Programma istituzioni diritto pubblico

Programma completo del corso di istituzioni di diritto pubblico 2 Eco-Ban Università Milano Bicocca

Riassunto del corso 2020/2021

Introduzione

Il diritto è definibile come l'insieme delle regole che disciplinano i rapporti della collettività in un preciso momento storico. Il diritto è collegato direttamente al fenomeno sociale e da sempre è necessario per la convivenza pacifica dei popoli. Il diritto è una scienza dinamica e muta con il cambiamento della società stessa.

Il diritto pubblico emerge con la figura dello Stato per regolare i rapporti tra lo Stato stesso ed i cittadini, caratterizzato dalla figura superiore dello Stato.

Il fenomeno giuridico

Il fenomeno giuridico (diritto) presuppone l'esistenza di certi fondamentali caratteri:

• Effettività: il popolo deve essere convinto dell'obbligatorietà delle leggi
• Certezza: devono esistere degli istituti che fanno sì che le leggi siano rispettate ed applicate (tribunali, forze dell'ordine, esistenza delle sanzioni)
• Relatività: le norme giuridiche variano nel corso del tempo o del luogo proprio perché varia la società e ciò che è giuridicamente rilevante per essa

Una norma giuridica è invece una regola di comportamento obbligatoria per tutti i componenti della società. La norma giuridica comporta l'esistenza di una fattispecie astratta (ovvero un evento futuro ed incerto che si vogliono disciplinare) e poi degli effetti che accadono al verificarsi della fattispecie stessa. Gli effetti possono essere vantaggiosi (positivi per chi li riceve, come diritti, interessi) o svantaggiosi (negativi per chi li riceve quindi oneri, obblighi, doveri).

La norma giuridica ha valore all'interno di un determinato contesto, detto ordinamento giuridico. Esso è l'insieme delle norme che vogliono perseguire gli interessi della società e che sono tra loro collegate. Gli ordinamenti giuridici sono molteplici, al vertice vi è lo stato (ordinamento generale) in cui hanno poi luogo migliaia di ordinamenti giuridici particolari (imprese, associazioni, famiglie…).

Per quanto riguarda ordinamenti giuridici particolarmente rilevanti tra questi troviamo:

• L'ordinamento internazionale (regolato dal diritto internazionale)
• L'ordinamento comunitario (regolato dalle norme dell'UE)
• I sindacati
• Gli ordini religiosi…

Gli ordinamenti particolari devono essere subordinati, ovvero rispondenti all'ordinamento generale nella figura dello Stato. Tranne quelli equi-ordinati (come ad esempio le regioni).

Ogni ordinamento giuridico ha degli elementi tipici; ad esempio, necessità dell'esistenza della pluralità di soggetti che è sottoposto all'ordinamento stesso, di un sistema organizzato di norme ed infine l'esistenza di una struttura che ne garantisce il rispetto.

Stato

I caratteri principali dello Stato sono:

• Sovranità: lo stato sul suo territorio non riconosce ordinamenti superiori ad esso tranne le limitazioni per diritto internazionale e comunitario
• Autoritarietà: lo stato esercita un potere imperativo
• Originarietà: lo stato nasce da solo in seguito ad un determinato avvenimento storico e non deriva da nessun altro potere a differenza delle regioni per esempio
• Necessità: lo stato persegue tutte le finalità ed i bisogni dei cittadini
• Territorio: lo stato esercita la propria sovranità al di sopra di un determinato territorio in cui è stabilità la sua comunità

Lo Stato può essere individuato sia come ente/apparato (negli apparati che lo compongono) che come ordinamento/società (nella figura della sua società).

Soggetti dello Stato

Lo stato esiste per via della società che lo compone. La società è formata da molteplici soggetti:

• Persone fisiche: ovvero i singoli portatori di determinati interessi tra cui la capacità giuridica e quella di agire
• Persone giuridiche: insieme di persone fisiche che vanno a costituire un'entità che ha propri interessi e finalità, diversi da quelle dei suoi singoli componenti (società, stato stesso, parlamento…)

Modelli di ordinamento giuridico

Esistono principalmente due modelli di ordinamento giuridico:

• Civil Law: è l'ordinamento italiano e di tutti gli altri stati con derivazione romanistica. Comporta l'esistenza del diritto prodotto soprattutto in forma scritta all'interno di appositi codici a sua volta prodotto da determinati organismi (parlamento). Il giudice ha solo lo scopo di interpretare le norme ed applicare l'effetto previsto.
• Common Law: tipico degli stati a tradizione anglosassone il diritto è prevalentemente non scritto e ha forze valore l'elemento giurisprudenziale, ovvero l'insieme delle sentenze prodotte dai giudici per la risoluzione delle controversie. Tale diritto ha valore nel tempo per il principio dello stare decisis ovvero i giudici che esaminano controversie nel presente devono basarsi obbligatoriamente alle sentenze uguali o molto simili emesse in passato.

Nel corso del tempo le due tipologie si sono sempre di più avvicinate, integrandosi vicenda. Nel Common Law è diventato sempre più ricorrente la produzione di fonti scritte mentre nel Civil Law la funzione del giudice si è arricchita così come il ricorso alla giurisprudenza.

Fonti Normative

La creazione delle norme giuridiche avviene mediante due modalità:

• Fonte-Atto: ovvero tramite degli appositi atti emessi da appositi organi (es. legge del parlamento, decreto del governo…)
• Fonte-Fatto: comportamenti umani che portano alla creazione di apposite norme, ad esempio la consuetudine o la prassi amministrativa o governativa.

Nel caso di fonti atto è necessario che vengano classificate ed ordinate in maniera gerarchica. Ogni fonte ha infatti un proprio peso rispetto alle altre ed una sua capacità di resistere a modifiche o modificare altre norme. In Italia, ad esempio, la Costituzione è al vertice delle fonti, anche se in realtà si sottopone alle normative internazionali e comunitarie. Seguono poi le leggi ordinarie, regionali ed i decreti governativi. Infine, vi sono i regolamenti, le consuetudini, la giurisprudenza e l'equità. Essendo il nostro ordinamento particolarmente ricco di norme l'esistenza della gerarchia risolve il problema dell'antinomia tra le norme, ovvero la contrapposizione di più norme. Si applicano quindi nel concreto le norme con più alto valore gerarchico, se le norme hanno uguale valore si applica il principio cronologico per cui le norme più recenti prevalgono su quelle passate ed infine il principio di competenza per cui alcune norme hanno valore solo in determinati ambiti (ad esempio le leggi regionali).

Spetta al giudice il compito dell'interpretazione delle norme al fine di applicare quella corretta per la risoluzione di una controversia. L'interpretazione avviene prima in base al contenuto letterale della norma stessa (interpretazione letterale), poi su quella logica (la coerenza tra norma ed ambito di applicazione), quella analogica (tramite il confronto con altre norme già esistenti) ed infine quello sistematico (applicazione della norma in conformità con i principi dell'ordinamento stesso).

Forme di Stato

Il modo in cui l'autorità centrale manifesta il suo potere verso i cittadini è detto forma di stato, esso descrive inoltre come il potere è organizzato e le istituzioni che ne sono titolari.

Storicamente parlando la prima forma di stato che nacque è quella dello stato patrimoniale di concezione medioevale. Esso prevedeva la protezione, da parte del principe, di tutti coloro che si trovavano all'interno dei territori oggetto del suo patrimonio. Superata la concezione di stato patrimoniale dopo le teorie di Hobbes nasce la concezione di stato assoluto, egli pensava che essendo l'uomo una figura che cerca sempre di sopraffare gli altri era necessario che il popolo dovesse sottomettersi all'autorità di un sovrano, anche a costo di rinunciare ad alcune libertà. Tali teorie erano sostenute anche da Rousseau e Locke. Lo stato assoluto, in parte ancora oggi esistente, trova però la fine con la Rivoluzione francese.

Nasce così lo stato di diritto con la nascita dei cittadini, individui portatori di diritti che per via della loro sovranità conferiscono alle istituzioni i poteri essenziali, che vengono però esercitati in conformità con quanto previsto dalla legge. Lo stato di diritto si perfeziona poi con lo stato liberale che prevede l'autorità centrale di un sovrano che deve però sottostare ad organi eletti dal popolo ovvero i parlamenti. Questa figura di stato è strettamente collegata al liberismo economico, che prevede il non intervento dello stato nell'economia.

La crisi del 1929 porta in realtà al fallimento del modello liberista, perciò, dagli anni '20 in poi nascono due modelli differenti di stato:

• Stato democratico: prevede il riconoscimento dei diritti a tutti i cittadini che alla nascita sono dotati di capacità giuridica. La partecipazione politica è estesa a tutti con il suffragio universale e gli organi legislativi ed esecutivi dello stato sono sempre eletti dal popolo con le modalità previste dalla legge. Inoltre, nello stato democratico ritorna essenziale la presenza dello stato nell'economia e nella società al fine di garantire l'uguaglianza sostanziale, ovvero la garanzia che l'uguaglianza venga garantita dallo stato direttamente tramite istruzione pubblica, sanità pubblica, previdenza sociale… (stato sociale).
• Stati totalitari socialisti/nazionalisti

Ad oggi la maggior parte degli stati del mondo è uno stato di diritto, democratico e sociale. Gli stati poi possono essere ancora suddivisi in:

• Stato unitario: le istituzioni sono accentrate in un unico potere
• Stato federale: alla figura di uno stato centrale che è la massima autorità sono affiancati numerosi stati dotati di forte autonomia legislativa, tributaria, giurisdizionale… a patto di non opporsi alla legge federale. (es. USA)
• Stato regionale: ordinamento italiano, prevede che le istituzioni centrali detengano la maggior parte dei poteri ma una limitata parte degli stessi è data agli enti territoriali nella figura delle regioni.

Forma di governo

È l'organizzazione interna dei poteri dello stato che definiscono le modalità con cui lo stesso è governato. La forma di governo è collegata strettamente alla forma di stato.

Per gli stati assoluti è quindi prevista la monarchia assoluta che vede tutti i poteri e le funzioni in mano unicamente al sovrano. La monarchia recentemente è diventata monarchia costituzionale che prevede che il sovrano abbia limitati poteri previsti dalla costituzione mentre i tre poteri siano organizzati e assegnati a diversi organi. Per quanto riguarda le repubbliche esse sono:

• Repubblica parlamentare: prevede la centralità del parlamento, ovvero l'organo rappresentativo della volontà del popolo. Il parlamento ha funzione legislativa e di controllo verso gli altri organi con appositi strumenti. Il parlamento poi tramite la maggioranza dà luogo alla figura del governo. Es. Italia
• Repubblica presidenziale: il popolo oltre ad eleggere un parlamento elegge anche un capo di stato che ha funzione esecutiva e risponde direttamente al popolo che lo ha votato e non al parlamento. I rapporti tra il capo di stato ed il parlamento sono regolati diversamente per ogni stato. Es. USA
• Repubblica semipresidenziale: è una via di mezzo tra i due modelli precedenti, la figura del capo di stato esiste ma con limitati poteri. Il capo di stato non agisce da solo ma con un governo ed è presente l'istituto della fiducia tra governo e parlamento. Es. Francia
• Direttorio: è presente in pochi stati, tra cui la Svizzera. Prevede che il parlamento nomina un governo la cui durata è prefissata alla nomina e non prevede una figura di spicco permanente. Inoltre, si fa ricorso a grandi coalizioni politiche ed all'uso del referendum in maniera molto frequente.

Lo Stato costituzionale

È stato coniato questo termine per indicare che ad oggi la maggior parte degli stati è basata su un testo di legge fondamentale detto costituzione. La costituzione individua direttamente la forma di stato e la forma di governo del paese, limita e assegna i poteri alle istituzioni e indica i valori fondamentali della società nonché ne garantisce i diritti essenziali ed inviolabili.

La costituzione può essere votata (quando è redatta dal governo su votazione popolare) o concessa (quando è rilasciata dal sovrano su pressione popolare).

La costituzione può avere forma scritta o consuetudinaria (come avviene nel UK). Può essere procedurale (definisce solo le procedure istituzionali) o programmatica (che definisce anche il modello di società e le finalità dell'ordinamento). Può essere infine flessibile quando ha una posizione gerarchica inferiore alle leggi oppure rigida quando è la fonte super primaria perciò non è modificabile con procedure ordinarie. La costituzione italiana è votata, scritta, programmatica e rigida.

Dall'unità alla costituzione

Storia italiana

Lo statuto Albertino fu la prima forma di costituzione italiana concessa nel 1848 nell'allora Regno del Piemonte. Essa era una costituzione concessa, flessibile ma programmatica. Istituiva le due camere che però erano elette da pochi. Lo statuto venne esteso a tutta la penisola dopo l'Unità del 1861. In principio il parlamento era molto debole ma con il tempo assunse sempre maggior potere e nacque anche la figura della fiducia e del governo.

Nel frattempo, si estende sempre di più il diritto di voto e l'Italia diventa uno stato cattolico. Il governo diviene un organo collegiale e nel 1919 si ottiene il suffragio universale maschile. Tuttavia, nello stesso anno inizia l'esperienza fascista che porta alla fine dello stato di diritto. Mussolini, infatti, non trovando alcuna opposizione nello Statuto Albertino riesce a modificare le leggi a suo favore divenendo così dittatore. Emana le leggi fascistissime opprimendo di fatto tutti i caratteri essenziali degli stati di diritto.

Ed è anche per via del fascismo che una volta proclamata nel 1946 la forma di stato repubblicana l'assemblea dei 75 costituenti vide essenziale l'emanazione di un testo che garantisse i diritti inviolabili e organizzasse la struttura dello stato. Le commissioni di stesura della costituzione erano divise in libertà, forma di governo ed economia. La costituzione venne approvata nel 1947 ed entrò in vigore nel 1948. Venne nominato il presidente della repubblica e la riconversione delle istituzioni ebbe inizio.

Costituzione italiana

La nostra costituzione è rigida, scritta, votata, programmatica e compromesso (ovvero che incontra le volontà dei diversi schieramenti politici presenti nel 1946). Essa è divisa in quattro parti. La prima parte è quella dei principi fondamentali, cardini dell'ordinamento italiano e contenenti i valori più importanti della repubblica.

ART.1: riconosce lo stretto legame tra la democrazia ed il lavoro. Il lavoro è infatti la base del popolo che è detentore della sovranità, che tuttavia può essere esercitata nel rispetto della costituzione stessa.

ART.2: riconosce il principio personalista, per cui ogni individuo dalla nascita è titolare di diritti inviolabili garantiti dalla costituzione. Inoltre, tale diritto per il principio pluralista non si applica solo al singolo ma anche alle formazioni sociali (luoghi in cui la personalità umana si sviluppa tra cui la famiglia, le associazioni, i partiti…). Si indica però che l'uomo è titolare anche di alcuni doveri improrogabili come il pagamento delle tasse, la difesa della patria, il rispetto delle leggi…

ART.3: riconosce l'uguaglianza. Essa è formale in quanto contrasta tutti i tipi di discriminazione ma anche sostanziale in quanto lo stato si impegna a rimuovere tutti gli ostacoli di carattere economico e sociale e garantisce l'uguaglianza stessa tramite gli opportuni aiuti.

ART.4: riconosce il forte spirito lavorista dell'ordinamento. Il diritto al lavoro non è solo formale ma anche sostanziale. Il lavoro è lo strumento che garantisce la parità di condizione. Il lavoro inoltre è un dovere morale che porta al progresso dell'intera comunità.

ART.5: la repubblica seppur nella sua unicità ed indivisibilità garantisce e promuove le autonomie territoriali e locali così come la pluralità ed il decentramento delle istituzioni e della PA.

ART.6: riconosce e tutela le minoranze linguistiche nell'ottica del rendere l'uguaglianza sostanziale.

ART.7: regola i rapporti con la Chiesa Cattolica, individuandola come uno stato autonomo e sovrano secondo i Patti Lateranensi, sostituiti nel 1984 dal Concordato di Villa Madama.

ART.8: riconosce tutte le libertà alle altre confessioni religiose che non vadano in contrasto con l'ordinamento italiano. È promossa l'intesa e gli accordi mediatori con le altre confessioni. Le disposizioni degli articoli 7 ed 8 lasciano intendere che l'Italia sia uno stato laico.

ART.9: riconosce e tutela la cultura, la ricerca scientifica, il paesaggio, la tecnica ed il patrimonio naturale del territorio italiano.

ART.10: riconosce l'apertura dell'or…