Processo agli enti

Responsabilità amministrativa delle persone giuridiche

Fino al 2001, le uniche persone con responsabilità penale erano le persone fisiche imputabili. Società, enti e persone giuridiche non avevano una responsabilità penale. Con il d.lgs. 231/2001 si amplia il novero degli imputati fino ad includere anche le persone giuridiche (sono inclusi anche gli enti non dotati di personalità giuridica). La disciplina è stata introdotta in attuazione di una direttiva europea, trasformata nella l. 300/2000 (legge delega).

Il d.lgs. 231/2001 è una sorta di piccolo codice aperto del processo a carico degli enti, c’è una clausola di sussidiarietà (rinvio generale) prevista dall’art. 34: per il procedimento relativo agli addebiti mossi agli enti si osservano le norme del decreto e le disposizioni del codice di procedura penale purché compatibili. Si discuteva se l’ente rispondesse per un reato o per un illecito amministrativo, la conclusione a cui si è giunti è che l’ente risponde di un illecito amministrativo dipendente dal reato.

Il reato è commesso dalla persona fisica e l’illecito amministrativo è ascritto all’ente. L’accertamento di questo illecito amministrativo discendente dal reato si svolge nel processo penale perché l’accertamento in sede amministrativa non sarebbe abbastanza garantista. Per accertare questo illecito bisogna accertare a monte la commissione di un reato da parte di una persona fisica e in seguito l’illecito amministrativo che dipende dal reato.

L’ente risponde se ha colposamente agevolato la commissione del reato o non ha messo in campo tutte le misure cautelari che avrebbero dovuto prevenire la commissione del reato a suo interesse o vantaggio (connivenza).

Illeciti amministrativi e reati presupposti

L’illecito amministrativo consiste quindi nell’agevolazione colposa della commissione del reato. Con una condotta negligente l’ente ha consentito alla persona fisica di commettere un reato presupposto orientato nell’interesse o a vantaggio dell’ente (art. 5). Per aversi responsabilità dell’ente c’è un illecito complesso, in parte penale e in parte amministrativo. La parte penale è il reato presupposto commesso dalla persona fisica che ha un rapporto con l’ente, con un ruolo apicale (art. 6) o dipendente (art. 7).

Il reato non è commesso in danno dell’ente (in questo caso l’ente sarebbe la persona offesa o il danneggiato) ma è in suo interesse o vantaggio. L’interesse è la condotta del reo volta a conseguire un interesse dell’ente. Il vantaggio è la realizzazione dell’interesse.

Nel caso di delitto tentato non c’è un vantaggio perché si è provato a commettere un reato che avrebbe realizzato un vantaggio ma il risultato utile non è stato conseguito. Il legislatore ha selezionato le condotte penalmente rilevanti dalle quali può dipendere la responsabilità dell’ente (artt. da 24 a 25-terdecies). Sono esclusi alcuni reati presupposto tipici della responsabilità degli enti, come quelli tributari, ma ne sono inclusi altri eterogenei.

Sanzioni e meccanismi di responsabilità

Le sanzioni per gli enti (art. 9) possono essere molto gravi, sanzioni interdittive pesanti come l’interdizione dall’esercizio dell’attività che ad una sospensione dell’esercizio di impresa temporanea o definitiva. L’interdizione in via definitiva è una sorta di pena di morte per l’ente. Questa sanzione può essere applicata se il profitto del reato è di rilevante entità e se l’ente è stato condannato almeno 3 volte negli ultimi 7 anni a interdizione temporanea.

Le sanzioni pecuniarie sono determinabili con meccanismo per quote: come previsione edittale c’è il numero di quote, il valore della singola quota sarà valutato in funzione della capacità economica dell’ente. Inoltre, c’è la confisca del profitto, ma non è specificato se si intende il profitto lordo o quello netto. Se si optasse per il profitto lordo, ciò porterebbe ad una sanzione forse esagerata.

Se si parte dalla nozione sanzionatoria ci si rende conto che le conseguenze sono talmente gravi da andare oltre la nozione di illecito amministrativo (in applicazione degli Engels criteria), si tratta a tutti gli effetti di reati in relazione alla gravità delle conseguenze. Se così fosse, tutto il d. lgs. andrebbe riletto alla luce dei principi cardine del processo penale, come l’obbligatorietà dell’esercizio dell’azione penale che per gli enti non è prevista, anzi si dà al PM la facoltà di archiviare direttamente, c’è solo un controllo gerarchico interno del procuratore generale che potrebbe non essere d’accordo ed avocare a sé l’indagine per proporre l’azione.

Unire la natura di illecito amministrativo con il potere di archiviazione diretta ha fatto passare il messaggio che questo sia un potere discrezionale. L’azione penale non è obbligatoria ma la scelta di procedere discrezionale (il PM può fare valutazioni di opportunità). Ciò contrasta anche con il principio di imparzialità dell’amministrazione.

Modelli organizzativi e gestione del rischio

La responsabilità è formalmente amministrativa ma sostanzialmente penale perché ci si rifà ad un rischio penale e a sanzioni elevate. Come già detto, le condotte degli enti per il legislatore non si configurano come reati ma come illeciti amministrativi dipendenti da reato. C’è differenza tra illecito dell’apicale (art. 6) e del sottoposto alla direzione o vigilanza degli apicali (art. 7).

Per i reati presupposto commessi dall’AD o dal legale rappresentare vige il principio di immedesimazione organica, anche se le responsabilità restano distinte. Sulla base di questo principio, per ottenere la condanna dell’ente il PM dovrà dimostrare che è stato commesso un reato rientrante nel catalogo del d.lgs, che è stato commesso a vantaggio dell’ente e che è stato fatto da un apicale. L’agevolazione colposa non deve essere dimostrata perché si presuppone l’immedesimazione organica tra l’apicale e l’ente.

Sarà semmai l’ente a dimostrare di aver fatto tutto il possibile per impedire il reato e che nonostante ciò l’apicale ha commesso il fatto eludendo in modo fraudolento le misure di prevenzione (il fatto impeditivo determina inversione dell’onere della prova). L’ente deve dimostrare di aver adottato un modello organizzativo e gestionale idoneo ad evitare i reati della specie di quello verificatosi.

Gli enti devono dotarsi di regole interne volte a scongiurare la commissione dei reati presupposti, in relazione al rischio concreto di commissione di quei reati. Figure professionali specializzate si occupano di redigere il modello organizzativo, che presuppone la mappatura del rischio (l’individuazione del rischio calibrato sulle specifiche dell’attività svolta).

In seguito alla mappatura del rischio si stabiliranno regole interne per prevenire la commissione di questi reati. L’organismo di vigilanza si occupa di controllare che in azienda non vengano tenute condotte pericolose potenzialmente corrispondenti a quelle previste come reati presupposti. Per essere scriminato nel caso dell’art. 6 quindi l’ente deve dimostrare la presenza del modello organizzativo e dell’organismo di vigilanza e che il reato si è costituito su elusione fraudolenta del modello. Spesso in concreto l’interesse e il vantaggio dell’ente coincidono con il vantaggio dell’apicale, perché in molti casi è proprietario o azionista di maggioranza quindi se la società guadagna di più.