Processuale civile

SIANO RILEVABILI D’UFFICIO

Questo onore decadenziale è stato dalla novella del 1990 particolare rinforzato

perché sono state aggiunte tutte e le eccezioni processuali e di merito che non

d'ufficio.

siano rilevabili

Il convenuto si trova in una posizione di debolezza perché a pena di decadenza

deve sfoderare tutte le sue armi nella comparsa di risposta, perché corre il

rischio di non poterlo più fare in un momento successivo.

Alcuni hanno detto che in questo modo si è introdotto il c.d. PRINCIPIO DI

EVENTUALITÀ: è una teoria dottrinale coniata in Germania molto tempo fa ,

che dice che quando ci sono regimi rigorosi una parte si trova a sfoderare tutte

le difese possibili perché se non lo fa in quel momento si rischia di perdere, per

cui si propongono tutte le eccezioni possibili nell’eventualità che poi l’una o

l’altra non funzionino il convenuto cerca di proteggersi eccependo tutto

l’eccepibile.

Il rischio così però è che la domanda di risposta diventi una sorta di prontuario

delle eccezioni, stereotipato in cui i difensori del convenuto, per non incorrere

in decadenze, tireranno fuori tutte le eccezioni, magari anche quelle meno

pertinenti nel caso di specie rischio di appesantimento formale del processo



sotto questo profilo.

3- CHIAMARE UN TERZO IN CAUSA.

Tendenzialmente questo lo fa il convenuto, perché l’attore iniziando il processo

individua la dimensione soggettiva mentre il convenuto potrebbe voler essere

garantita e quindi chiama un terzo in causa.

Se il convenuto intende fare ciò, deve farlo con dichiarazione nella stessa

comparsa e provvedere a far spostare l’udienza per consentire anche

al terzo di parteciparvi.

Come avviene la costruzione di un fascicolo in tribunale?

Il primo atto che dà impulso al processo è la notifica della citazione, atto con

cui l’attore porta a conoscenza il convenuto della sua iniziativa. Si tratta di un

atto fondamentale a partire dal quale il processo è pendente (instaurato).

La notifica è l’instaurazione del contradditorio, però occorre che il processo sia

portato all’attenzione del giudice.

Art. 168 c.p.c. ci dice come avviene la cd. iscrizione della causa a ruolo.

205

Quando abbiamo parlato dell’art. 165 c.p.c. avevamo detto che la costituzione

dell’attore consiste in una presentazione da parte di esso al Tribunale o al

giudice del proprio fascicolo contenente:

- Originario della citazione

- Procura

- Nota di iscrizione al ruolo: modulo con il quale la parte chiede di iscrivere

la causa a ruolo. All’atto

Art. 168 ci descrive come avviene l’scrizione della causa a ruolo: “

della costituzione dell’attore, o, se questi non si è costituito, all’atto della

costituzione del convenuto, su presentazione della nota d’iscrizione a ruolo, il

cancelliere iscrive la causa nel ruolo generale ”. C’è sempre la possibilità che

l’attore in realtà notifichi l’atto di citazione e poi però non dà l’impulso al

processo. Il nostro legislatore fa sì che anche il convenuto possa iscrivere la

causa. In questi casi c’è questo rispetto di reciprocità.

Si crea una numerazione progressiva del fascicolo con la quale poi questo sarà

accompagnato per tutta la sua durata del grado.

“Contemporaneamente il cancelliere forma il fascicolo d’ufficio, nel quale

inserisce la nota d’iscrizione a ruolo, copia dell’atto di citazione, delle

comparse e delle memorie in carta non bollata e, successivamente, i processi

verbali d’udienza, i provvedimenti del giudice, gli atti di istruzione e la copia

del dispositivo delle sentenze”. Questo fascicolo d’ufficio è una sorta di diario

storico di quella che è la causa nella quale si inseriscono tutti gli elementi

relativi al processo indicati nell’articolo.

Dopodiché, l’art. 168bis ci spiega come avvengono i passi successivi, sempre

Formato un fascicolo

dal punto di vista organizzativo dell’inizio del processo: “

d’ufficio a norma dell’articolo precedente, il cancelliere lo presenta senza

indugio al presidente del tribunale, il quale, con decreto scritto in calce della

nota d’iscrizione al ruolo, designa il giudice istruttore davanti al quale le parti

debbono comparire, se non creda di procedere egli stesso all’istruzione. Nei

tribunali divisi in più sezioni il presidente assegna la causa ad una di esse, e il

presidente di questa provvede nelle stesse forme alla designazione del giudice

istruttore”. Il cancelliere porta il fascicolo d’ufficio al presidente il quale designa

il giudice istruttore per la causa. Se per caso il tribunale è diviso in più sezioni,

il presidente designa solo il giudice della sezione e poi quello designerà il

giudice istruttore. Le parti hanno solo il dovere di individuare l’organo

giudiziario. “La designazione del giudice istruttore

C’è poi un 2° co. il quale afferma che:

deve in ogni caso avvenire non oltre il secondo giorno successivo alla

costituzione della parte più diligente”.

La cosa importante dell’art. 168bis è che può accadere che questa udienza la

fissa l’attore. Con questo meccanismo per cui poi tu presenti l’atto di citazione

quando costituisci e iscrivi la causa a ruolo …. È previsto e ammesso un

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differimento della prima udienza, il quale può avvenire ai sensi del 4° o del

5° co. con delle conseguenze molto diverse.

“Se nel giorno fissato per la comparizione il giudice istruttore designato

4° co.:

non tiene udienza, la comparizione delle parti è d’ufficio rimandata all’udienza

immediatamente successiva tenuta dal giudice designato ”. Il giudice se in quel

giorno non tiene l’udienza c’è un rinvio de plano all’udienza successiva.

“Il giudice istruttore può differire, con decreto da emettere entro cinque

5° co.:

giorni dalla presentazione del fascicolo, la data della prima udienza fino ad un

massimo di quarantacinque giorni. In tal caso il cancelliere comunica alle parti

costituite la nuova data della prima udienza ”. L’udienza, ex art. 183, è

un’udienza in cui il giudice deve arrivare con cognizione di causa, quindi

preparato sul fascicolo ed in grado di trattare la causa. Potrebbe anche

accadere che quell’udienza scelta dall’attore in realtà cada in un

giorno/settimana in cui il giudice istruttore è molto carico di lavoro, teme di non

poter preparare lo svolgimento di quell’udienza e quindi vuole prendersi un

minimo di riflessione.

Secondo il sistema del nostro codice il convenuto si deve costituire entro 20

giorni dall’udienza di comparizione fissata nell’atto di citazione, ovvero almeno

20 giorni prima dell’udienza fissata a norma dell’art. 168bis, 5° co. Quindi, se il

rinvio avviene ai sensi del 4° co. dobbiamo stare attenti perché le nostre

preclusioni ricollegate alla costituzione rimangono ferme sulla base

dell’udienza indicate dall’attore. Il termine per la costituzione del convenuto

viene deferito/sposato solo se il rinvio è ai sensi del 5° co.

C’è una norma, art. 171, che ci parla anche di ipotesi meno fisiologiche in cui

c’è una ritardata o una mancata costituzione di una parte. Questa norma si

occupa degli eventuali ritardi o dell’eventuale non costituzione di una parte nei

termini assegnati. Questa norma è stata anche oggetto di varie critiche in

quanto secondo alcuni amplifica gli squilibri tra attore e convenuto.

se nessuna delle parti si

La norma parte con una strana considerazione: “

costituisce nei termini stabiliti, si applicano le disposizioni dell’art. 307, 1° e 2°

co.”.

L’art. 307 è quello che riguarda l’estinzione del processo. Questa norma quindi

ci dice che se nessuna delle due parti si costituisce allora nessuna di esse dà

impulso al processo. Dobbiamo quindi far riferimento all’art. 307, il processo si

estingue prima della pronuncia della sentenza. Nessuno ha iscritto la causa a

ruolo e non si è formato un fascicolo d’ufficio, ma il processo esiste.

Questa norma ci rinvia all’art. 307, 1° e 2° co. che non sono quelli di estinzione

immediata ma c’è una fase di quiescenza di 3 mesi. In teoria la causa, se

nessuna delle due parti si costituisce, esiste ancora. La causa non è iscritta a

ruolo ma le parti hanno comunque un termine di 3 mesi per riassumerla

(l’estinzione quindi non è immediata). 207 “se una delle parti si è costituita

L’art. 171 prosegue al 2° co. dicendo che:

entro il termine a lei assegnato, l’altra può costituirsi successivamente fino alla

prima udienza, ma restano ferme per il convenuto le decadenze di cui all’art.

167”. La norma dice che se una delle due parti ha rispettato il termine di

costituzione, l’altra parte può costituirsi fino alla prima udienza.

Quali sono le attività da compiere a pena di decadenza nella comparsa di

risposta?

- Proposizione della domanda riconvenzionale

- Eccezioni processuali di merito non rilevabili d’ufficio

- Chiamata in causa del terzo

Questo inciso è penalizzante per il convenuto.

Rispetto ad una situazione in cui l’attore non si costituisce che cos’ha di molto

pregiudizievole il convenuto? Il convenuto conosce l’atto di citazione? Si,

perché gli è stato notificato.

Cos’è che non conosce il convenuto se l’attore non si è costituito? Tutta la

documentazione in quanto questi si producono solo all’atto della costituzione.

Potrebbe quindi accadere che l’attore non si costituisce e il convenuto ha 2

possibilità:

1- Non si costituisce nemmeno lui

2- Si costituisce per forza entro 20 giorni e si costituisce al buio rispetto ad

una serie di documenti dell’attore che io potrei non aver conosciuto se

non per il richiamo che trovo nella mia citazione.

“la parte che non si costituisce neppure in tale udienza è dichiarata

3° co.:

contumace con ordinanza del giudice istruttore, salva la disposizione dell’art.

291”.

QUINDI: se la parte si costituisce in tempo l’altra parte può aspettare fino alla

prima udienza; se dopo la prima udienza la costituzione non è avvenuta, il

giudice dichiarerà la contumacia di quella parte e il processo continuerà con

quelle piccole aggiunte dettate dagli artt. 292 e ss. che sono volte per lo più a

tutelar