Realismo giuridico, Frank - Appunti

Jerome Frank e il realismo giuridico

L'opera più importante di Frank è Law and the Modern Mind, con la quale si dimostra esponente del cosiddetto Realist Movement, ossia un gruppo di giovani giuristi che critica radicalmente gli assetti tradizionali della dottrina giuridica statunitense. In particolare, egli si scaglia contro la concezione del diritto come insieme di regole preesistenti alla decisione dell’interprete ed all’interprete meccanicamente applicate; quest’idea del diritto non predeterminato si scontra con il supposto razionalismo della Mechanical Jurisprudence, la quale intende invece il diritto come statico.

La teoria di Frank, da molti (in particolare Bobbio) considerata come un attacco al mito della certezza del diritto, parte dall’idea che l’uomo comune (average man) ha di diritto, tenendo come presupposto che egli sia a conoscenza di alcuni concetti base che, in virtù della loro essenza innata, danno vita al cosiddetto "diritto ingenuo".

L’uomo comune che si trova di fronte ad una controversia da risolvere interpella un esperto in materia, come ad esempio un avvocato. Quest’ultimo, supponendo che si trovi ad operare in un ordinamento di Common Law come lo stesso Frank, consulterà documenti per capire se è mai stato trattato un caso analogo e come è stato gestito, cercando in ogni caso di fare sì che il suo cliente risulti vincente, anche a costo di "aggirare" la legge (risoluzione del contratto e scioglimento della compagnia di taxi per crearne di nuovi in uno Stato che riconosca la validità del contratto di esclusiva e per potersi rivolgere alla Corte Federale e non a quella del Kentucky).

La natura del diritto secondo Frank

Ponendo la domanda “cos’è il diritto?” è necessario rendersi conto che la risposta varierà a seconda del momento in cui verrà data: prima della decisione della Corte Suprema (Tribunale di ultima istanza a cui viene fatto ricorso dalla controparte) il diritto non è affatto predeterminato. Si hanno solamente congetture (guess) derivanti dal parere fornito dagli avvocati: non è possibile essere certi, quindi in questo primo momento il diritto non è altro che una profezia di ciò che deciderà la Corte (probable law).

Questa concezione si trova alla base dello scetticismo giuridico di cui Frank si fa portatore: i fatti non sono precostituiti ma vengono determinati nel corso del processo di decisione, non è possibile predire ciò che accadrà a partire da semplici regole. Solamente dopo la decisione della Corte Suprema il diritto diventa definitivo: si può quindi concludere che per l’uomo comune il diritto non...