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Diritto pubblico

Caratteri fondamentali del fenomeno giuridico

Nozione di diritto: complesso di regole di condotta che disciplinano i rapporti tra i membri di

una certa collettività in un dato momento storico

La principale caratteristica del fenomeno giuridico è lo stretto legame con il fenomeno sociale,

il diritto segue l’evoluzione della società civile. Perché nasca il fenomeno giuridico è

necessaria una forma di aggregazione umana, che a sua volta non può svilupparsi senza un

minimo di regole

Altre caratteristiche del fenomeno giuridico e del diritto statale:

1. Effettività = percezione sociale della sua obbligatorietà (diversa dalla validità), da al

diritto la capacità di produrre effetti e quindi imporre ai destinatari un determinato

comportamento giuridico

2. Certezza = esistenza di strutture e di istituti che garantiscono la concreta applicazione

delle regole di comportamento, la condizione indispensabile è che le norme siano rese

note al popolo in maniera chiara

3. Relatività = mutevolezza del contenuto e dell’estensione delle regole a seconda delle

diverse esigenze che ogni singola società deve affrontare in un certo momento storico

La norma giuridica è una regola di comportamento obbligatoria per tutti i componenti di una

determinata società. Il contenuto della norma comprende:

scelta e descrizione degli atti e dei fatti che essa intende disciplinare (fattispecie

 astratta)

scelta degli effetti giuridici (posizioni giuridiche di vantaggio e di svantaggio) che

 conseguono al verificarsi della fattispecie prevista dalla norma

Queste due scelte sono fatte dalla politica.

Posizioni soggettive di vantaggio:

diritti soggettivi (assoluti: il soggetto è tutta la collettività e relativi: il soggetto è

 singolo) tutela diretta dell’interesse di un soggetto da parte della norma giuridica

→

(impone un comportamento a terzi)

interessi legittimi tutela dell’interesse di un soggetto avviene solo se coincide con

 →

l’interesse pubblico

Posizioni soggettive di svantaggio:

doveri compimento o astensione di/da un’attività per perseguire interessi generali

 →

obblighi soddisfazione di interessi particolari (es: contratti)

 →

oneri compimento di un’attività sfavorevole nell’interesse proprio

 →

L’ordinamento giuridico è l’insieme delle regole di diritto (norme giuridiche), dotate dei

caratteri della complessità e della stabilità, e dei fini, che rappresentano il tessuto connettivo

di un gruppo sociale. Lo Stato è il più importante.

Esistono 2 teorie o scuole di pensiero. Keisen lo definiva come il complesso stratificato di

norme gerarchicamente ordinate* per cui le fonti inferiori sono fondate su quelle di grado

superiore. Santi Romano, con la teoria istituzionalista dice invece che non si può solo dire che

è un complesso di norme, infatti, il diritto non può vivere senza la società e la società

necessita di ordine e organizzazione, cioè un’istituzione, per cui il diritto è frutto

dell’istituzione.

*le norme, che sono regole di comportamento, non possono essere ordinate gerarchicamente,

per questo si dà ordine gerarchico alle fonti, ciò da poi ordine alle norme.

Pluralità degli ordinamenti giuridici sono possibili tanti diversi ordinamenti giuridici quanti

→

sono i fini che in concreto possono determinare una aggregazione di più individui. Essendo

molteplici i fini, anche gli ordinamenti devono essere molteplici.

Ordinamenti giuridici:

a) Particolari: perseguono interessi specifici e non possono andare in contrasto con quelli

generali

b) Generali o politici: perseguono finalità tendenzialmente di bene comune di tutti i

possibili interessi sociali. (Stato) divisi in:

Originari (ricavano da sé stessi la sovranità (Stato o comunità internazionale))

 Derivati (prendono il proprio potere da altri (regioni))



Essendoci molteplici ordinamenti, è necessario ordinarli per non farli andare in contrasto e

non sovrapporsi, anche a livello internazionale, infatti, il diritto internazionale privato regola i

conflitti tra 2 stati, quello pubblico regola i conflitti tra uno stato e una comunità

internazionale, poi ci sono le norme sovranazionali (comunitarie UE) e il diritto interno.

Elementi indispensabili dell’ordinamento giuridico:

pluralità di soggetti

 sistema di norme insieme ordinato di norme che lavorano coordinatamente.

 →

organizzazione produce le regole e le fa seguire (disciplina la società), una parte le

 →

crea, una le attua e una ne controlla l’esecuzione.

L’ordinamento dev’essere anche completo (non ci sono vuoti normativi), coerente (2 fonti non

possono andare in contrasto) e ordinato.

Un’altra distinzione tra ordinamenti è data da:

Cvil law: hanno distinzione tra il diritto che regola i rapporti tra privati (civile) e quello

 che regola i rapporti con la pubblica amministrazione (amministrativo). Prevalenza di

norme scritte.

Common law: usano un unico tipo di diritto per regolare sia i rapporti tra privati, che

 quelli con la PA (Usa e Uk). Le loro norme non sono propriamente scritte, non hanno

costituzione, ma hanno un insieme di atti. Le norme sono spesso poste dal giudice

(quando emette sentenze), tant’è che le regole sono definite e seguite sulla base di

esperienze o ‘’precedenti’’ state decisis: precedente vincolante.

→

Come risolvere i ‘’contrasti’’ tra norme

Successione delle fonti nel tempo

Criterio cronologico > abrogazione una legge nuova vince su una più vecchia (l’abrogazione

→

può essere esplicita: nella nuova legge è indicato quale legge vecchia viene abrogata;

implicita: la nuova legge regola tutto il campo che era regolato dalla vecchia; o tacita: c’è

assoluta incompatibilità tra le due norme). L’unica eccezione è il principio di specialità per il

quale se una norma generale contrasta una speciale, rimangono valide tutte e 2 ma si applica

la speciale.

Sovraordinazione o sottordinazione delle fonti

Criterio gerarchico > invalidità e annullamento della norma di grado inferiore situazione

→

patologica: la legge è annullata fin dal momento in cui è stata posta (ex-nunc)

Specialità delle fonti

Criterio di competenza dell’organo > invalidità e annullamento un organo fa una legge che

→

non gli compete (ex-nunc)

Stato: ente che si colloca in supremazia verso il popolo, cioè i soggetti che agiscono in un

determinato ambito spaziale (territorio) rivendicando per sé l’originarietà del proprio potere

(sovranità) e che dispone della forza legittima per assicurare sopravvivenza e sviluppo del

gruppo sociale per il quale è nato.

a) Persone fisiche: capacità giuridica dalla nascita e capacità di agire dalla maggior età

(no interdetti e inabilitati)

b) Persone giuridiche: entità immateriali riconosciute dall’ordinamento.

Fonti normative

1. Fonti-atto: attribuiscono a determinati organi il potere di creare o modificare il diritto

tramite l’emanazione di atti che costituiscono il diritto vigente in quel luogo e in quel

momento. È obbligatorio che esse indichino il nome dell’atto, l’autorità emanante e il

procedimento mediante il quale vengono emanate (es: DPCM dal governo con una

legge-delega del parlamento).

2. Fonti-fatto: riconoscono valore giuridico a determinati fatti o atti umani (es:

consuetudine, cioè il continuo ripetersi di un’azione che la rende ‘’regola’’).

Due tipi di fonti:

di produzione producono norme

→

sulla produzione indicano a quali atti o fatti si può attribuire il potere di produrre diritto

→

Esistono fonti che sono sia sulla che di produzione (costituzione).

Le fonti creano le norme, che sono generali (rivolte a un grande numero di soggetti

indistintamente) e astratte (possono essere riprodotte un numero infinito di volte).

Co A parte ci sono anche i regolamenti parlamentari a cui è

+

sti difficile dare una gerarchia poiché sono fonti di autonomia

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(art.11 7 com m a6 )

Le Forme di stato e le Forme di governo

nella loro evoluzione storica

Forma di Stato: rapporto fra cittadini e potere politico, vale a dire il rapporto fra governanti e

governati, nonché i fini ultimi e valori che si pone l’ordinamento.

Forma di governo: modo in cui sono regolati i rapporti tra gli organi di vertice dell’apparato

statuale. I fini e i principi della forma di Stato sono strettamente collegati con la forma di

governo.

Una collettività organizzata si dà dei fini, 3 gruppi di regole, che riguardano 3 settori diversi,

aiutano ad organizzarli:

L’organizzazione dell’apparato statale (potere governante)

 Rapporti tra potere governante e cittadini

 Rapporti intersoggettivi tra i cittadini (diritto privato)



Il primo manifestarsi di uno stato moderno si è avuto nel 1684 (Pace di Westfalia –

diminuzione del potere spagnolo) con lo Stato assoluto. Ha segnato la fine degli stati

feudatari accentrando i poteri nelle mani del sovrano e unificando i territori. L’economia

diventa aperta e l’amministrazione, l’esercito e il fisco centralizzati. Il Fine era la tutela

interesse generale per mezzo dell’intervento diretto nei più diversi settori delle attività sociali

(Stato Interventista). Origine trascendente del potere.

A fine 18° secolo c’è la crisi dello Stato assoluto, si passa da un’economia agricola ad una

industriale con la borghesia che controlla l’economia e quindi ruba il potere all’aristocrazia.

Poiché i cittadini non vogliono più dare risorse allo Stato, aumentano le guerre.

Si arriva così allo Stato liberale dove l’interesse economico della collettività non è

influenzato da interventi statali (fine stato interventista) e nascita Stato di diritto. Lo Stato

permette alla collettività di svilupparsi liberamente (anche nell’economia, i cittadini si

regolano da soli) e garantisce solo la protezione dei confini, l’ordine pubblico interno e la

tutela della proprietà. Nascono i primi principi fondamentali imposti anche ad organi di vertice

(simil costituzione). Nasce il mercato. Il potere non è centralizzato ma diviso tra parlamento

(borghesia) e sovrano, la legge disciplina l’organizzazione e il funzionamento dell’apparato

amministrativo. L’aristocrazia si allea con la borghesia e gli intellettuali tranne che in Francia,

per questo scoppia la Rivoluzione francese. Il fine dello Stato liberale è quello di

“soddisfazione” degli interessi della collettività (concezione garantistica e negativa dei fini

dello Stato). C’è origine popolare del potere grazie al parlamento e subordinazione di tutti i

soggetti (pubblici e privati) alla legge.

Anche lo Stato liberale va in crisi perché non si riesce a sconfiggere la diseguaglianza sociale,

i cittadini non si arricchivano e non avevano istruzione, perciò, non riuscivano ad entrare in

politica. Grazie alla pressione popolare e al suffragio universale si arriva allo Stato sociale.

Fine dello Stato sociale è l’uguaglianza sostanziale e non solo formale dei cittadini. Si rafforza

la divisione dei poteri, si affermano i diritti di libertà come diritti assoluti, crescono gli apparati

amministrativi e burocrazia. È uno Stato di diritto interventista che mira a eliminare le

disuguaglianze nell’interesse dei diritti sociali (salute, istruzione, Lo Stato sociale potrebbe

…).

andare in crisi quando le classi politiche tengono un comportamento degenerato, le elezioni

hanno problemi e quando l’assistenza muta in assistenzialismo.

Tipologie di Stati in base all’autonomia territoriale (in base alla valorizzazione delle unità

territoriali)

Stato unitario: Stato Sovrano in cui tutti i poteri (legislativi e amministrativi) sono gestiti

 da autorità centrali.

Stato regionale: Stato Unitario in cui viene riconosciuta una limitata autonomia ad

 alcuni enti territoriali (IT ES)

Stato federale: fusione tra più Stati in precedenza Sovrani. Gli stati membri hanno

 competenze generali anche tipiche degli Stati Sovrani, mentre gli organi federali hanno

competenze circoscritte a quelle espressamente loro riservate (DE)

Stato centralizzato: c’è un solo organo, lo Stato, non esistono entità territoriali.



Le forme di governo nascono con la prima forma di stato moderno

→

Monarchia assoluta: Concentrazioni di tutte le funzioni statali in capo al Sovrano (stato

 assoluto)

Monarchia costituzionale: Fase dualista, 2 centri di decisione politica: il Sovrano è

 titolare di tutti i poteri, il Parlamento divide col Sovrano il potere legislativo. La funzione

legislativa del parlamento riguarda anche le leggi di spesa. La differenza tra i 2 organi

governanti sta nella forma di legittimazione che per il sovrano è ‘’l’eredità’’ mentre per

il parlamento è l’elezione. (stato liberale)

Forma di governo parlamentare: Fase monista, al centro del sistema solo il Parlamento.

 Si basa sul rapporto di fiducia Governo/Parlamento (relazione biunivoca), il governo fa

un programma e il parlamento gli dà fiducia finché lo rispetta. Capo dello Stato

(Monarca; Presidente della Repubblica) = potere neutro. Il capo dello stato ha il potere

di nomina. Questa forma di governo si è rinvigorita con l’arrivo di elezioni e referendum

(forma di democrazia diretta).

Le forme di governo alternative a quella Parlamentare

Forma di governo presidenziale: il Presidente è capo dello Stato, capo del Governo,

 eletto direttamente dal popolo, non può sciogliere Parlamento, viene controllato dal

Parlamento (che non può revocare la fiducia) (Usa).

Forma di governo semipresidenziale; elezione diretta P.d.R., rapporto fiduciario

 Presidente /Governo e Parlamento/Governo.

Tre strumenti di democrazia diretta

Petizione: usato poco, è fatto dai cittadini per le camere, che però le possono ignorare.

 Iniziativa: il popolo (50.000) può presentare un disegno di legge.

 Referendum abrogativo: il popolo può cancellare una legge o un atto con forza di legge,

 in modo totale o parziale (escluse leggi tributarie e di bilancio). C’è il quorum (deve

votare ½+1 degli aventi diritto), se non viene raggiunto non passa e si può riproporre

dopo 5 anni.

La nostra democrazia è rappresentativa e non diretta.

Norme comunitarie si inseriscono nell’ordinamento in maniera ‘’automatica’’.

→

Norme internazionali recepite mediante atto legislativo tramite ratifica (negozio con cui un

→

soggetto fa propri tutti gli effetti di un contratto stabiliti da un altro soggetto (pluripotenziato)

nei confronti di un soggetto terzo). La fa solitamente il Presidente della Repubblica ma può

essere preceduta da un’autorizzazione del governo se tratta argomenti ‘’delicati’’ (es: confini

territoriali).

Il nostro ordinamento si adegua ai trattati internazionali in maniera ordinaria (approvati con

legge ordinaria che li recepisce), o semplificata (il parlamento fa solo l’ordine d’esecuzione,

non riscrive i principi del trattato ma lo ‘’allega’’ dicendo solo che è recepito).

Le convenzioni internazionali sono diverse dalle norme e i trattati poiché sono recepite

automaticamente.

L’ordinamento comunitario è sovranazionale basato sulla componente intergovernativa, cioè,

non prevalgono gli organi europei ma quelli dei diversi stati.

Struttura UE:

Consiglio europeo dei capi di stato e di governo da direttive di fondo

 –

Consiglio dei ministri* (tutti i ministri europei specializzati sull’argomento inerente

 all’ordine del giorno) fa gli atti

–

Commissione* ha potere d’iniziativa/proposta degli atti e deve garantire l’esecuzione

 –

delle normative comunitarie.

Parlamento europeo unico organo rappresentativo del popolo

 –

Corte di giustizia giudica la legittimità degli atti comunitari e si occupa delle

 –

procedure di infrazione e delle sanzioni. Assiste i paesi per quanto riguarda

l’interpretazione e la ricezione delle norme comunitarie.

*organi operativi

Se una norma comunitaria va in contrasto con una nazionale ‘’vince’’ la comunitaria e la

nazionale viene disapplicata.

In sede comunitaria non hanno apparati amministrativi, per questo il recepimento di ogni

norma spetta al singolo stato.

Le norme comunitarie sono più forti anche della costituzione tranne che per i diritti supremi e

i diritti inviolabili della persona umana in questo caso si fa uso di una legge che modifica

–

quella di recepimento della norma.

Fonti del diritto europeo:

Diritto primario: norme dei trattati (quelli che hanno dato vita all’ordinamento)

 Diritto derivato: i più importanti sono i regolamenti(a) e le direttive(b), poi ci sono le

 decisioni(c), i parei e le raccomandazioni(d).

(a) Sono diversi da regolamenti interni e parlamentari. Sono immediatamente applicabili

(elemento che li distingue dalle direttive), obbligatori al 100% in tutti i loro elementi e

hanno portata generale quindi si applicano a una pluralità indistinta di soggetti.

(b) Sono obbligatori e