche se non ricoprono più la funzione o il servizio (art. 360). Ci sono

poi altri soggetti indicati dalla legge sul segreto di Stato (l.n.124/2007):

chi ha a che fare col comitato parlamentare per la sicurezza della Repubblica

(componenti, funzionari, personale,…);

chi diffonde atti o documenti di cui non sia stata autorizzata la divulgazione.

All’e.s.p.n. si applicano le norme sulla rivelazione del segreto professionale e sulla

rivelazione del contenuto di documenti segreti (artt. 621 o 622). Anche i Parlamentari

possono essere soggetti attivi; i notai possono esserlo solo per le attività per cui ricoprono

la qualifica di p.u. (ad esempio non per l’attività consultiva).

La giurisprudenza ritiene pacificamente trattarsi di un reato necessariamente

plurisoggettivo e ne deduce la necessità di individuare la persona che ha acquistato la

conoscenza delle notizie segrete. L’opinione dell’autore è che l’elemento tipico non è la

ricezione ma la conoscenza da parte di terzi; tale conoscenza è un dato di fatto che va

accertato ma non costituisce una condotta in senso giuridico-penale. La fattispecie è

dunque monosoggettiva: l’accordo è rilevante sulla base di normali principi del concorso

eventuale in reato.

Secondo un’impostazione diffusa, il soggetto passivo del reato è solo la PA: ciò spiega che

il consenso del privato non esclude il reato. Ma se il segreto è utilizzato per cagionare un

danno ingiusto a un determinato soggetto, anche egli è persona offesa.

Fatto tipico

Ci sono quattro modalità di condotta che formano altrettanti titoli autonomi di reato:

1. rivelazione o agevolazione dolosa della conoscenza;

2. agevolazione colposa;

3. utilizzazione a fine di profitto patrimoniale;

4. utilizzazione a fine di profitto non patrimoniale o a fine di danno.

Le prime due modalità hanno in comune il presupposto di violazione dei doveri inerenti

alle funzioni o al servizio (deve essere un obbligo di segretezza specificamente imposto

anche al soggetto che rivela o utilizza la notizia), o l’abuso di qualità (notizie non attinenti

all’ufficio,ma apprese dal soggetto qualificato con abuso delle qualità). È sufficiente che le

notizie attengano oggettivamente all’ufficio o servizio, non serve che il soggetto le abbia

conosciute in ragione del suo ufficio.

La rivelazione consiste nel far conoscere a una o più persone, con un comportamento

attivo (no comportamenti omissivi), il contenuto della notizia che doveva restare segreta.

L’agevolazione consiste nel rendere possibile la conoscenza da parte di privati, o nel

renderla più facile (anche comportamenti omissivi). L’utilizzazione comprende tutte le

possibili condotte di sfruttamento o uso illegittimo delle conoscenza che il pubblico

funzionario ha acquisito in virtù del collegamento col suo ufficio; l’utilizzazione è una

condotta diversa dalla mera rivelazione ma le due condotte non possono concorrere

perché solo in rapporto di incompatibilità o eterogeneità. L’utilizzazione è punita se

effettuata col dolo specifico di indebito profitto patrimoniale o ingiusto profitto non

patrimoniale o danno altrui. L’utilizzazione deve essere illegittima: si tratta di illiceità

espressa (segnala solo che non ci sono cause di giustificazione), non speciale (parametro di

qualificazione ulteriore) poiché non è configurabile un uso non illegittimo della notizia

segreta (non si tratta quindi di un ulteriore giudizio di illiceità).

Oggetto della condotta sono le notizie segrete (per il rapporto esclusivo che si instaura tra

la conoscenza di un fatto e dei soggetti determinati, rapporto qualificato giuridicamente

per l’attribuzione al soggetto che ne ha cognizione di un potere di escludere terzi dalla

conoscenza e per l’imposizione di un dovere ai terzi di non procurarsela). La fonte del

dovere di segretezza deve essere ravvisata nella legge o nei decreti governativi in relazione

a categorie di interessi individuati dalla legge 241/90.

In caso di notizie già diffuse, la fattispecie non è configurabile; la punibilità però non è

esclusa se la rivelazione da parte del p.u. conferisce alla notizia credibilità. La sostanziale

infondatezza delle notizie non esclude il reato. Riguardo al carattere concreto o

astratto/presunto del pericolo non c’è una valutazione pacifica; c’è chi dice che il reato

sussiste sempre in quanto è la legge a prevedere obbligo del segreto stabilendo l’esistenza

o la potenzialità del pregiudizio. La fattispecie non si realizza nel caso di notizie futili

insignificanti o illecite.

Cause di giustificazione

Il consenso della PA esclude il reato se l’autorizzazione è stata data con atti legittimi; il

consenso del privato nei casi concreti sembra rilevare più come esclusione del fatto tipico

che come causa di giustificazione. Per quanto riguarda l’esercizio di un diritto (esempio: il

p.u. che rivela una notizia segreta per esercitare il proprio diritto di difesa in giudizio), la

Cassazione ammette che ci sia causa di giustificazione; non così per quanto riguarda

l’adempimento di un dovere.

Elemento soggettivo

Il primo comma è a dolo generico;

 Il secondo è colposo;

 L terzo comma (utilizzazione) è a dolo specifico di profitto o di danno altrui.

L’errore esclude il dolo se ha ad oggetto la natura delle notizie o il contenuto dei doveri

d’ufficio (in tal caso può però sussistere agevolazione colposa).

Forme di manifestazione del reato

La fattispecie della rivelazione si consuma nel momento in cui la persona non autorizzata

viene a conoscenza del segreto (non serve la verificazione di un danno per la PA). Il reato

di pericolo è presunto (non è necessario l’accertamento che il danno per la PA potesse

comunque verificarsi). L’utilizzazione si perfeziona nel momento in cui il soggetto si

avvale della notizia segreta.

Per quanto riguarda le circostanze, non sono applicabili l’art. 61 n.9 (aver commesso il fatto

con abuso di poteri o violazione dei doveri inerenti un pubblico ufficio) né l’art. 323bis

(fatto di particolare tenuità). Se la violazione del segreto di Stato è commessa da un

parlamentare, la pane è aumentata da 1/3 a metà.

La giurisprudenza afferma che basta che il soggetto destinatario riveli la notizia per aversi

concorso di persone; in realtà in tal caso il concorso è solo fittizio, serve che sussistano tutti

i presupposti del concorso (istigazione o induzione a fare la rivelazione).

Rapporti tra norme

Nel caso di segreti di Stato, o di quelli attinenti alla corrispondenza postale,

telegrafica, telefonica si applicano le norme speciali (artt. 261, 619/2, 620);

Nel caso di segreto professionale (art.622), prevale l’art. 326 (art. 326 è norma

speciale quanto ai soggetti attivi e al requisito di violazione dei doveri; è norma generale

per il riferimento alle notizie di ufficio, mentre l’art. 622 esige che la conoscenza sia

avvenuta per ragioni d’ufficio);

È possibile il concorso con l’art. 684 (pubblicazione arbitraria di atti di un

procedimento penale);

Quanto al rapporto con l’insider trading/abuso di informazioni privilegiate, prima

della riforma della relativa fattispecie (2005) era applicabile l’art. 326 in quanto più

gravemente sanzionato, mentre oggi la pena specifica è più grave;

Stessa conclusione si ottiene rispetto al problema con le norme sulla privacy a causa

della clausola di consunzione (“salvo che il fatto costituisca più grave reato”);

Per quanto riguarda il Segreto Europol (cioè rivelazione di notizie che potrebbero

costituire un pericolo per l’attività dell’Europol), prevale la norma speciale contenuta nella

l.n. 93/98.

Conseguenze sanzionatorie

Le pene principali sono:

da 6 mesi a 3 anni per la rivelazione e l’agevolazione dolosa;

 fino a 1 anno per l’agevolazione colposa;

 da 2 a 5 anni per l’utilizzazione con fine di profitto patrimoniale;

 fino a 2 anni per utilizzazione con fine di profitto non patrimoniale o di danno

ingiusto.

È applicabile (tranne che per l’agevolazione colposa) la pena accessoria dell’interdizione

temporanea (5 anni se pena è reclusione superiore a 3 anni; lunga come la pena per altri

casi). Può essere infine pronunciata l’estinzione del rapporto di lavoro o di impiego.

Per le pene accessorie e le altre conseguenze penali vedi l’abuso d’ufficio.

Note di diritto comparato

Non constano questioni particolari

I DELITTI DI RIFIUTO E OMISSIONE DI ATTI D’UFFICIO

A. RIFIUTO E OMISSIONE DI ATTI D’UFFICIO

328 :

Art.

“Il p.u., o l’i.p.s., che indebitamente rifiuta un atto del suo ufficio che, per ragioni di giustizia o di

sicurezza pubblica, o di ordine pubblico o di igiene e sanità, deve essere compiuto senza ritardo, è

punito con la reclusione da sei mesi a due anni.

Fuori dai casi previsti dal comma 1, il p.u., o l’i.p.s., che entro trenta giorni dalla richiesta di chi vi

abbia interesse non compie l’atto del suo ufficio o non risponde per esporre le ragioni del ritardo, è

punito con la reclusione fino a 1 anno o con la multa fino a € 1032. Tale richiesta deve essere redatta

in forma scritta ed il termine di trenta giorni decorre dalla ricezione della richiesta stessa”.

Generalità

La formulazione originaria prevedeva un’unica fattispecie che puniva alternativamente

rifiuto e omissione di un atto d’ufficio purché indebiti. La norma imponeva un dovere

generale di azione sostanzialmente nuovo incardinato sulla figura del diniego di giustizia,

che puniva il rifiuto di un’autorità giudiziaria o amministrativa di rendere giustizia alle

parti private. Già col codice Zanardelli l’incriminazione appare però destinata a tutelare in

generale l’attività amministrativa contro il rifiuto di ministero. Il legislatore del ’30 intese

tutelare più efficacemente il prestigio della PA disancorando la fattispecie dalla matrice

della denegata giustizia. La norma era imperniata sull’omissione di qualunque

adempimento imposto dai doveri connessi alla funzione, applicabile anche a fattispecie

omissive correlate all’attività discrezionale della PA: l’art. 328 ha dunque conosciuto la sua

stagione di notorietà applicativa come strumento promozionale di controllo della

magistratura sull’inerzia dei pubblici poteri.

Negli anni ’60 e ’70 si giunse ad affermare che la fattispecie non era interpretabile come

norma sanzionatrice dell’organizzazione interna dei pubblici uffici e servizi, ma che

doveva essere limitata ai comportamenti pregiudizievoli; il nucleo offensivo non era la

generica violazione del dovere ma la mancanza dell’atto d’ufficio. Oggetto della tutela

penale era quindi l’attività amministrativa in quanto volta a perseguire scopi di volta in

volta stabiliti (momento dinamico, non quello statico dell’organizzazione).

La riforma del ’90 articola la repressione tradizionalmente unitaria in due fattispecie:

commissiva: incrimina il rifiuto di atti urgenti da compiersi in determinate materie;

 omissiva: incrimina in via sussidiaria il fatto del p.u. o i.p.s. che si astiene dal

compiere un atto richiesto da un privato e non indica a questo le ragioni del ritardo.

Interesse tutelato

Nella formulazione precedente l’interesse tutelato era il regolare funzionamento della PA

in vista degli scopi da essa perseguiti. In quella attuale è ancora tutelata la funzione

amministrativa, in particolare però:

Nel comma 1 l’interesse tutelato è l’attività della PA in quanto strumentale

1.

alla garanzia dei beni della giustizia, sicurezza pubblica, ordine pubblico, igiene e

sanità, a loro volta strumentali alla tutela di una vasta gamma di beni, individuali

o collettivi (es: vita rispetto alle ragioni di sanità, incolumità individuale rispetto a

quelle di sicurezza pubblica, etc). La selezione dei settori esclude la rilevanza

della violazione di un generico dovere di zelo e fedeltà; il riferimento all’urgenza

dell’atto sottolinea l’esigenza che l’attività amministrativa sia correttamente e

tempestivamente funzionalizzata alla tutela dei beni finali. Non si tratta di reato

plurioffensivo in quanto la specificità dei settori rispetto a cui opera la tutela

penale rappresenta il contesto dell’offesa, non un’offesa autonoma rispetto al

mancato intervento della PA.

Nel comma 2 non è punita l’omissione indebita di un atto dell’ufficio ma solo

2.

quei comportamenti omissivi che si pongono in diretta relazione con un’istanza

del soggetto privato. Non si tratta di comportamenti leciti, per i quali ci sono i

rimedi amministrativi. Abbiamo una nuova visione del ruolo dei rapporti tra PA e

cittadino; in tal senso si può ritenere che l’interesse tutelato consista nella corretta

e trasparente gestione del rapporto tra pubblica amministrazione e soggetti

interessati ad un procedimento avente rilevanza esterna in relazione –

specificamente- alle modalità d’azione seguite dalla PA nel compimento degli atti

cui i destinatari sono interessati.

Conclusivamente, il bene sotteso alla riforma della tipicità è cambiato a seguito della

grande selezione degli ambiti dell’attività amministrativa meritevoli di tutela penale e

dell’ingresso del soggetto interessato all’atto nel giudizio di meritevolezza della sanzione.

Ma la trasformazione più radicale riguarda la trama della tipicità che riveste i fatti

omissivi del pubblico funzionario che ora corrisponde di più ai principi di sussidiarietà e

frammentarietà dell’intervento penale.

Soggetti attivi

Nella fattispecie del rifiuto il soggetto attivo è l’organo specificamente competente ad

adottare il provvedimento richiesto dalla situazione concreta. Il soggetto deve trovarsi

nell’attualità delle funzioni o del servizio (non è applicabile l’art. 360).

Nella fattispecie di omissione il soggetto attivo è il p.u. o l’i.p.s., singolarmente o come

componente di un organo collegiale, nell’attualità delle funzioni o del servizio (no art.360)

comunque sussistente (anche nel caso ad es. di dimissioni date ma non accettate). In

particolare, per quanto riguarda il responsabile del procedimento (introdotto con l.n.

241/90), egli è il soggetto responsabile dell’istruttoria e di ogni altro adempimento inerente

il singolo procedimento nonché eventualmente dell’adozione del provvedimento finale.

Può essere soggetto del reato:

Direttamente: per mancata adozione del provvedimento, per mancata trasmissione

degli atti agli organi competenti per l’adozione del provvedimento, per omissione degli

adempimenti strumentali all’atto;

Indirettamente: per omissione degli interventi sollecitatori volti a rendere possibile

il compimento dell’atto finale.

In dottrina è stato segnalato il rischio di dilatazione della sfera di responsabilità penale,

che può essere arginato solo da un’interpretazione teleologica della fattispecie.

L’originario comma 2 dell’art. 328 conteneva disposizioni ad hoc per i magistrati,

affermandone la responsabilità solo ove occorresse il cd. diniego di giustizia (art. 31 l.n.

117/88). Con ciò si intende l’omissione o il ritardo del magistrato nel compimento di atti

del suo ufficio allorché, decorso il termine per il compimento dell’atto, siano trascorsi

inutilmente 30 giorni dalla data del deposito in cancelleria dell’istanza di parte volta ad

ottenere il provvedimento. La dottrina ritiene che tale fattispecie sia sta abrogata

tacitamente; la giurisprudenza e una dottrina minoritaria invece sostengono che le norme

andrebbero coordinate, in quanto la legge generale posteriore non può derogare a quella

speciale anteriore e comunque altrimenti la responsabilità penale sarebbe affermata in

assenza di un’attualità dell’obbligo penale di compimento dell’atto. La proposta

alternativa afferma che il coordinamento con l'art. 328 deve essere articolato in maniera

diversa a seconda che si tratti di:

atto urgente, nel qual caso va applicato l’art. 328 perché incompatibile con il diniego

di giustizia in quanto non ammette termini stabiliti per ragioni diverse da quelle imposta

dall’urgenza né speciali dilazioni;

atto non urgente: valgono i rilievi della dottrina minoritaria (v. sopra).

Il soggetto passivo del rifiuto è la PA, non il privato (che è danneggiato, non persona

offesa). Il soggetto passivo dell’omissione è invece anche il privato titolare dell’interesse al

compimento tempestivo degli atti richiesti. Si discute se soggetto passivo possa essere

anche una PA diversa da quella del soggetto agente, che abbia un interesse proprio,

funzionale al compimento dell’atto.

Fatto tipico

Il rifiuto è la manifestazione di volontà negativa in ordine al compimento dell’atto; non è

necessariamente esplicito. Basta anche l’inattività conseguente a una richiesta o a un

ordine. La dottrina prevalente afferma la necessità di una previa richiesta, altrimenti si

equiparerebbe il rifiuto all’omissione, violando il principio di legalità. Un’altra tesi afferma

che la richiesta serve solo quando il rifiuto si traduce in una condotta attiva ma può anche

mancare se c’è la mera omissione; questa opzione dà per presupposto ciò che si dovrebbe

dimostrare cioè che il concetto di rifiuto può essere giuridicamente ritenuto equivalente a

quello di omissione senza violazione del principio di legalità. La tesi intermedia ritiene

necessaria la previa richiesta anche dove in concreto non ci sia un contegno meramente

omissivo. In realtà bisogna vedere nel concreto se il soggetto è stato portato

inequivocabilmente a conoscenza dei presupposti del compimento dell’atto: questo è

anche l’orientamento più recente della giurisprudenza di legittimità. L’univocità di

determinate circostanze di fatto portate a conoscenza del soggetto impongono di

configurare l’inerzia omissiva come rifiuto implicito (es: medico in reperibilità che non va

in ospedale nonostante le ripetute richieste di un paziente). Il soggetti che possono

proporre una richiesta sono tutti, anche i portatori di un interesse di mero fatto.

L’oggetto materiale del rifiuto non è un qualsiasi atto dell’ufficio o del servizio; c’è una

duplice selezione:

Qualificazione per materia. La fattispecie riproduce l’art. 650, che mira a sanzionare

i comportamenti del privato che non conformi la sua condotta a un provvedimento

legalmente dato dall’autorità nelle materie indicate. Ma se in quel caso la delimitazione

delle materie è doverosa poiché viene compressa la libertà del privato, nel caso di

inadempimento da parte degli organi amministrativi competenti la selezione per materie è

artificiosa e esclude irragionevolmente alcuni campi (es: urbanistica ed edilizia). Le ragioni

per cui un atto deve essere indifferibilmente adottato sono tassative:

ragioni di giustizia (non solo attività giurisdizionali, ma anche quelle dei pm o di

polizia). Non ogni inadempimento relativo alla giustizia integra la fattispecie, ma solo

quello che vi è direttamente collegato (es: non gli atti che altri soggetti devono adottare in

esecuzione del provvedimento dato per ragioni di giustizia, vedi il sindaco che si rifiuti di

ottemperare in un termine congruo alla decisione del giudice amministrativo);

sicurezza pubblica (attività della polizia di sicurezza e incolumità dei cittadini);

 ordine pubblico (mantenimento della quiete e tranquillità pubblica);

 igiene e sicurezza (prevenzione e cura delle malattie e tutela della salute quale bene

costituzionalmente rilevante, come ad es il medico che si rifiuti di ricoverare un paziente).

La materia ambientale è esclusa dell’ambito di applicazione della fattispecie a meno

che non sia in concreto coinvolto il diritto alla salute (es: diritto alla salubrità

dell’ambiente).

Qualificazione relativa al tempo: le ragioni di urgenza, da individuare in concreto,

pena il determinarsi di un pregiudizio –pericolo concreto – per l’interesse sostanziale alla

cui salvaguardia l’atto è preordinato. Bisogna vedere se:

è previsto un termine per il compimento dell’atto (che di massima dovrà

essere compiuto entro il termine o senza ritardo dopo la scadenza). Occorre

poi verificare se è un atto che va compiuto entro un termine con divieto di

compierlo dopo (il termine esprime solo il tempo del possibile compimento) o

se è un atto che va compiuto entro un termine con obbligo di compierlo

nonostante la scadenza.

non è prevista termine; in tal caso bisogna fare una valutazione

di congruità, articolata in concreto rispetto al tipo di atto.

Il rifiuto deve essere indebito. Ci sono 3 possibili significati del carattere indebito:

1. è requisito di vera e propria illiceità speciale, che limita la rilevanza penale ai casi di

rifiuto che non hanno una giustificazione nelle norme e che sono in contrasto con

norme amministrative che regolano le competenze e le forme;

2. è requisito superfluo: c’è rifiuto solo se è qualificabile come indebito secondo la

normativa amministrativa di riferimento e indipendentemente da un’espressa

menzione del requisito di antidoverosità;

3. è requisito autonomo, che richiama non solo le cause di giustificazione, ma anche

quelle di esclusione dell’esigibilità della condotta osservante: il reato sussiste solo se il

rifiuto non è sorretto da un giustificato motivo.

Per quanto riguarda l’omissione, il comma 2 punisce il p.u. o l’i.p.s. che, a fronte di

specifica richiesta scritta di un interessato, entro 30 giorni, non compie l’atto richiesto o

non fornisce una spiegazione. Il termine di 30 giorni non è coordinato con termini

eventualmente diversi previsti per il relativo procedimento amministrativo (con la l.n.

241/90 il termine è solitamente 90 giorni). Con la riforma del procedimento amministrativo

del 2005, nel caso l’amministrazione non emani un provvedimento espresso, ci sono due

possibilità:

nel caso di procedimento ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti

o

amministrativi, il silenzio dell’amministrazione competente equivale ad accoglimento

della domanda (cd. silenzio-assenso);

negli altri casi, decorsi i termini senza che l’amministrazione abbia provveduto, può

o

essere proposto ricorso al giudice amministrativo anche senza necessità di diffida (cd.

silenzio-inadempimento). In tal caso il giudice può decidere dell’infondatezza dell’istanza.

Il rapporto tra normativa amministrativa e penale è stato aggravato con la riforma del

procedimento amministrativo. La dottrina dice che la messa in mora agli effetti penali

deve essere successiva alla scadenza del termine extrapenale, altrimenti i termini del

procedimento verrebbero a essere determinati in concreto dal privato. Si è obbiettato che

l’inequivoca formulazione della norma individua un termine unico per tutti gli atti della

PA e che attendere il termine amministrativo frustrerebbe le aspettative del cittadino ad

aver una risposta. Queste osservazioni non paiono però convincenti (il significato letterale

è salvo se si considera che il termine decorra dalla richiesta-diffida, diversa dalla richiesta

che dà l’impulso al procedimento e il diritto del cittadino all’informazione sullo stato del

procedimento è già garantito ad es. dall’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento,

dalla previsione di diritto d’accesso a documenti amministrativi etc.).

Riassumendo: nel caso di silenzio-assenso, l’omissione del provvedimento è penalmente

irrilevante, in quanto è soddisfatto l’interesse sostanziale allo svolgimento del

procedimento amministrativo; nel caso di silenzio-inadempimento possono essere esperiti

i rimedi amministrativi e indipendentemente da questi può essere presentata la richiesta

ex art. 328, dalla ricezione della quale decorre il termine di 30 giorni per il compimento

dell’atto.

Dal 2005 il giudice amministrativo può conoscere anche della fondatezza o meno della

pretesa del privato: la tutela amministrativa va dunque a giustapporsi a quella penale. È

necessario ripensare la legittimità dell’ingresso aggiuntivo della sanzione penale.

Resta da considerare l’ipotesi del silenzio-rigetto. Secondo una parte di dottrina e

giurisprudenza, la norma penale è sempre inapplicabile in quanto all’interessato è dato

rimedio in sede amministrativa (il giudizio amministrativo ha ad oggetto la fondatezza

dello stesso interesse sostanziale).

È legittimato a proporre la richiesta chiunque abbia un interesse qualificato al compimento

dell’atto (non dunque il titolare di un interesse di mero fatto). Sono legittimati anche gli

organi esponenziali di interessi diffusi, collettivi o di categoria. La richiesta può provenire

da un altro pubblico funzionario? La giurisprudenza dice di no; la dottrina è invece divisa.

La risposta affermativa è compatibile con la formulazione letterale ma andrebbe applicata

solo nei casi in cui l’omissione impedisca o pregiudichi l’espletamento delle funzioni di

specifica competenza della diversa amministrazione.

La richiesta deve essere in forma scritta e contenere espressa diffida al compimento

dell’atto; è inidonea a fondare anche solo dovere di risposta la richiesta di compimento di

un atto illegittimo. Destinatario della richiesta è l’ufficio competente all’emanazione

dell’atto. Il termine decorre a partire dalla ricezione da parte dell’ufficio ma spetta

comunque sempre all’accusa provare che il funzionario ha preso conoscenza della richiesta

quale elemento del dolo.

La risposta per esporre le ragioni del ritardo esclude il reato se è seria, non basata su

circostanze infondate o su clausole di stile. La risposta può essere data senza formalità.

L’atto d’ufficio, oggetto del dolo o dell’omissione, deve rientrare nella specifica

competenza funzionale del p.u. o i.p.s. e deve trattarsi di un atto avente rilevanza esterna.

Sono esclusi gli atti discrezionali nell’an e nel quando, in quanto l’omissione può

logicamente configurarsi solo se esiste un dovere di compiere l’atto. La dottrina ammette

che l’omissione possa riguardare atti discrezionali, al contrario della giurisprudenza, salva

la rilevanza penale dell’omessa valutazione della situazione di fatto che sta alla base del

potere discrezionale.

Cause di giustificazione

Non constano questioni particolari.

Elemento soggettivo

Il rifiuto è un reato a dolo generico, in quanto c’è la volontà di non compiere l’atto, con la

consapevolezza che esso deve essere posto in essere per contenere o evitare il pericolo per

gli interessi relativi a giustizia, sicurezza pubblica, etc.

Anche l’omissione è un reato a dolo generico, in quanto c’è la volontà di non compiere

l’atto oggetto della richiesta o di non rispondere sulle ragioni del ritardo con la

consapevolezza della propria qualifica di p.u. o i.p.s. e dell’esistenza di una richiesta

presentata da un soggetto che vi ha interesse.

Forme di manifestazione del reato

Il momento consumativo del rifiuto coincide con il tempo e il luogo in cui l’inerzia o il

rifiuto ha determinato la concretizzazione o l’aumento del pericolo per l’interesse

specificamente in gioco. È necessaria una valutazione in concreto: se il rifiuto ha

effettivamente concretizzato o aumentato il pericolo, non c’è spazio per il tentativo; se non

ha avuto significativa incidenza sulla misura del pericolo comunque evitato, si impone la

conclusione opposta.

L’omissione si consuma passati 30 giorni dal ricevimento della richiesta da parte

dell’ufficio cui appartiene il funzionario competente. Il tentativo è configurabile? Dipende

dalla soluzione data in generale all’ammissibilità dei reati omissivi propri.

Non ci sono circostanze speciali.

Rapporti tra norme

La giurisprudenza e parte della dottrina ammettono il concorso con la corruzione

propria se oltre a ricevere il prezzo della corruzione l’agente ometta o rifiuti di compiere

l’atto. Per quanto riguarda il concorso con la concussione, in giurisprudenza è ammesso.

 Se l’omissione o il rifiuto sono compiuti cagionando intenzionalmente ad altri un

danno ingiusto - o anche a sé un vantaggio patrimoniale -, si applica la sola fattispecie di

abuso d’ufficio.

C’è concorso con l’omissione di soccorso qualora ne sussistano i requisiti.

Conseguenze sanzionatorie

Per il comma 1 la pena è la reclusione da 6 mesi a 2 anni.

o Per il comma 2 la pena è la reclusione fino a 1 anno o la multa fino a € 1032.

o

Per le pene accessorie e le altre conseguenze penali della condotta vedi l’art. 323.

Note di diritto comparato

La fattispecie in esame è essenzialmente italiana, in quanto non ci sono altre ipotesi

generali di incriminazione. Nel codice spagnolo sono previste varie fattispecie tipizzate; il

codice portoghese incrimina il cd. diniego di giustizia; nel codice tedesco, rispetto a

determinate fattispecie (prestazione di compenso indebito, corruzione attiva e passiva) è

espressamente previsto che l’omissione di un atto sia equiparata alla su commissione.

B. RIFIUTO O RITARDO DI OBBEDIENZA DA PARTE DI

MILITARE O AGENTE DELA FORZA PUBBLICA

329

ART. :

“Il militare o l’agente della forza pubblica, il quale rifiuta o ritarda indebitamente di eseguire una

richiesta fattagli dall’Autorità competente nelle forme stabilite dalla legge, è punito con la

reclusione fino a 2 anni”.

L’interesse tutelato è il corretto espletamento dei doveri militari e delle funzioni di

pubblica sicurezza.

I soggetti attivi sono i militari; gli agenti della forza pubblica; i dipendenti degli organismi

pubblici non militarizzati ma forniti di coercizione diretta su persone e cose ai fini di tutela

dell’ordine e sicurezza pubblici (es: VVF).

La condotta consiste nel rifiuto, ritardo o omissione del compimento dell’atto richiesto

(come previsto dalla legge) o ordinato dall’Autorità competente.

Il dolo è generico. L’errore sulla legittimità formale dell’ordine o della richiesta e quello sul

carattere indebito del rifiuto escludono il dolo.

Il reato è consumato nel tempo e nel luogo in cui si verifica il rifiuto, oppure è scaduto il

termine stabilito nell’ordine o nella richiesta, l’esecuzione sia da considerare comunque

intempestiva.

A differenza della’art. 328, la competenza a giudicare di questo reato è del tribunale monocratico.

331

ART. : INTERRUZIONE DI UN SERVIZIO PUBBLICO O DI PUBBLICA

NECESSITÀ

“Chi, esercitando imprese di servizi pubblici o di pubblica necessità, interrompe il servizio ovvero

sospende il lavoro nei suoi stabilimenti, uffici o aziende, in modo da turbare la regolarità del

servizio, è punito con la reclusione da sei mesi a un anno e con la multa non inferiore a € 516.

I capi, promotori od organizzatori sono puniti con la reclusione da tre a sette anni e con la multa

non inferiore a € 3098.

[Si applica la disposizione dell’ultimo capoverso dell’articolo precedente (=fatto commesso per

fine politico o che abbia determinato dimostrazioni, tumulti o sommosse popolari)]”.

Generalità

Il contesto originario della disposizione era un sistema di incriminazioni destinato ad

assicurare la regolarità dei servizi pubblici e di pubblica necessità contro possibili

interruzioni dell’attività da parte di intranei o privati. Immediato precedente è in una legge

del 1926 sulla disciplina dei rapporti collettivi di lavoro, diretta a colmare le lacune

repressive del codice del 1889. Tale microsistema si coordinava con quello rivolto a

reprimere la serrata dei datori di lavoro privati.

Con il riconoscimento del diritto di sciopero quale valore costituzionale (art. 40 Co.),

l’orientamento della CoCo e della giurisprudenza ordinaria si è assestato nel senso di

richiedere modalità di sciopero idonee a garantire i servizi essenziali.

Interesse tutelato

È il normale funzionamento della PA (sotto il profilo di continuità e regolarità dei servizi

pubblici e di pubblica necessità o più specificamente sotto il profilo dell’impedimento di

disservizi causati dalla serrata o dall’interruzione altrimenti del servizio da parte degli

imprenditori che esercitano quei servizi). Secondo un orientamento, la tutela si estende

anche ai diritti fondamentali della persona, espressamente richiamati dalla l.n. 146/90.

Soggetti attivi

Poiché si tratta di reato proprio degli imprenditori, sono soggetti attivi solo coloro che

esercitano imprese di servizi pubblici o di pubblica necessità. Se l’imprenditore è una

persona giuridica, soggetto attivo è la persona fisica cui compete il potere giuridico di

interrompere il lavoro nello stabilimento o ufficio.

L’imprenditore deve avere alle proprie dipendenze lavoratori subordinati; ciò è imposto

da:

1. esigenze logico-esegetiche: c’è riferimento alla sospensione del lavoro effettuato

negli stabilimenti non accettata dall’imprenditore;

2. ragioni di coerenza sistematica: l’astensione individuale di chi non ha dipendenti è

assimilabile allo sciopero di un lavoratore autonomo.

Per “pubblico servizio” si intende quanto previsto nell’art. 358.2, comprendendovi però

anche le mansioni dì ordine e la prestazione d’opera materiale (poiché, avvalendosi

un’impresa anche di queste mansioni, anche l’interruzione o la sospensione

nell’espletamento di tali mansioni può realizzare un pregiudizio per l’espletamento del

servizio pubblico).

Il “servizio di pubblica necessità” è invece un elemento normativo il cui contenuto è

difficilmente identificabile e che pone problemi di:

legalità: se è necessario ex art. 359 un atto della PA che dichiari il servizio di

pubblica necessità, si delega a una fonte secondaria di determinare i soggetti attivi del

reato; determinatezza: il soggetto attivo da un lato deve essere determinato con riferimento

all’esercizio imprenditoriale dello stesso e dall’altro può essere determinato con riferimento

alle disposizioni extrapenali riguardo il diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali;

ma l’indicazione di tali servizi non è indicativa (come dice la stessa l.n. 146/90).

Tali dubbi possono essere evitati ritenendo che i requisiti della l.n. 146/90 e dell’art. 359.2

vadano letti congiuntamente. Per “servizio di pubblica necessità” quindi si intende quello,

tra i servizi pubblici essenziali ex art.1 l.n. 146/90, che sia indicato specificamente come di

pubblica necessità da un atto della PA.

Fatto tipico

La fattispecie del comma 1 consiste nell’interruzione del servizio o sospensione del lavoro

negli stabilimenti così da alterarne il regolare funzionamento. Interruzione e turbativa

devono essere riferite al servizio nel suo complesso, non a una sola funzione o prestazione.

La modalità di condotta consistente nella sospensione del lavoro è ciò che comunemente si

denomina serrata. L’interruzione del servizio, autonomamente rilevante, può essere

realizzata indipendentemente da una sospensione del lavoro (es: nel caso in cui gli addetti

al servizio “esterno” vengano preposti allo svolgimento di compiti diversi).

Ai sensi del comma due:

sono capi coloro che si trovano in posizione sovraordinata rispetto sia ai

partecipanti all’interruzione, sia agli organizzatori, controllando l’operato degli uni e degli

altri ed assumendo una posizione di guida;

sono promotori coloro che, ideata l’impresa delittuosa, si adoperano per realizzare

le condizioni per l’effettiva realizzazione pur senza necessariamente prender parte

all’esecuzione;

sono organizzatori coloro che preparano la realizzazione del’impresa, sviluppando

il progetto, predisponendo i mezzi d’attuazione, coordinando le condotte dei partecipanti,

etc.

Cause di giustificazione

Non constano questioni particolari.

Elemento soggettivo

È reato a dolo generico. Nel comma 1 il dolo è coscienza e volontà di interrompere

l’esercizio o sospendere il lavoro per turbare la regolarità del servizio stesso; nel comma 2

il dolo è coscienza e volontà di promuovere e organizzare l’interruzione.

Forme di manifestazione del reato

La consumazione avviene nel momento e nel luogo di verificazione dell’evento di

turbativa del servizio. Il tentativo è configurabile.

Il comma 3 prevede un aggravante per circostanze di cui all’art. 330 (fatto commesso per

fine politico o che abbia determinato dimostrazioni, tumulti o sommosse popolari).

L’abrogazione di quest’ultimo non ha effetto rilevante perché si tratta di un mero richiamo

in funzione tipizzante, non di rapporto funzionale tra le norme.

La dottrina maggioritaria sostiene che il comma 2 non sia un titolo autonomo ma una

circostanza aggravante indipendente: corrispondente a quella dell’art. 112.1n.2

(circostanza aggravante “per chi, anche fuori dei casi previsti dai due numeri seguenti, ha

promosso o organizzato la cooperazione nel reato, ovvero diretto l’attività delle persone che sono

concorse nel reato medesimo”) e tipizzata in via autonoma per sanzionare più rigorosamente

il ruolo assunto nell’impresa criminosa.

Rapporti tra norme

L’art. 331 differisce dall’art. 340 (interruzione di un ufficio o servizio pubblico o di un

servizio di pubblica necessità) per i soggetti attivi (nell’art.340 è chiunque) e per la

condotta (nell’art. 340 è libera, può essere realizzata con ogni condotta idonea a

interrompere il servizio o turbarne la regolarità).

Conseguenze sanzionatorie

Per il comma 1 la pena è la reclusione da 6 mesi a 1 anno e la multa non inferiore a €

516. Per il comma 2 la pena è la reclusione da 3 a 7 anni e la multa non inferiore a € 3098.

 Per il comma 3 le pene possono essere aumentate fino a 1/3.

Per quanto riguarda le pene accessorie;

se il fatto è commesso con abuso di poteri o violazione dei doveri inerenti a un

o pubblico servizio, c’è interdizione temporanea dai pubblici uffici (per durata pari

alla pena principale e comunque per non meno di1 anno);

se il fatto è commesso con abuso dei doveri inerenti a un servizio di pubblica

o necessità, c’è interdizione temporanea dalla professione, arte, industria o mestiere

per durata pari alla pena principale e comunque per non meno di 1 mese;

se la pena è superiore a 3 anni (art. 331.2) si applica l’interdizione temporanea dai

o pubblici uffici per 5 anni, indipendentemente dalla durata della pena principale;

se la pena principale non è inferiore a 5 anni, l’interdizione è perpetua.

Per altre conseguenze vedi art. 323.

Note di diritto comparato

Non ci sono elementi di rilievo. In alcune legislazioni c’è l’incriminazione dell’abbandono

individuale o collettivo, corrispondente alle abrogate disposizioni degli artt. 330 e 333 c.p. 1930. Si

segnala ad es. il codice spagnolo, che distingue tra abbandono collettivo e manifestamente illegale

di servizio pubblico. La mera interruzione è penalmente rilevante solo nelle ipotesi specifiche che

incriminano l’interruzione del servizio con la specifica finalità di non impedire o non perseguire

delitti. 334 335

ARTT. E : DELITTI IN MATERIA DI CUSTODIA DI COSE SOTTOPOSTE A

SEQUESTRO

334

Art. : Sottrazione o danneggiamento di cose sottoposte a sequestro disposto nel corso di un

procedimento penale o dall’autorità amministrativa.

“Chiunque sottrae, sopprime, distrugge, disperde o deteriora una cosa sottoposta a sequestro

disposto nel corso di un procedimento penale o dall’autorità amministrativa e affidata alla sua

custodia, al solo scopo di favorire il proprietario di essa, è punito con la reclusione da sei mesi a tre

anni e con la multa da €51 a €516.

Si applicano la reclusione da tre mesi a due anni e la multa da €30 a €309, se la sottrazione, la

soppressione, la distruzione, la dispersione o il deterioramento sono commessi dal proprietario della

cosa, affidata alla sua custodia.

La pena è della reclusione da un mese a un anno e della multa fino a € 309, se il fatto è commesso

dal proprietario della cosa medesima non affidata alla sua custodia”.

L’interesse protetto è la conservazione del vincolo cautelare in vista della tutela degli scopi

cui esso è preordinato.

Si tratta di un reato proprio: soggetto attivo è il custode o il proprietario. Secondo la

giurisprudenza sarebbero irrilevanti tutti i vizi che riguardino l’atto di nomina del custode.

Per proprietario si intende sia chi è indicato come tale nel verbale di sequestro, sia chi ha la

titolarità del relativo diritto alla stregua della legge civile, ivi compreso il comproprietario.

Secondo parte maggioritaria della dottrina, nel caso di concorso tra custode e proprietario

si deve distinguere a seconda che il fatto materiale sia commesso dal custode (entrambi

rispondono ex comma 1) o dal proprietario (entrambi rispondono ex comma 3). Secondo la

giurisprudenza entrambi rispondono ex comma 1 in virtù dell’applicazione del principio

di cui all’art. 110. Secondo una parte di dottrina ognuno risponde della fattispecie

rispettivamente realizzata. Questa tesi è la preferibile, per il fatto che la condotta

concorsuale sarebbe sempre tipica alla stregua delle fattispecie monosoggettive costituenti

reato proprio ai sensi dei commi 1 e 3. Si tratta di fattispecie monosoggettive la cui

revisione parallela esclude in radice l’operatività della clausola generale sul concorso di

persone.

L’oggetto materiale della condotta è una cosa sottoposta a sequestro; questo può essere:

disposto nel corso di un procedimento penale. Si tratta di sicuro del sequestro

probatorio e del sequestro preventivo. Per quanto riguarda il sequestro conservativo (volto

alla conservazione delle garanzie patrimoniali nel caso di esecuzione sui beni

dell’imputato), si dovrebbe applicare l’art. 388, specificamente dettato per la tutela della

conservazione delle garanzie patrimoniali.

disposto dall’autorità amministrativa.

Secondo la giurisprudenza è irrilevante ogni vizio dell’atto di sequestro che non ne

comporti la giuridica inesistenza; la dottrina prevalente ritiene di dovere escludere il reato

nei casi di nullità insanabile. La stessa ratio sostiene l’esclusione del reato nel caso di cose

non sequestrabili: l’interesse della PA alla garanzia del vincolo non rileva di per sé, ma

solo in quanto funzionale al conseguimento degli scopi cui il vincolo è preordinato.

Quanto all’elemento soggettivo, se il soggetto attivo è il custode è necessario il dolo

specifico di favorire il proprietario (sennò avremmo peculato).

Art. 335: Violazione colposa di doveri inerenti alla custodia di cose sottoposte a sequestro disposto

nel corso di un procedimento penale o dall’autorità amministrativa.

“Chiunque, avendo in custodia una cosa sottoposta a sequestro disposto nel corso di un

procedimento penale o dall’autorità amministrativa, per colpa ne cagiona la distruzione o la

dispersione, ovvero ne agevola la sottrazione o soppressione, è punito con la reclusione fino a sei

mesi o con la multa fino a € 309”.

È incriminata anche la realizzazione colposa degli eventi di distruzione o dispersione

(inspiegabilmente non di deterioramento) e l’agevolazione colposa alla soppressione o sottrazione

(i primi due tipi di evento possono derivare anche da cause naturali, gli altri si ricollegano ad una

condotta umana).

335bis

ART. : CONFISCA OBBLIGATORIA

“Salvo quanto previsto dall’art. 322ter, nel caso di condanna per delitti previsti dal presente capo è

comunque ordinata la confisca anche nelle ipotesi previste dall’art. 240, primo comma” (confisca

facoltativa).

Tale norma è stata introdotta nel 2001 a chiusura del Capo I. Per tutti questi reati (in caso

di condanna, ma non di patteggiamento) si applica la confisca obbligatoria delle cose

servite o destinate a commettere il reato e delle cose che ne sono il profitto (=utilità

economiche immediatamente ricavate dal reato) o il prodotto (=beni che

naturalisticamente rappresentano il risultato dell’attività illecita). In relazione a dette

“cose” il regime generale sarebbe quello della confisca facoltativa (art. 240.1), fatta

eccezione per i delitti di cui agli artt. 314-320, per i quali la confisca obbligatoria delle cose

costituenti profitto è prevista dall’art. 322ter. Quest’ultima norma peraltro non prevede la

confisca obbligatoria per le cose costituenti prodotto del reato; l’art. 335bis si pone dunque

come disciplina di chiusura.

Il sistema della confisca in tema di reati contro la PA è dunque così da costruire:

cose che servirono o furono destinate a commettere il reato: confisca obbligatoria ex

art. 335bis,

prodotto: confisca obbligatoria ex art. 335bis;

 profitto: confisca obbligatoria ex art. 322ter (anche per equivalente per la fattispecie

previste) e ex art. 335bis (non anche per equivalente;

prezzo: confisca obbligatoria ex art. 322ter per le fattispecie previste; facoltativa per

tutti gli altri reati contro la PA.

DELITTI DI VIOLENZA, MINACCIA, RESISTENZA A UN AGENTE

PUBBLICO

336

ART. : VIOLENZA O MINACCIA A UN PUBBLICO UFFICIALE

“Chiunque usa violenza o minaccia a un p.u. o a un i.p.s.,per costringerlo a fare un atto contrario

ai propri doveri, o ad omettere un atto dell’ufficio o del servizio, è punito con la reclusione da sei

mesi a cinque anni.

La pena è della reclusione fino a tre anni, se il fatto è commesso per costringere alcuna delle persone

anzidette a compiere un atto del proprio ufficio o servizio, o per influire, comunque, su di essa”.

337

ART. : RESISTENZA A UN PUBBLICO UFFICIALE

“Chiunque usa violenza o minaccia per opporsi a un p.u. o ad un i.p.s., mentre compie un atto di

ufficio o di servizio, o a coloro che, richiesti, gli prestano assistenza, è punito con la reclusione da sei

mesi a cinque anni”.

338

ART. : VIOLENZA O MINACCIA AD UN CORPO POLITICO, AMMINISTRATIVO

GIUDIZIARIO

“Chiunque usa violenza o minaccia ad un Corpo politico, amministrativo o giudiziario o ad una

rappresentanza di esso, o ad una qualsiasi pubblica Autorità costituita in collegio, per impedirne, in

tutto o in parte, anche temporaneamente, o per turbarne comunque l’attività, è punito con la

reclusione da uno a sette anni.

Alla stessa pena soggiace chi commette il fatto per influire sulle deliberazioni collegiali di imprese

che esercitano sevizi pubblici o di pubblica necessità, qualora tali deliberazioni abbiano per oggetto

l’organizzazione o l’esecuzione dei servizi”.

Generalità

Se l’occhio si ferma al codice Zanardelli, le novità offerte rispetto alla violenza e alla

resistenza commessa dai privati non sembrano rilevanti. Le differenze comunque ci sono.

Interesse tutelato e soggetto passivo del reato

L’interesse tutelato è la normalità del funzionamento della PA. Il soggetto passivo è pure

la PA, in quanto titolare dell’interesse protetto in via primaria. Titolare degli interessi

secondari comunque lesi o messi in pericolo (es: incolumità psico-fisica del p.u.) può

essere anche il privato, che ha dunque il ruolo di persona offesa dal reato. È spostata la

competenza per materia se oggetto della violenza o della resistenza è un magistrato.

Soggetti attivi

Per gli artt. 336 e 337 soggetto attivo è chiunque, anche il p.u. o l’i.p.s. . Per l’art. 338

soggetto attivo è chiunque non sia un soggetto interno allo stesso Corpo politico

amministrativo o giudiziario coinvolto.

Fatto tipico

La condotta è disgiuntiva per tutte le fattispecie: violenza o minaccia. Le fattispecie si

distinguono per la persona e l’attività su cui ricade la condotta delittuosa e con riferimento

alla finalità richiamata a specificare il dolo.

“Minacciare” significa prospettare un male futuro il cui avverarsi dipende dall’autore.

Forte è il carattere descrittivo che il diritto penale prende a prestito dal linguaggio comune

nella configurazione del precetto di minaccia. La distinzione tra minaccia e violenza si

manifesta nella proiezione temporale del male: un male futuro, il cui avverarsi dipende da

chi lo prospetta è una minaccia. Il contenuto della minaccia non è definito: può riguardare

ogni bene giuridicamente rilevante. La minaccia può essere:

1. esplicita, implicita, diretta, indiretta, reale, simbolica.

2. assoluta o condizionata, quando il male dipende o no dalla condotta della vittima e

finché non c’è richiesta di un comportamento immediato.

3. anche contro terzi, se c’è legame personale tra l’agente pubblico e il terzo.

4. indeterminata (apparendo con ciò più ostile).

5. espressa in assenza della vittima, se essa ne viene in qualche modo a conoscenza.

L’idoneità della minaccia va misurata ex ante secondo la categoria di appartenenza della

vittima (rilievo della prospettiva secondo la categoria di appartenenza va estesa anche

all’autore del reato). Non convince quindi il riferimento a parametri medi diversi da quelli

desunti dalla personalità e posizione sociale dell’imputato e della vittima e ancor meno la

scelta di escludere l’idoneità della minaccia solo se essa sia assolutamente impossibile. La

condotta idonea può rendere verosimile la minaccia e quindi produrre il danno. Il male

non deve essere irreparabile ma deve essere ingiusto (= contrarietà dell’ordinamento nel

suo complesso rispetto al danno prodotto). Non è ingiusta la minaccia fatta per difendersi

dalla possibile lesione di un interesse morale o materiale o se l’agente erroneamente

suppone la legittimità del danno. La giusta causa non rende sempre legittima la condotta.

Nelle tre fattispecie la specificità del dolo agevola l’individuazione dell’ingiustizia del

danno.

In materia di violenza, il sistema penale segue più direzioni. Nel silenzio della norma è

bene evitare la spiritualizzazione del concetto di violenza, quando non ci sono esigenze

concrete o possibilità interpretative che la permettano. Nella violenza o minaccia contro

p.u., ad un Corpo politico, amministrativo o giudiziario e nella resistenza a un pubblico

ufficiale, l’effetto costrittivo è oggetto di dolo specifico previsto da queste fattispecie:

l’interprete dunque potrà estendere il concetto di violenza o, meglio, potrà ricondurre in

essa le condotte usate per produrre quelle energie volte direttamente o indirettamente

contro la persona (violenza può essere anche l’omissione di protezione o di controllo, come

ad es. il caso del bagnino che non soccorre il figlio del comandante finché non gli varierà

l’orario). La violenza dunque è un concetto di relazione che pone i suoi effetti nei confronti

della vittima; la costrizione è un possibile effetto della violenza, ma non è l’effetto

necessario; laddove il legislatore vuole costrizione, lo dice; così è per i delitti dei privati

contro la PA, dove la violenza non si accontenta di essere estrinsecazione aggressiva di

un’energia fisica o psichica contro il pubblico agente, ma richiede espressamente che da ciò

derivi una costrizione oggetto di dolo specifico.

Per quanto riguarda la resistenza (art. 337), il concetto attuale non è molto distante da

quello del passato (al privato occorre la forza fisica corrispondente a quella della pubblica

autorità che lo vuole vincere).

Oggetto materiale delle condotte in esame sono:

il p.u. (artt. 336, 337, 338);

 l’i.p.s. (artt. 336, 337);

 coloro che gli prestano assistenza (art. 337);

 coloro che fanno parte di un Corpo politico, amministrativo o giudiziario o di una

rappresentanza di esso o di una qualsiasi pubblica Autorità costituita in collegio (art. 338);

i componenti di un organo collegiale di imprese che esercitano i servizi pubblici o di

pubblica necessità se deliberano sull’organizzazione o l’esecuzione dei servizi (art. 338).

Il concetto di Corpo va nel senso di specificare la tutela prevista dall’art. 336, rifiutando

nella stessa le attività esecutive. L’individuazione di un corpo politico è lasciata

all’incertezza del termine, che comprende alla fine solo le commissioni e gli uffici

elettorali, in quanto il Governo, il Parlamento, le Assemblee regionali, la CoCo sono

oggetto di specifica attenzione. Il corpo giudiziario è formato dai collegi giurisdizionali,

permanenti o temporanei, ordinari o speciali; il corpo amministrativo comprende i collegi

che svolgono un’attività amministrativa. Col termine “qualsiasi Autorità costituita in

collegio” si escludono gli organi monocratici e gli organi le cui funzioni non siano

esercitabili sono collegialmente (es: senato accademico, commissione giudicatrice,…).

Cause di giustificazione

4 288/44

ART. , D. LGT. N. : “Non si applicano le disposizioni degli artt. 336, 337, 338, 339,

341, 342, 343, c.p. quando il p.u. o l’i.p.s. ovvero il pubblico impiegato abbia dato causa al fatto

preveduto negli stessi articoli, eccedendo con atti arbitrari i limiti delle sue attribuzioni”.

Una chiave di lettura per questo decreto luogotenenziale del 1944 è quella di spiegare la

reazione legittima a atti arbitrari dei p.u. con la sofferta riaffermazione del diritto di

resistenza verso le prevaricazioni dell’autorità. Sia nei confronti del privato che del

pubblico, il fascismo aveva ridotto la possibilità di resistere nello stesso strumento

normativo della legittima difesa; ma il privato non è pubblico: la scriminante contro gli atti

arbitrari dei p.u. è filosofia della politica messa a norma.

C’è un contrasto inconciliabile, da sottoporre al giudizio di antigiuridicità, tra le norme di

divieto in tema di violenza resistenza oltraggio al p.u. e la norma che legittima la reazione

all’atto arbitrario del p.u. In altri termini, la natura giuridica espressa dall’art.4, d.lgt. n.

288/44 è quella di una causa di giustificazione, che esclude tutte le conseguenze giuridiche

a carico dell’autore.

L’interesse tutelato è la libertà morale della persona (non si accontenta della possibilità di

un risarcimento patrimoniale). La norma si applica anche se chi si ribella è un altro agente

pubblico o un terzo che interviene per solidarietà (ma se il terzo interviene nonostante

l’inerzia della vittima, la sua condotta deve acquistare una propria autonomia, che di

solito si riconosce solo di fronte a un grave pregiudizio per la vittima).

Per quanto attiene il soggetto attivo, la reazione legittima è contro p.u., i.p.s. o pubblico

impiegato che abbia dato causa al fatto di cui agli artt. 336-343. Per pubblico impiegato

non si intende chi è legato alla PA da un rapporto di dipendenza formale, ma chi esercita

in modo arbitrario un’attività dell’amministrazione pubblica. Ci sono due tipi di

resistenza:

1. la reazione verbale (= solo mala parola; non c’è oltraggio perché ci sono ragioni che

la giustificano come forma di autodifesa);

2. la reazione materiale (resistenza che usa il verbo e la materia per impedire l’atto

arbitrario della PA. È simile alla legittima difesa, solo che non viene chiesto che la reazione

sia costretta dalla necessità di difendere un diritto proprio o altrui).

Alla legittimità della reazione non corrisponde per forza l’illegittimità della condotta: è

legittima anche la reazione a condotte considerate arbitrarie e scorretta seppure conformi

alla legge.

La norma richiede da parte del p.u., dell’i.p.s. o del pubblico impiegato che l’eccesso si

manifesti mediante atti arbitrari. L’atto arbitrario può essere visto come il modo o la

maniera dell’eccesso. L’arbitrio è l’eccesso richiesto dalla norma: l’arbitrarietà dell’atto non

presuppone la sua illegittimità, ma l’atto illegittimo è arbitrario solo quando appare come

prevaricazione sopruso capriccio. Quel che conta non è l’atteggiamento psicologico di chi

compie l’atto arbitrario ma come esso viene percepito dai consociati.

La reazione che ha dato vita a un fatto la cui tipicità rientra negli artt. 336-343 deve trovare

causa psicologica nell’arbitrio del pubblico agente. Non è invece sufficiente che la reazione

avvenga in occasione dell’arbitrio, ma per altra causa. Il tempo non influisce sulla causa,

ma mette a dura prova la credibilità della reazione verbale. Contro una reazione legittima

non è ammessa alcuna causa di giustificazione a favore del pubblico agente fintantoché la

reazione non diventa a sua volta eccesso. Deve esserci proporzionalità tra la reazione e la

gravità del fatto arbitrario. La ratio della norma richiede che l’arbitrarietà dell’atto non

valga di per sé ma vada percepita come tale, sì da suscitare il risentimento della vittima a

causa dell’ingiustizia subita. Solo l’errore inevitabile sulla valutazione penale del fatto

scriminante scusa.

La reazione legittima è una causa di giustificazione e la sua applicazione si estende a tutti i

concorrenti.

La reazione legittima ad atti arbitrari del p.u. non è una forma meno stringente di

autodifesa, quanto di un’altra difesa con altri presupposti e altro spirito: l’applicazione

dell’una esclude l’altra.

Elemento soggettivo

Le tra fattispecie prevedono reati a dolo specifico (il fine deve esserci ma non

necessariamente realizzarsi), inteso non solo come rappresentazione e volontà del fatto ma

anche come

il fine di costringere o influenzare il pubblico agente a compiere un atto contrario al

pubblico ufficio o a omettere un atto d’ufficio (art. 336);

il fine di opporsi a un atto d’ufficio o di servizio del p.u. o dell’i.p.s. o di chi gli

presta assistenza (art. 337);

il fine di turbare o impedire l’attività di un Corpo politico, amministrativo o

giudiziario.

Non sono rilevanti fini ulteriori, come ad es. quello di trarre un vantaggio patrimoniale

dalla violenza volta ad impedire un atto d’ufficio del p.u.

Modalità e oggetto del dolo specifico:

Costringere = modalità con cui viene perseguito il fine previsto dall’art. 336

mediante violenza o minaccia. Indica sempre pressione di rilievo sulla vittima, anche

quando la costrizione lascia margini di scelta. Nei delitti di violenza e resistenza la

costrizione può essere fisica e psichica.

Influire = è la modalità alternativa al costringere, prevista dall’art. 336.2 e alternativa

all’“impedire o turbare” prescritta dall’art. 338.2. “Influire” esprime un condizionamento

non materiale.

Opporsi = non è l’oggetto del dolo specifico, ma il veicolo che porta al termine

prefissato dall’agente. Non c’è misura riguardo l’ostacolo: può essere totale o parziale,

temporaneo

o definitivo.

Impedire = creare un intralcio non è solo ostacolare, è anche impedire. Anche questo

è senza misure (art. 338, parte prima).

Turbare = alternativa dell’art. 338. 1 seconda parte. È da intendersi come alterazione

del normale svolgimento delle funzioni o delle adunanze indicate nella norma.

Forme di manifestazione del reato

Essendo delitti di sola condotta, non attendono ad alcun tipo di evento naturalistico. La

percezione della minaccia è sufficiente a consumare la fattispecie.

Il tentativo è ammissibile sia come possibilità fenomenologica, perché le condotte di

violenza e resistenza sono frazionabili, sia come possibilità normativa, in quanto la verifica

dell’idoneità offensiva della frazione del fatto si può aggiungere a quella dell’idoneità e

univocità degli atti a compiere i delitti di cui agli art.. 336-338.

Il comma 2 dell’art. 336 non è una circostanza attenuante, ma una figura autonoma di reato

meno grave di quella descritta nell’art. 336.1. Questo per evitare che disvalori tanto diversi

possano essere sviliti nella mutevole discrezionalità concessa al giudice in tema di

circostanze.

339

ART. : CIRCOSTANZE AGGRAVANTI

“Le pene stabilite nei tre articoli precedenti sono aumentate se la violenza o la minaccia è commessa

con armi, o da persona travisata, o da più persone riunite, o con scritto anonimo, o in modo

simbolico, o valendosi della forza intimidatrice derivante da segrete associazioni, esistenti o

supposte.

Se la violenza o la minaccia è commessa da più di cinque persone riunite, mediante uso di armi

anche soltanto da parte di una di esse, ovvero da più di dieci persone, pur senza uso di armi, la pena

è, nei casi preveduti dalla prima parte dell'articolo 336 e dagli articoli 337 e 338, della reclusione da

tre a quindici anni, e, nel caso preveduto dal capoverso dell'articolo 336, della reclusione da due a

otto anni.

Le disposizioni di cui al secondo comma si applicano anche, salvo che il fatto costituisca più grave

reato, nel caso in cui la violenza o la minaccia sia commessa mediante il lancio o l’utilizzo di corpi

contendenti o altri oggetti atti ad offendere, compresi agli artifici pirotecnici, in modo da creare

pericolo alle persone”.

L’art. 339 collega l’inasprimento sanzionatorio a una eterogenea serie di circostanze:

uso delle armi (strumentali e idonee alla violenza o alla minaccia, non importa che

vengano effettivamente usate);

persona travisata (qualsiasi alterazione dei segni di riconoscimento di una persona;

l’alterazione deve essere comunque idonea a intimidire);

più persone riunite (almeno 2);

 con scritto anonimo;

 in modo simbolico (immagini);

 valendosi della forma intimidatrice derivante da segrete associazioni, esistenti o

supposte;

Le disposizioni di cui al secondo comma si applicano anche, salvo che il fatto

costituisca più grave reato, nel caso in cui la violenza o la minaccia sia commessa mediante

il lancio o l’utilizzo di corpi contendenti o altri oggetti atti ad offendere, compresi agli

artifici pirotecnici, in modo da creare pericolo alle persone.

Rapporti tra norme

La disposizione legislativa sulla violenza o minaccia va intesa in senso disgiuntivo e non

alternativo: la minaccia può essere assorbita dalla violenza quando rappresenti una

progressione criminosa dell’iniziale minaccia. I due commi dell’art. 336 e 338 sono

autonomi tra loro ma non necessariamente alternativi. Per distinguere i 3 articoli va

seguito il criterio cronologico, ma non è il solo. È la direzionalità degli atti espressa dalle

norme che dà loro un senso e collabora all’interpretazione. La valutazione della

componente teleologica unita al criterio temporale rende l’art. 337 alternativo all’art. 336 e

assorbito nell’art. 338.1. L’art. 336.2 risulterà assorbito dall’art. 338.2, quando il fatto sarà

commesso per influire sulle deliberazioni collegiali d’imprese che esercitano servizi

pubblici.

Ipotesi di concorso più frequenti:

Se il fatto concreto è sussumibile nella fattispecie di violenza o resistenza contro gli

agenti pubblici o Corpi politici, amministrativi o giudiziari, esse assorbono i delitti di

violenza privata e di minaccia.

Non è così nei confronti del delitto di violenza o minaccia per costringere a

commettere un reato: c’è concorso apparente a favore dell’art. 611.

L’art. 581.2 rende la fattispecie di percosse sussidiaria di ogni altra disposizione che

considera la violenza come elemento costitutivo, escludendo l’assorbimento delle lesioni.

I delitti di oltraggio perdono la comune circostanza aggravante della violenza o

minaccia o resistenza contro agenti pubblici o Corpi politici, amministrativi o giudiziari.

I delitti di evasione aggravata da violenza o minaccia, di lesioni personali, di

omicidio tentato, aggravato dalla circostanza teleologica, e il delitto di rapina impropria

concorrono con i reati de quibus.

Qualora ricorrano più circostanze di quelle previste dall’art. 339.1 si applicherà un unico

aumento di pena. Le due ipotesi previste dall’art. 339.2 contendono invece elementi di

specialità giuridica; pertanto l’una esclude l’altra ed entrambe escludono le circostanze del

comma 1.

Conseguenze sanzionatorie e regime processuale

L’art. 336.2 commina la reclusione fino a 3 anni; gli artt. 336.1 e 337, da sei mesi a 5 anni;

l’art. 338, da 1 a 7 anni.

Le circostanze dell’art. 339.1 determinano un aumento di pena ordinario (fino a 1/3); quelle

dell’art. 339.2 la reclusione da 3 a 15 anni, tranne il caso che riguardino l’art. 336.2 (da 2 a 8

anni).

È previsto un inasprimento di pena a carico dell’agente sottoposto ad una misura di

prevenzione. Le pene previste dagli artt. 336 e 338 sono infatti aumentate da un terzo alla

metà.

Note di diritto comparato

Germania il risultato concettuale è molto simile a quello italiano, ma la risposta

normativa dedicata ai privati che entrano in conflitto violento con la PA è diversa. Ai p.u.

sono equiparati gli agenti di polizia che non siano p.u., gli ausiliari del pm e le persone cui

è richiesto di prestare assistenza all’atto d’ufficio. L’attività del pubblico agente dev’essere

esecuzione di leggi, regolamenti, sentenze o ordinanze. Un altro articolo considera il fatto

violento dei detenuti in rivolta contro gli impiegati o altri p.u. incaricati della loro

sorveglianza, cura o esame. Ci sono poi due norme di privilegio, che mediano uno scontro

tra interessi pubblici e privati. Sono di privilegio in quanto le pene comminate per la

fattispecie base risultano inferiori a quelle della coercizione. La ragione del privilegio sta

nell’aver riconosciuto a colui che resiste all’autorità dello Stato un particolare turbamento

durante, e solo durante, l’esecuzione di un atto. Il concorso è apparente solo nei confronti

del reato di coercizione e di tentata coercizione mediante minaccia. Di rilievo è

l’inserimento nella norma di una causa di non punibilità della resistenza quando l’atto

d’ufficio è illegittimo. La fattispecie della coercizione richiede l’antigiuridicità del fatto

determinata dalla sola riprovevolezza dello scopo perseguito con l’uso della violenza o

della minaccia di un male.

Francia: il codice penale prescrive il reato di atti minacce e atti intimidatori

commessi contro le persone che esercitano una funzione pubblica e il reato d ribellione

(resistenza) violenta a p.u. o i.p.s. . La norma di minacce e atti intimidatori si distingue per

la lunga elencazione dei soggetti pubblici verso cui sono proferite. La fattispecie prevede

tre fatti di crescente gravità che fanno passare la pena da 2 a 5 a 10 anni, insieme alla

previsione di pene pecuniarie. Dalla situazione base di minacce reiterate o per scritti o

immagini, si passa alle minacce di morte, per finire col fatto di chi usa la minaccia, la

violenza o altra intimidazione per alterare l’attività d’ufficio o di servizio del pubblico

agente. La disciplina della ribellione-resistenza si sviluppa su 5 articoli, cui si aggiungono

3 articoli in tema di sanzioni accessorie e contro la persona giuridica. Ribellione =

resistenza violenta a un p.u. o i.p.s. nell’esercizio delle sue funzioni. Deve trattarsi di

un’attività del p.u. in esecuzione delle legge, di un ordine dell’autorità pubblica, di una

decisione o di un mandato della giustizia. Quindi, il codice passa alla descrizione di fatti di

crescente gravità. Non manca la questione della resistenza a un ordine illegittimo. Si

sostiene che il privato non possa ergersi a giudice dell’illegalità, sempre che non si tratti di

un’illegalità manifesta.

337bis

ART. : OCCULTAMENTO, CUSTODIA O ALTERAZIONE DEI MEZZI DI

TRASPORTO

“Chiunque occulti o custodisca mezzi di trasporto di qualsiasi tipo che, rispetto alle caratteristiche

omologate, presentano alterazioni o modifiche o predisposizioni tecniche tali da costituire pericolo

per l’incolumità fisica degli operatori di polizia, è punito con la reclusione da due a cinque anni e

con la multa da € 2582 a € 10329.

La stessa pena di cui al comma 1 si applica a chiunque altera mezzi di trasporto operando modifiche

o predisposizioni tecniche tali da costituire pericolo per l’incolumità fisica degli operatori di polizia.

Se il colpevole è titolare di concessione o autorizzazione licenza o di altro titolo abilitante l’attività,

alla condanna consegue la revoca del titolo che legittima la medesima attività”.

Generalità

Tale articolo è stato introdotto nel 2001 per punire i casi di speronamento da parte dei

contrabbandieri. In realtà pare che un calo degli speronamenti si sia verificato prima della

legge, a seguito di un’ondata di polemiche per uno speronamento in cui erano rimasti

uccisi due agenti della Guardia di Finanza. Si conferma dunque la convinzione che il

legislatore italiano preferisce la reazione all’azione.

L’analisi

La norma descrive una fattispecie di pericolo. Si tratta però di un pericolo molto anticipato

(si punisce l’alterazione e l’occultamento mentre l’utilizzo è punito altrove). L’interesse

protetto non è il buon andamento della PA ma l’integrità fisica della persona: il risultato

normativo quindi contraddice la collocazione sistematica (la persona è oggetto materiale e

soggetto passivo del reato mentre alla PA vanno riconosciute le prerogative processuali

della persona offesa dal reato).

Prima è prescritto l’occultamento e la custodia, poi (temendo il coinvolgimento della

popolazione che, pur non appartenendo alle organizzazioni di contrabbandieri, ne

nasconde i mezzi) la sua alterazione (divenire altro o diverso), modifica (cambiamento

parziale) o predisposizione tecnica (accurata preparazione priva di caratteristiche

omologate).

Anche il pericolo per l’incolumità degli operatori di polizia deve essere oggetto di

rappresentazione e volontà del soggetto attivo. La pericolosità è difficile da accertare

perché è indefinita.

Non è configurabile il tentativo, in quanto il tentativo di un delitto non è ammesso

laddove il delitto rappresenti per sé un pericolo.

L’art. 337bis è una norma a più fattispecie disgiuntive (occultamento, custodia,

alterazione); si avrà sempre un solo reato anche se i mezzi occultati e/o custoditi sono più

di uno.

Entrambi i commi comminano la reclusione da 2 a 5 ani e la multa da € 2582 a €10389; è poi

prevista la pena accessoria speciale della revoca del titolo, se il colpevole è titolare di concessione o

autorizzazione o di altro titolo abilitante l’attività. Il riferimento all’art. 240.2 n.2 (sulla generica

detenzione di cose che costituiscono reato) potrebbe divenire la chiave di volta per procedere in

ogni caso alla confisca dei mezzi occultati o custoditi secondo l’art. 337Bis.

340

ART. : INTERRUZIONE DI UN UFFICIO O SERVIZIO PUBBLICO O DI UN

SERVIZIO DI PUBBLICA NECESSITÀ

“Chiunque, fuori dei casi preveduti da particolari disposizioni di legge, cagiona una interruzione o

turba la regolarità di un ufficio o servizio pubblico o di un servizio di pubblica necessità è punito

con la reclusione fino a un anno.

I capo promotori od organizzatori sono puniti con la reclusione da uno a cinque anni”.

Generalità

Il rapporto di questa fattispecie con il diritto di sciopero è complesso in quanto scioperare

può anche voler dire interrompere turbare dall’esterno un ufficio o un servizio pubblico o

di pubblica necessità. Il diritto di sciopero

nel settore privato ha trovato conferma nella dichiarazione di illegittimità

costituzionale del divieto di abbandonare collettivamente il lavoro o di prestarlo in modo

da turbarne la continuità o regolarità;

nel settore pubblico, dopo vari interventi della CoCo, ha ottenuto regola generale

extrapenale, abrogazione degli artt. 330 e 333, lasciando però sospettare che la disciplina

dell’art. 340 potesse estendersi nei settori lasciati “scoperti” dalle norme abrogate.

Interesse tutelato e soggetto passivo del reato

L’interesse tutelato è la regolarità dell’amministrazione pubblica minata da interruzioni o

turbamenti; dunque si tutela il normale funzionamento della PA.

Il reato è istantaneo (la norma non chiede che l’offesa si protragga nel tempo) con effetti

eventualmente permanenti (la norma dice che l’offesa infine deve esserci).

Soggetti attivi

Soggetto attivo è chiunque, anche il soggetto pubblico (p.u., i.p.s. e e.s.p.n. non sono

destinati alla sola disciplina dell’art. 331).

Fatto tipico

L’astensione collettiva dal lavoro è stata accreditata quale causa di giustificazione rispetto a

questa fattispecie, in realtà ci sono dubbi già sulla tipicità del fatto determinato durante

uno sciopero, in quanto l’art. 340 mostra un’indole individuale.

La condotta a forma libera, indeterminata nella sua manifestazione. L’evento è costituito

dal fatto di interrompere o turbare un ufficio o un servizio pubblico o di pubblica

necessità. La condotta non è solo commissiva, bensì può essere anche omissiva.

Cause di giustificazione

Lo sciopero può costituire esercizio di un diritto ed escludere l’antigiuridicità del fatto

tipico; esso opera anche quando l’agente è in errore sui presupposti di fatto o sulla norma

extrapenale che fondano la causa di giustificazione. Rimane però una questione di limiti:

limiti che prima considerano la tipologia e le ragioni dello sciopero;

 limiti che poi escludono fatti di rilevanza penale commessi in occasione di uno

sciopero sicché a uno scioperante non è concesso compiere atti di violenza contro persone

o cose; limiti che infine si applicano non solo al diritto di sciopero, in quanto ogni forma di

protesta (intesa come libera manifestazione del proprio pensiero) può determinare

un’interruzione di ufficio o servizio pubblico di un servizio di pubblica necessità.

È necessaria la valutazione dei motivi della protesta per una corretta valutazione

giudiziale.

Elemento soggettivo

Il dolo è generico, cioè prescrive la rappresentazione e volontà del fatto; è compatibile col

dolo eventuale e non richiede l’accertamento giudiziale del fine perseguito dall’agente con

l’interruzione o il turbamento dell’ufficio o del servizio pubblico.

Forme di manifestazione del reato

Il reato è consumato nel tempo e nel luogo in cui sorge l’evento di interruzione o

turbamento della regolarità dell’ufficio o servizio pubblico o di pubblica necessità. Il

tentativo è configurabile (fattori esterni possono impedire l’evento).

Il secondo comma sanziona un reato autonomo? La costruzione della fattispecie non offre

altro sostegno (al di là dell’elevata pena) alla considerazione autonoma del precetto legato

alla posizione del capo-promotore e dell’organizzatore.

Il dipendente pubblico e il dipendente di un’impresa che esercita un servizio pubblico o di

pubblica necessità può concorrere con il privato in base all’art 340 o è il privato che con

essi concorre in forza delle disposizioni depenalizzate di cui agli artt. 330 e 333? Una volta

individuata la condotta tipica riconducibili al’art. 340, condotte atipiche potranno

accedervi secondo le comuni regole del concorso di persone nel reato, indipendentemente

dalla qualità dei soggetti. È invece questione di concorso apparente di norme, la condotta

tipica per il delitto come per l’illecito depenalizzato. In tal caso, opera la clausola di

sussidiarietà prevista dall’art. 340 a favore di una non meglio precisata “disposizione di

legge”.

Il carattere istantaneo del reato permette infine di distinguere con relativa semplicità tra il

concorso di persone e i reati di favoreggiamento.

Rapporti tra norme

Al di fuori del diritto di sciopero, i p.u. che abbandonano collettivamente l’ufficio

interrompendone o turbandone l’attività, potrebbero incorrere nella disciplina

depenalizzata dell’art. 330 sostenuta dal carattere sussidiario dell’art. 340. Ma se si tratta di

un qualunque cittadino, la pena può arrivare a 5 anni di reclusione.

Il soggetto attivo, il fatto nel suo complesso, tutto è più generico nell’art. 340 e molto

potrebbe essere sottoposto alla sussidiarietà verso norme in parte abrogate. Eppure la

portata dell’art. 340 non si è particolarmente estesa. È d’ostacolo la disciplina

necessariamente interferente ed extrapenale dei servizi pubblici essenziali, insieme alla

vigenza della clausola di solidarietà, che si pone solo per le fattispecie che prevedono

come effetto o modalità tipica l’interruzione o il turbamento della regolarità di un ufficio

(es: si è ammesso il concorso con la violenza privata, in quanto l’art. 340 non prevede un

comportamento intimidatorio dell’agente). È plausibile sostenere che la presenza di norme

come l’art. 340 è ragion pratica di una maggiore economia nell’uso della fattispecie di

violenza privata, rispetto a paesi come la Germania, in cui ad essa ci si affida per risolvere

questioni simili a quelle appena viste.

Conseguenza sanzionatorie

Il comma 1 prevede la reclusione fino a 1 anno, il comma2 da 1 a 5 anni.

L’interdizione temporanea dai pubblici uffici richiede la specifica contestazione della

circostanza aggravante comune di cui ll’art. 61 n.9. Data l’irrilevanza della qualità

pubblicistica dell’agente e la natura residuale della’art. 340, l’abuso di poteri o di

violazione dei doveri inerenti a una pubblica funzione o a un pubblico servizio è ammesso

solo come elemento circostanziale.

Note di diritto comparato

Vedi art. 331.

DELITTI DI OLTRAGGIO

342

ART. : OLTRAGGIO A UN CORPO POLITICO, AMMINISTRATIVO O

GIUDIZIARIO

“Chiunque offende l’onore o il prestigio di un Corpo politico, amministrativo o giudiziario, o di un

rappresentante di esso, o di una pubblica Autorità costituita in collegio, al cospetto del Corpo, della

rappresentanza o del collegio, è punito con la multa da € 1000 a € 5000.

La stessa pena si applica a chi commette il fatto mediante comunicazione telegrafica, o con scritto o

disegno diretti al Corpo, alla rappresentanza o al collegio, a causa delle sue funzioni.

La pena è della multa da € 2000 a € 6000 se l’offesa consiste nell’attribuzione di un fatto

determinato.

Si applica la disposizione dell’ultimo capoverso dell’articolo precedente”.

343

ART. : OLTRAGGIO A UN MAGISTRATO IN UDIENZA

“Chiunque offende l’onore o il prestigio di un magistrato in udienza è punito con la reclusione fino

a tre anni.

La pena è della reclusione da due a cinque anni se l’offesa consiste nell’attribuzione di un fatto

determinato.

Le pene sono aumentate se il fatto è commesso con violenza o minaccia”.

Generalità

L’oltraggio si distingue dall’ingiuria in quanto il primo è un’offesa all’onore e al prestigio

di un Corpo politico, amministrativo o giudiziario o a un magistrato in udienza mentre la

seconda è un’offesa all’onore e al decoro di una persona presente.

Il sostegno all’autonomia dei reati di oltraggio è stato dato da diversi interessi e ragioni

che però oggi, dopo gli interventi della CoCo, non valgono più.

Il codice Zanardelli disciplina con la stessa forza ingiuria e oltraggio. Nel codice Rocco,

l’ingiuria convive con la diffamazione, da cui si differenzia solo per la presenza o meno

dell’offeso; l’oltraggio invece è ridotto nella disciplina e diviso in 4 articoli (341-344).

La CoCo nel ’94 dice che non ci sono più le ragioni di una tutela tanto privilegiata del

pubblico rispetto al privato (artt. 341-343, 594) e dell’accusa rispetto alla difesa (art. 343). Il

legislatore rifiuta la manipolazione della CoCo e nel ’99 abroga due fattispecie di oltraggio

(artt. 341 e 344). Nel 2006 scompare dall’art. 342 la sanzione detentiva.

Interesse tutelato e soggetto passivo del reato

Il prestigio e l’onore-reputazione trovano riscontro nella dignità del pubblico agente. Il

riferimento alla persona fisica contribuisce allora a spiegare la ratio della norma che,

insieme al prestigio e all’onore, considera la tranquillità psicologica del pubblico agente

come strumentale all’efficacia e alla serenità del suo operato, sì da perseguire quel buon

andamento compreso nel normale funzionamento della PA.

Soggetti attivi

È chiunque, anche un altro p.u., perché si tratta di un pregiudizio che ogni persona può

arrecare al buon andamento della PA.

Fatto tipico

Il fatto deve essere obiettivamente offensivo secondo criteri etico-sociali condivisi. La sua

valutazione si svolge nella realtà che accompagna il caso specifico.

Il primo comma dell’art. 342 prevede una condotta le cui forme sono libere; il luogo del

suo sviluppo invece è vincolato (al cospetto del Corpo politico, amministrativo o giudiziario o di

una sua rappresentanza o di una pubblica autorità costituita in collegio). Per “cospetto” si

intende una presenza qualificata; l’offesa deve essere percepita direttamente da almeno

uno dei membri del Corpo, mentre non serve prossimità fisica. Il comma2 prevede come

alternativa al cospetto la presenza mediata da una comunicazione telegrafica, con scritto o

disegno. Occorre che la condotta abbia come causa psicologica le funzioni, di diritto o di

fatto, esplicate dal Corpo.

Anche nel caso dell’oltraggio al magistrato in udienza la condotta è libera nella forma ma

ha un limite causale e temporale: l’offesa deve compiersi nell’udienza (con ciò intendendo

non solo quella dibattimentale, ma un significato più ampio), quindi nell’esercizio della

funzione giudiziaria. Il destinatario dell’offesa è la persona fisica del magistrato, inteso

come chiunque eserciti una funzione giurisdizionale o di pm.

Si tratta di reati di mera condotta, in quanto non richiedono una modificazione della realtà

in conseguenza della condotta: la percezione dell’offesa o la nota di disvalore sociale che si

collega a esso non hanno valore di evento. La condotta può essere omissiva quando c’è un

obbligo giuridico la cui inosservanza può essere considerata offensiva.

Cause di giustificazione

È applicabile la scriminante della reazione legittima agli atti arbitrari (art. 4, d.lgt. n.

288/44). Il codice Rocco ammette la prova liberatoria della verità del fatto per i delitti

contro l’onore allorché riguardi un p.u. e si riferisca all’esercizio delle sue funzioni (art.

596); tale disposizione può essere estesa analogicamente ai delitti di oltraggio, in quanto

esprime una causa di non punibilità che restringe l’area di rilevanza penalistica. Riguardo

alla non punibilità delle parti e dei patrocinatori nei procedimenti dinanzi all’Autorità

giudiziaria o amministrativa (art. 598) quando le offese concernono l’oggetto della causa o

del ricorso, non si può negare la sua applicazione analogica all’oltraggio al pm; la causa di

giustificazione è invece esclusa se l’oltraggio è rivolto al giudice, che non è parte, ma terzo

tra le parti o a chi non può essere parte perché è Corpo politico, amministrativo o

giudiziario.

Elemento soggettivo

L’oltraggio è un delitto di espressione. L’illecito deve rappresentare una manifestazione

volontaria e consapevole di un pensiero che offende l’onore o il prestigio di uno dei

destinatari qualificati dalla norme di oltraggio. L’oltraggio richiede anche la percezione

fisica dell’offesa e la percezione sociale – normativa del suo significato offensivo. Nel

dettaglio, la rappresentazione e volontà deve essere della parola, del gesto, dello scritto,

del disegno, della comunicazione, e del carattere obiettivamente oltraggioso per il

pubblico agente oltreché turbativo per il normale funzionamento della PA. Non è

necessario che la volontà di offendere cada anche sulla PA: le buone intenzioni nei

confronti della pubblica autorità non evitano dunque il pregiudizio dell’interesse tutelato.

Forme di manifestazione del reato

Il reato è consumato con la percezione dell’offesa (non basta la sola ricezione): da ciò

deriva il carattere squisitamente soggettivo della decorrenza del termine di prescrizione.

Il tentativo è ammissibile (si pensi al giudice che fa uscire l’imputato prima che questo

legga il “proclama oltraggioso”). L’idoneità offensiva degli atti va considerata rispetto al

collegio o alla persona in cui si identifica il collegio.

La circostanza comune prevista dall’art. 61 n. 10 (“l’aver commesso il fatto contro un p.u. o

una persona i.p.s. […] nell’atto o a causa dell’adempimento delle funzioni o del servizio) rende

l’ingiuria un disvalore concorrente all’oltraggio, ma essa non può assorbire le ipotesi di

oltraggio perché la circostanza deve rimanere un fenomeno episodico non caratterizzante

la fattispecie base.

Sono circostanze aggravanti speciali dell’oltraggio l’attribuzione di un fatto determinato

(artt. 342.3 e 343.2) e il fatto commesso con violenza o minaccia (art. 343.3). L’art. 343.4

prevede come circostanza aggravante quella comminata dall’abrogato art. 341: l’art. 342 è

privo allora delle circostanze che fanno riferimento a violenza, minaccia o presenza di più

persone. L’applicazione dell’attribuzione di un fatto determinato è circostanza la cui pena è

indipendente dal rapporto frazionario con la pena base. Il fatto può anche essere notorio.

La prova della verità dell’addebito libera l’offensore dalla responsabilità penale.

La violenza è un fattore circostanziale, considerato una modalità di condotta eventuale.

Rapporti tra norme

La Cassazione e la CoCo hanno stabilito (dopo lunghe incertezze) che l’abrogazione delle

fattispecie di cui agli artt. 341 e 344 ha significato di abolizione (escludendo la

responsabilità penale e comportando, nel caso di sentenza di condanna, la cessazione

dell’esecuzione), non di successione penale (per cui il disvalore sarebbe stato ancora

significativo e avrebbe di fatto mantenuto rilevanza penalistica) .

La giurisprudenza ha riconosciuto il concorso formale tra l’abrogato delitto di oltraggio

individuale (art. 341) e quello a un Corpo politico, amministrativo o giudiziario. Questa

affermazione non concorda con la tesi che riconosce nell’interesse tutelato il normale

funzionamento della PA ( e non l’offesa ai singoli).

Per quanto riguarda le offese al Presidente della Repubblica, il giudizio di specialità

giuridica è a favore dei delitti speciali (art. 278: offese all’onore e al prestigio del Presidente

della Repubblica; art. 290: vilipendio della Repubblica, delle istituzione costituzionali e

delle Forze armate).

Conseguenza sanzionatorie e regime processuale

L’art. 342 ha solo la pena pecuniaria (comma 1e 2: da 1000 a 5000 €; comma 3: da 2000 a

6000 €). L’art. 343 invece prevede la reclusione fino a 3anni (comma 1) o da 2 a 5 anni

(comma 2).

Note di diritto comparato

Germania. L’espressione oltraggiosa rientra nel reato di ingiuria. Dell’ingiuria, il

codice attuale non dà una definizione: l’ingiuria è l’affermazione di un fatto o di un

giudizio offensivo dell’onore di una persona presente; può rientrarvi anche il giudizio

offensivo comunicato a terzi. È ammessa la prova liberatoria del fatto affermato o

divulgato, quand’esso costituisca reato per il quale l’offeso sia stato condannato con

sentenza passata in giudicato. Le condanne in sede penale sono poche. È prevista una

pena detentiva fino a 2 anni in alternativa a una pena pecuniaria. Il giudice può disporre la

pubblicazione della sentenza di condanna, se l’ingiuria è stata commessa pubblicamente o

tramite la diffusione di scritti.

Francia. Il codice penale disciplina l’oltraggio con vari articoli. Per oltraggio al Presidente

della Repubblica è prevista una fattispecie speciale. Le pene dipendono dal destinatario dell’offesa

e arrivano a 2 anni di reclusione e 200.000 franchi di ammenda. Sono previste le pene accessorie

dell’interdizione civile, da pubblici uffici e della pubblicazione della sentenza di condanna.

345

ART. : OFFESA ALL’AUTORITÀ MEDIANTE DANNEGGIAMENTO DI

AFFISSIONI

“Chiunque, per disprezzo verso l'Autorità, rimuove, lacera, o altrimenti rende illeggibili o

comunque inservibili scritti o disegni affissi o esposti al pubblico per ordine dell'Autorità stessa, è

punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da € 103 a € 619”.

Nel 1999 la norma è stata depenalizzata .

L’offesa all’Autorità mediante danneggiamento di affissioni non è un oltraggio. La norma

vuole garantire la conoscenza degli scritti che, quando siano deturpati per disprezzo verso

l’Autorità, costituiscono un’offesa sufficiente al normale funzionamento della PA.

Soggetto attivo della fattispecie può essere chiunque. Il fatto è dato dalla rimozione,

lacerazione, o dall’aver reso illeggibili o comunque inservibili scritti o disegni affissi o

esposti al pubblico per ordine dell’Autorità.

Il dolo è specifico: aver commesso il fatto per disprezzo verso l’Autorità.

La consumazione si ha con l’effetto della condotta, ossia con la rimozione, lacerazione

illeggibilità o inservibilità degli scritti o dei disegni. Il tentativo è configurabile.

La condotta dovrà rappresentare un unico episodio spaziale e temporale. L’offesa all’Autorità

mediante danneggiamento di affissioni è norma in specialità giuridica rispetto alla fattispecie

contravvenzionale, ora anch’essa depenalizzata, di distruzione o deterioramento di affissioni.

346

ART. : MILLANTATO CREDITO

“Chiunque, millantando credito presso un pubblico ufficiale, o presso un pubblico impiegato che

presti un pubblico servizio, riceve o fa dare o fa promettere, a sé o ad altri, denaro o altra utilità,

come prezzo della propria mediazione verso il pubblico ufficiale o impiegato, è punito con la

reclusione da uno a cinque anni e con la multa da euro 309 a euro 2.065.

La pena è della reclusione da due a sei anni e della multa da euro 516 a euro 3.098, se il colpevole

riceve o fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altra utilità, col pretesto di dover comprare il

favore di un pubblico ufficiale o impiegato, o di doverlo remunerare”.

Generalità

Interesse tutelato

L’interesse tutelato è l’imparzialità,il buon andamento e la tendenziale gratuità del servizio

amministrativo; non paiono accettabili le tesi che dicono che l’interesse tutelato è il

prestigio della PA e il patrimonio del privato.

Soggetti attivi

Soggetto attivo è chiunque: si tratta di un reato comune.

Fatto tipico

Il comma 1 descrive la condotta di chi, millantando credito, riceve o fa dare o promettere, a

sé o ad altri, denaro o altra utilità come prezzo della propria mediazione presso un

pubblico ufficio o un pubblico impiegato che presti un pubblico servizio. Millantare ha

due significati:

invenzione: si dice di possedere un credito inesistente;

 ampliamento: il credito sussiste ma in misura inferiore a quanto affermato.

Per credito si intendono relazioni, amicizie, agganci che favoriscano o permettano indebite

forme di pressione.

Non conta per l’esistenza del reato che si alleghi la possibilità di influire sul pubblico

funzionario direttamente o per interposta persona, né che il funzionario sia

nominativamente indicato, né che il pubblico ufficiale o impiegato esista effettivamente.

Non è reato se si vantano crediti verso personaggi politici che non rivestano la qualifica di

p.u. . La pattuizione del prezzo della mediazione è il secondo requisito della condotta

sanzionata: è con tale accordo anche si evidenzia pienamente l’offesa all’imparzialità e la

tendenziale gratuità della PA.

L’attività di intermediazione è legittima se si fonda solo sul credito professionale

(competenza tecnica, esperienza,...); è illegittima se trova causa anche solo parzialmente in

un ascendente extraprofessionale del mediatore.

Quanto all’altra utilità, oggetto della dazione o della promessa, si è ritenuto che possa

essere anche di modesta entità, purché la condotta risulti comunque offensiva del bene

protetto (compresi anche i favori carnali).

Il comma 2 prevede una figura autonoma definibile come millantato credito corruttivo:

diversa è la causa della retribuzione, che nella falsa asserzione dell’agente risulta

consistere in una corruzione propria (comprare il favore del soggetto pubblico) o

impropria (doverlo remunerare). Quindi non c’è millanteria: il soggetto attivo si presenta

come strumento di corruzione di un pubblico funzionario; si tratta dunque di una

condotta più grave.

L’elemento che distingue questo reato da una possibile intermediazione corruttiva è il

pretesto: c’è l’idea di necessità o almeno convenienza della remunerazione a prescindere

dalla forma espressiva che può anche essere quella del semplice strumento di opportunità;

è dunque una messa in scena che viene spontaneo accostare alla truffa. L’agente risponde

del reato se non corrompe e si appropria solo della retribuzione; se l’agente corrompe

effettivamente il funzionario, subentra il delitto di corruzione.

Cause di giustificazione

Non ci sono questioni di rilievo.

Elemento soggettivo

Il dolo è in entrambe le fattispecie generico e si sostanzia nella coscienza e nella volontà

della millanteria e nella consapevolezza di ricevere o farsi dare o promettere il

comportamento come prezzo di una mediazione presso il pubblico funzionario o con il

pretesto di doverne comprare il favore o di doverlo remunerare. È irrilevante che l’agente

abbia tratto un profitto o che non intendesse screditare la PA o il funzionario. Serve solo la

consapevolezza che il credito prospettato provenga da fonti extrapenali. È possibile il dolo

eventuale ma non la colpa.

Forme di manifestazione del reato


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flaviael

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2005-2006

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Borgonovo Donata.

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