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trasmessi a seconda dei casi al pubblico ministero o al giudice competente. Quindi sarebbe

inutile andare oltre. Allo stesso modo se ci fosse una nullità che colpisce, ieri abbiamo

accennato al problema degli atti propulsivi del procedimento, quindi quegli atti che come

dire seguono la condizione necessaria dell’atto successivo, se avessimo una nullità di un atto

propulsivo, farebbe magari crollare tutti gli atti successivi ed il processo dovrebbe regredire

al momento in cui l’atto viziato è stato compiuto. Quindi non potremmo andare oltre nel

decidere nel merito. Questa è la ragione per cui il primo passaggio della deliberazione

attiene alle questioni preliminari allorché vi siano evidentemente delle questioni preliminari

da risolvere e alle questioni processuali che potrebbero poi rendere inutile il passaggio

all’esame del merito. Se questa prima fase della deliberativa non si conclude con una

decisione che renda inutile il passaggio alla fase successiva, allora andiamo avanti.

2. Ci dice il secondo periodo dell’Art. 527 1 comma “Qualora l’esame del merito non risulti

precluso dalla soluzione di questioni preliminari in genere processuali, quindi dall’esito della

votazione su queste questioni, sono poste in decisione le questioni e qui abbiamo tutti quei

passaggi che abbiamo visto anche nell’ambito della struttura della motivazione. Quindi

partiamo dalle questioni di fatto e di diritto concernenti l’imputazione. Di fatto e di diritto

perché non solo dovremo andare a vedere se risulta accertato oltre ogni ragionevole dubbio

il fatto e la responsabilità dell’imputato, ma dovremo anche andare a vedere qual è la

qualificazione giuridica, i profili dell’elemento soggettivo, l’eventuale sussistenza o

insussistenza di cause di giustificazione etc.. A questo punto potrebbe darsi che non ci sia

necessità di arrivare oltre, perché, se l’esito della deliberazione sulle questioni di fatto e di

diritto che attengono all’imputazione dovesse risolversi, nel senso che non risulta provata

oltre ogni ragionevole dubbio la sussistenza del fatto e la responsabilità dell’imputato etc.,

sappiamo già come arrivare ad una sentenza di assoluzione e quindi non necessariamente

dobbiamo affrontare altre questioni. Altro è se invece quel primo passaggio della

deliberativa da un esito diverso, quindi se l’alternativa al proscioglimento è la condanna,

tendenzialmente si risolve nel primo senso.

3. E allora andiamo avanti ancora l’articolo 527 dove dopo averci detto che si affrontano le

questioni in fatto e di diritto concernenti l’imputazione, ci dice “...se occorre passiamo

all’esame delle questioni relative all’applicazione delle pene e delle misure di sicurezza “.

Misure di sicurezza: il problema può nascere anche con una sentenza di proscioglimento se

si tratta di un proscioglimento per difetto di imputabilità oppure con una sentenza di

condanna. Ovviamente di pena si parlerà nel momento in cui abbiamo chiuso il primo

passaggio della deliberazione, deliberando nel senso della condanna.

4. Inoltre se c’è stata costituzione in parte civile, e quindi c’è da decidere anche riguardo

l’azione civile risarcitoria si dovranno affrontare, ci dice ancora l’articolo 527 : “le questioni

relative alla responsabilità civile “.

Come si vota quando abbiamo a che fare con un collegio

In linea di massima le deliberazioni del giudice collegiale sono assunte a maggioranza, cioè la

soluzione che si adotta è quella della maggioranza dei componenti del collegio. Vedremo

peraltro che questo non risolve tutto. Abbiamo collegi in cui il numero dei giudici che li

compongono è pari, quindi ci sarà il problema di risolvere delle situazioni di parità. In ogni caso

vediamo come si vota, cioè come ciascun componente del collegio è chiamato a votare su quei

vari passaggi deliberativi di cui abbiamo parlato.

Articolo. 527 c.2 : “Tutti i giudici (persona fisica), votano su ciascuna questione e nel votare

danno anche conto del perché votano in quel modo”. “.. tutti votano su tutto, quale che sia stato

il loro voto sul passaggio di deliberazione precedente” Se pensiamo, per semplicità, ad un

collegio dispari di tribunale: se (tre hanno votato sul tema dell’imputazione), due hanno votato

per la sentenza di condanna, mentre un altro ha votato per la sentenza di proscioglimento, vince

la maggioranza. Occorre passare a deliberare le questioni in ordine alla punibilità e alla pena.

Quel giudice che aveva votato per il proscioglimento, magari non era tanto contento di stabilire

la quantificazione della pena, ma la legge dice che quale che sia stato il risultato, diciamo il voto

espresso sul passaggio deliberativo precedente, tutti i giudici sono comunque chiamati a votare

su tutte le questioni. Nel votare devono succintamente esprimere le ragioni del loro voto.

Evidentemente tutto ciò si collega poi al fatto che dovrà quel provvedimento, nel caso della

sentenza dibattimentale, tendenzialmente in un momento successivo, essere motivato. Quindi

premesso che poi la motivazione sarà affidata ad uno specifico giudice o al presidente o ad un

componente del collegio, comunque tutti gli argomenti vanno raccolti, perché di tutti gli

argomenti si dovrà tenere poi conto agli effetti del passaggio motivazionale. “tutti i giudici

votano su tutte le questioni, quale che sia stato il loro voto sulla questione logicamente

preliminare”.. a prescindere, quindi, dal fatto che siano stati “perdenti” su uno dei passaggi

deliberativi precedenti.

Ma c’è anche un ordine che ha una sua logica: è il presidente a raccogliere i voti, e comincia a

raccoglierli partendo, quanto ai magistrati, dal giudice di minore anzianità di servizio, questo

perché si vuole tutelare la serenità e l’indipendenza della deliberazione di ogni singolo giudice.

E allora, se votasse prima il presidente, ci sarebbe il rischio che per l’autorevolezza del presidente

del collegio o del magistrato più anziano gli altri fossero in qualche modo condizionati ad

allinearsi ad una decisone già espressa e quindi la legge richiede che partiamo dal meno anziano

in servizio, quando abbiamo a che fare con i magistrati. C’è poi una regola ispirata allo stesso

principio per i giudici popolari: partiamo dal meno anziano per età e il presidente vota per ultimo

in modo tale, appunto, da non condizionare l’espressione del voto da parte degli altri

componenti del collegio.

Esito

Possiamo quindi, all’esito di questo procedimento, avere una maggioranza che determina l’esito

della decisione ; ma possiamo avere, pensando alla corte d’assise oppure al tribunale per i

minorenni, una situazione di parità. Allora nel caso della situazione di parità, la regola finale è

disciplinata dall’ultimo periodo del comma 3 dell’articolo 527 “ in ogni altro caso, qualora vi sia

parità di voti, prevale la soluzione più favorevole all’imputato”. Questa è un’applicazione del

principio in dubbio pro reo e in qualche modo aleggia, anche su questo tipo di criterio decisorio,

la presunzione di non colpevolezza. Se abbiamo parità, pensiamo ad una corte di assise, sul

problema condanna/proscioglimento e abbiamo un 4-4 allora quell’imputato sarà prosciolto.

Quindi riprendiamo il caso in cui prevale da decisione più favorevole all’imputato.

C’è un unico caso in cui non si applica questa regola siamo nella fase esecutiva davanti al

tribunale di sorveglianza (anche questo ha 4 componenti). C’è una regola diversa per cui nel caso

di parità prevale il voto del presidente.

Nel giudizio di cognizione invece c’è l’applicazione del c.d. principio in dubbio pro reo. Per cui se

abbiamo un giudice collegiale a numero di componenti pari, in cui la situazione è nettamente

divisa, il problema più rilevante, ovviamente, può essere il profilo condanna/proscioglimento..

qui in caso di una parità prevale la soluzione più favorevole all’imputato.

Pubblicazione dei provvedimenti giurisdizionali

Modo attraverso i quali quei provvedimenti fuoriescono dalla sfera del giudice che li ha deliberati, e sono

resi noti alle parti ed eventualmente al pubblico nel cui nome è amministrata la giustizia. Vale a dire l’ultimo

segmento volto alla fuoriuscita del provvedimento dalla sfera del giudice anche ai fini dell’acquisizione di

efficacia di quel provvedimento è il segmento della pubblicazione del provvedimento giurisdizionale. Ora sul

piano generale della pubblicazione dei provvedimenti giurisdizionali si occupa l’articolo 128 c.p.p.: “deposito

e pubblicazione”. Però in realtà è una norma che si applica non nei casi più rilevanti, cioè che non si applica

nel caso dei provvedimenti conclusivi del giudizio dibattimentale e non solo, anche nei riti speciali, e del

provvedimento conclusivo dell’udienza preliminare. (Per quanto riguarda la sentenza dibattimentale e il

provvedimento conclusivo dell’udienza preliminare studieremo delle regole apposite; per quanto riguarda il

deposito e la pubblicazione del provvedimento anche). Regole anche particolari valgono per la pubblicazione

dei provvedimenti conclusivi dell’udienza preliminare, al di fuori di questi casi si applica l’articolo. 128 c.p.p.

il quale dice: “ salvo quanto previsto per i provvedimenti emessi in udienza preliminare, in dibattimento gli

originali dei provvedimenti del giudice sono depositati in cancelleria entro 5 gironi dalla deliberazione. Se quel

provvedimento è impugnabile, deve essere comunicato al pubblico ministero e notificato alle parti, a coloro

a cui la legge dà il diritto di impugnazione; l’avviso di deposito contenente il dispositivo del provvedimento..”

Quindi, fermo restando che per la sentenza dibattimentale e anche per la sentenza poi emessa in alcuni riti

speciali e per i provvedimenti conclusivi dell’udienza preliminare valgono regole di deposito e pubblicazione

diverse: sul piano generale il provvedimento deve essere depositato in cancelleria, che è l’ufficio

amministrativo ausiliario del giudice, entro 5 giorni dalla deliberazione, e, se si tratta di provvedimento

impugnabile a coloro che hanno legittimazione ad impugnare, dovrà essere, se si tratta di PM il termine

esatto è “comunicato”, se si tratta di parti private , “notificato” l’avviso di deposito con il dispositivo del

provvedimento. Termini processuali

Articoli 172 – 176 del c.p.p.

Termini processuali: “sono quei momenti o periodi di tempo nei quali, perché o lo prevede la legge o più

raramente diciamo su disposizione del giudice o del PM, gli atti del procedimento penale devono o possono

essere compiuti.”

Periodo di tempo articolo 585 c. 1 c.p.p.: prevede dei termini consistenti in periodi di

❖ tempo (per impugnare) che possono essere di 15/30/45 giorni

Momento specifico articolo 491 c.1 c.p.p.: attiene a quelle famose questioni preliminari

❖ che si devono, in certi casi, proporre all’inizio del dibattimento. L’articolo ci dice che: “Le

questioni in materia di competenza per territorio o connessione, e tutta una serie di altre

questioni, sono precluse se non sono proposte subito dopo compiuto per la prima volta

l’accertamento della costituzione delle parti”.

Ora sempre alla luce di quella generalissima definizione ,quindi periodi nei quali gli atti devono o

➢ possono essere compiuti, troviamo poi la prima classificazione fondamentale in materia di termini

processuali, vale a dire la classificazione che contrappone i termini acceleratori e i termini dilatori.

I termini acceleratori sono quelli entro i quali un certo atto va compiuto. E qui evidentemente qual

è la ratio del termine? È scandire i tempi del processo in modo conforme al criterio della ragionevole

durata di cui all’articolo 111 c.2 della costituzione, dove i termini acceleratori trovano fondamento

costituzionale proprio in quel precetto della ragionevole durata. Dobbiamo insomma scandire il

processo in moda tale che non duri “per secula seculorum”. Tuteliamo la celerità processuale in

ossequio al principio della ragionevole durata.

Facciamo un esempio L’impugnazione va proposta entro quel termine perché non possiamo

aspettare chissà quanto per stabilire se quel provvedimento sarà o non sarà impugnato.

I termini dilatori invece svolgono una funzione antitetica: sono quelli prima dei quali un certo atto

➢ non può essere compiuto. Cioè o termini che bisogna necessariamente far decorrere prima di poter

compiere un certo atto. E qui il fondamento costituzionale è diverso: quando si tratta di termini che

riguardano l’imputato o le altre parti private, ma, in qualche modo anche il pm, dove però il

fondamento è collegato al principio di obbligatorietà dell’azione penale.. se pensiamo all’imputato

vi ricordate che parlando del diritto di difesa abbiamo detto che al di là dell’ affermazione

generalissima una delle manifestazioni ripresa nell’articolo 111 c.3 del diritto di difesa è quello di

garantire alla persona accusata di un reato il tempo e le condizioni necessarie a preparare la difesa.

Qui trovano fondamento i termini dilatori: mi si deve dare il tempo per prepararmi all’atto

processuale che mi coinvolge. Salvaguardiamo il diritto di difesa, sub specie di diritto di disporre del

tempo necessario a organizzare la difesa

Esempio sono innanzitutto tutti i termini cosiddetti a difesa, cioè quei termini che la legge prevede

si debbano lasciare all’imputato, al suo difensore in determinate circostanze. Ieri abbiamo parlato

dell’articolo 108, cioè nel caso in cui il difensore originario rinunci al mandato, oppure sia impedito,

debba essere sostituito e subentri quindi un nuovo difensore. L’articolo 108 dice che questo nuovo

difensore ha diritto ad un termine di almeno “ x “ giorni (questo mi sembra 7), questo significa che

per quei 7 giorni, il processo, quale che sia il momento in cui si trovi (ad esempio il dibattimento),

devo rinviare di 7 giorni perché devo lasciare il tempo al nuovo difensore di imparare tutto quello

che c’è da imparare. Sono termini dilatori e quindi svolgono questa funzione anche quelli che

vedremo essere detti “termini a comparire” cioè quei termini che devono decorrere dal momento in

cui si viene citati per una certa udienza, al momento in cui l’udienza ha luogo. Per esempio vedremo

che dal momento in cui viene notificato l’avviso di fissazione dell’udienza preliminare, al momento

in cui si apre l’udienza preliminare si dovrà ricorrere ad un termine minimo di almeno 10 giorni. Tra

il provvedimento che eventualmente dispone il dibattimento e la data dell’udienza dibattimentale,

dovrà decorrere un termine a comparire di almeno di 20 giorni; cioè prima del decorso di quel

termine, l’atto di riferimento, quindi l’udienza preliminare dibattimentale, non potrà essere

compiuto.

I termini acceleratori

• I termini acceleratori possono essere stabiliti dalla legge in modo diverso: talora la legge individua

sia il momento iniziale, cioè il momento in cui il termine inizia a decorrere, di solito indicato con la

locuzione latina “ dies a quo “, sia quello finale in cui il termine scade c.d. “ dies ad quem “. Se

riprendiamo l’articolo 585: nel c.2 si individua il dies a quo, cioè i termini decorrono a)-b) e c), da

una serie di eventi. Poi i termini , c.1, sono i termini di 15 giorni etc.. Qui abbiamo l’indicazione sia

del giorno della decorrenza, sia l’indicazione del giorno della scadenza.

• Qualche altra volta, sempre in materia di termini acceleratori, invece, la legge si limita a stabilire il

momento finale o capo finale del termine. Nel senso che la legge stabilisce che un certo atto va

compiuto entro un certo periodo di tempo prima del verificarsi di un determinato evento. Facciamo

subito l’esempio: l’articolo 468 c.p.p che riguarda un’attività prodromica a quelle che poi in

dibattimento saranno le richieste di prova ad opera delle parti; in particolare alle richieste di

determinati tipi di prova, testimoni, periti, consulenti. Vedremo che le parti che in dibattimento

intendano far sentire testimoni o altro tipo di dichiaranti, hanno l’onere prima del dibattimento di

depositare una lista di costoro e dei fatti su cui costoro dovranno deporre. Com’è costruito il termine

entro il quale questa lista va depositata? L’articolo 468 c.1 ci dice che le parti che intendono chiedere

l’esame di testimoni etc.., devono, a pena di inammissibilità poi della richiesta di prova, depositare

in cancelleria la lista almeno 7 giorni prima della data fissata per il dibattimento. In questo caso indica

solo il capo finale, la data fissata per il dibattimento e si individua un certo numero di giorni anteriori

a quella data.

La macro sotto classificazione dei termini acceleratori è quella che invece guarda , qui, il criterio

✓ distintivo che si collega alle conseguenze dell’inosservanza del termine. Da questo punto di vista i

termini acceleratori si distinguono in termini perentori o a pena di decadenza e in termini ordinatori

o combinatori o “ canzonatori”.

I primi sono quei termini la cui inosservanza comporta per il soggetto a cui il termine è dato, la

decadenza del potere di compiere l’atto a cui il termine era preposto e conseguentemente se

quell’atto è comunque compiuto una volta scaduto il termine perentorio, quell’atto sarà colpito da

una particolare forma di invalidità, l' inammissibilità

Esempio: i termini per impugnare. Se non rispettiamo il termine previsto per l’impugnazione della

sentenza, decadiamo dal potere di impugnare quella sentenza Articolo 585 ultimo comma ci dice

che i termini in questione sono previsti a pena di decadenza, quindi noi decadiamo dal potere di

impugnare la sentenza che non essendo stata impugnata nei termini, passa in giudicato. Invece fosse

proposta un’ impugnazione, ma a termine scaduto, quell’impugnazione sarebbe inammissibile.

Quindi potrebbe anche essere fondatissima.. magari io sono stato condannato del tutto

ingiustamente e ho un sacco di ragioni per contestare la sentenza di condanna e molto

probabilmente mi assolverebbero in appello, ma se impugno fuori termine, quell’impugnazione sarà

dichiarata inammissibile. Ora la legge prevede un principio di tassatività in ordine ai termini

perentori, ce lo dice l’articolo 173 c.p.p: “I termini si considerano stabiliti a pena di decadenza solo

nei casi previsti dalla legge”. Questo non vuol dire che necessariamente nella norma che disciplina

quell’atto processuale voi trovate scritto “ a pena di decadenza”; a volte il legislatore guarda non

tanto al profilo soggettivo della decadenza dal potere di compiere l’atto, quanto al risvolto sull’atto.

Per esempio nel caso delle liste testimoniali enunciate prima si dice “a pena di inammissibilità” ,poi

delle richieste di prova.. la lista va deposita entro 7 giorni prima della data fissata per il dibattimento.

Qualche volta diciamo la natura perentoria del termine si ricava dall’uso espresso della locuzione “ a

pena di decadenza”, perché il legislatore pone l’accento sulla perdita del potere di compiere l’atto;

ma qualche altra volta si capisce che il termine perentorio, alla luce della invalidità va a colpire l’atto

che è compiuto oltre il termine.

I termini meramente ordinatori o comminatori: quei termini la cui inosservanza non comporta una

✓ decadenza dal potere di compiere l’atto, né si riflette sulla validità e l’efficacia dell’atto compiuto a

termine scaduto. Quindi sono quei termini la cui inosservanza si traduce in una c.d. mera irregolarità

che tutt’al più a norma dell’articolo 124 c.p.p che pone comunque in particolare per il giudice, pm

etc.. un dovere di osservare tutte le norme processuali e non solo quelle la cui inosservanza si traduca

in una specie apposita di invalidità, potrebbe pur sempre comportare una responsabilità disciplinare

e nei casi più gravi, ove si potesse concretare un’omissione d’atti d’ufficio, finanche una

responsabilità penale a carico di chi quel termine non ha osservato. I termini ordinatori sono per lo

più i termini dati al giudice, ma non sempre.

Per esempio il termine per il deposito dei provvedimenti giurisdizionali, ma anche tutti quei termini

previsti per il deposito ad esempio della sentenza dibattimentale.. sono termini che qualora non

vengano rispettati, certamente non incidono. Non è che se io non deposito la sentenza

dibattimentale nei termini previsti dall’articolo 544 il giudice perde il potere di pronunciare la

sentenza e quella sentenza sia in qualche modo invalida. Non abbiamo una conseguenza sull’atto,

ma tutt’al più avremo responsabilità disciplinari a carico di chi non ha rispettato quel termine. Per

esempio nella disciplina legislativa decreto legislativo 109 del 2006 che si occupa degli illeciti, della

responsabilità disciplinare dei magistrati ci sono illeciti collegati all’inosservanza dei termini per il

deposito dei provvedimenti giurisdizionali. Se non è prevista alcuna sanzione di natura processuale,

questi termini tendenzialmente è piuttosto facile che non vengano osservati.

Termini dilatori

Termini dilatori, vi ho già detto prima sia la definizione sia lo scopo che assolvono: essenzialmente una ratio

di tutela dei diritti difensivi e questo spiega il tipo di conseguenza che nasce dall’inosservanza di un termine

dilatorio. Se non si osserva un termine a comparire o un termine a difesa si incorrerà in una nullità per

violazione delle norme poste a tutela degli interessi difensivi. Possiamo anticipare che l’inosservanza di

qualunque tipo di termine dilatorio, in particolare che riguardi l’imputato, si tradurrà in una nullità dell’atto

compiuto prima del decorso del termine dilatorio, perché compiuto in violazione dell’interesse difensivo di

disporre del tempo necessario a organizzare la difesa. Del computo dei termini si occupa sul piano generale

l’articolo 172. Intanto se i termini consistono in periodi, i termini possono essere stabiliti ad ore, a giorni, a

mesi o ad anni. Facciamo qualche esempio:

• termini stabiliti ad ore articolo 13 c. 3 della costituzione prevede dei termini ad oras per la

decisone sulla convalida perché va richiesta entro 48 ore dall’assunzione del provvedimento

restrittivo e la decisione sulla convalida deve sopravvenire nelle 48 ore successive. Tutto ciò si

traduce in 2 istituti processuali penali. Arresto in flagranza e fermo possono essere assunte anche

dalla polizia giudiziaria ed eventualmente dal pm, ma entro 48 ore verrà richiesta la convalida e nelle

successive 48 ore deve intervenire la convalida.

• Abbiamo i termini a giorni, caso più frequente: termini per impugnare

• Abbiamo dei termini a mesi: il termine ordinario di durata delle indagini preliminari, articolo 405 c.2:

”il PM dovrebbe decidere se chiedere il rinvio a giudizio o chiedere l’archiviazione entro 6 mesi dalla

data in cui il nome dell’indagato è scritto nel registro delle notizie di reato”

• Possiamo avere anche un termine ad anni: la disciplina della durata delle indagini preliminari ci

soccorre a proposito, infatti quel termine base è suscettibile di proroghe attraverso il meccanismo

delle proroghe, nei casi più gravi, quando si procede per reati particolari; articolo 407 c.2 : “ la durata

massima può arrivare, comprese tutte le proroghe, sino a due anni”.

Computo

Tutti questi termini a norma dell’articolo 172 si calcolano e si computano secondo il calendario comune:

- articolo 172 c.4: “salvo che la legge stabilisca diversamente, nel calcolare il termine non si conta dies a

quo”: cioè non si conta il giorno o l’ora da cui è iniziata la decorrenza. Mentre si computa l’ultimo giorno dies

ad quem.

- Regola che troviamo nel processo penale, ma è una regola assolutamente generale: il termine che scade in

un giorno festivo articolo 172 c.3: se si tratta di un termine stabilito a giorni che scade in un giorno festivo,

è prorogato di diritto al primo giorno successivo non festivo.

- L’unica regola più complessa riguarda quei termini acceleratori che vengono previsti attraverso l’indicazione

soltanto del momento finale della scadenza del termine. Termine a cui si riferisce il comma 5 dell’articolo

172: “quando è stabilito soltanto il momento finale del termine le unità di tempo stabilite per il termine stesso

si computano intere e libere”. Il discorso è semplice: a quel punto non dobbiamo contare né il dies a quo né

il giorno in cui il termine finisce. Facciamo un esempio: termine per il deposito delle liste testimoniali

almeno 7 giorni prima della data fissata per il dibattimento. Facciamo finta di aver un dibattimento fissato al

12 di novembre. Devo calcolare qual è l’ultimo momento utile per presentare la mia lista testimoniale in vista

del dibattimento che è stato fissato il 12 novembre. Il 12 novembre è il dies ad quem e non lo devo contare.

Quindi inizio a contare i giorni: 11-10-9-8-7-6-5.. sono arrivato a 7 ma non conto nemmeno il 5 perché devono

essere “intere e libere”. Quindi il termine ultimo è il 4 di novembre. Devo contare quindi 7 giorni pieni.. non

conto il giorno dell’udienza dibattimentale, andando a ritroso devo avere 7 giorni giusti, e l’ultimo giorno

prima dei 7 giorni interi e liberi. Non conto il 12 e non conto il 5, che sarebbe il settimo, quindi l’ultimo giorno

utile è il 4 novembre. Ci sono altri termini di questo tipo. Dobbiamo ricordarci che se è stabilito solo il capo

finale, il numero di unità di tempo deve essere “intera e libera”.

- articolo 172 c.6: “ i vari termini per compiere attività di vario tipo (dichiarazioni, depositi, istanze etc..) in un

ufficio giudiziario si considerano scaduti nel momento in cui, secondo regolamenti, l’ufficio viene chiuso al

pubblico”. La giurisprudenza dice che questa regola vale solo per le parti. La giurisprudenza dice che questa

regola non riguarda chi lavora negli uffici giudiziari (gli uffici giudiziari si considerano sempre aperti)

Le vicende dei termini processuali

Le vicende sono il prolungamento, la proroga, la sospensione e la restituzione.

• Parliamo di prolungamento quando il numero di unità di cui consta il termine viene aumentato, per

varie ragioni, prima ancora che il termine incominci a decorrere. L’articolo 174 prevede in via

generale che il termine a comparire sia comunque automaticamente prolungato con certi

meccanismi. norma a tutela dell’imputato.

• Parliamo di proroga di un termine: proroga che richiede sempre un provvedimento del giudice,

qualche volta del PM, quando un termine, rispetto alla misura ordinaria, viene allungato mentre già

sta decorrendo. Richiede peraltro un provvedimento specifico comporta un allungamento del

termine che già sta decorrendo ma attenzione purché intervenga prima che quel termine sia scaduto.

• Altra vicenda che può interessare i termini è invece la sospensione: comporta che quel termine non

decorra nel periodo di sospensione. Ci sono vari esempi, in particolare in materia cautelare. Un caso

generale e noto di sospensione dei termini processuali è la sospensione feriale dei termini

processuali. Oggetto di una legge speciale: la legge 742 del 1969 che è stata modificata di recente

nel 2014 con la riduzione del periodo di sospensione feriale. Oggi va solo dal primo al 31 agosto. Si

parla di sospensione feriale dei termini processuali perché questa sospensione nasce con un intento

di tutela del diritto alle ferie, soprattutto degli avvocati. Questi, fruendo di questo periodo di

sospensione feriale non hanno cose da fare che scadano ad agosto. È un meccanismo che porta alla

sospensione di tutti i termini processuali. Se il termine aveva già iniziato a decorrere si ricomincia a

contare alla scadenza del periodo feriale. Se il termine non aveva ancora iniziato a decorrere perché

dovrebbe iniziare a decorrere nel periodo feriale, si incomincia a contare dal primo giorno dopo la

scadenza del periodo feriale. Ci sono i procedimenti in cui la sospensione non opera, nei casi dei

procedimenti di criminalità organizzata, quando il procedimento è a rischio prescrizione. Ci sono le

eccezioni in materia penale anche quando c’è un imputato in stato di custodia cautelare, a meno che

l’interessato non decida di rinunciare alla sospensione. Tutti i termini processuali quindi sono

congelati dal primo al 31 agosto. I più diretti fruitori della sospensione feriale non sono tanto i

magistrati, chi in effetti ha subito i maggiori risvolti sono stati gli avvocati. Il meccanismo di

sospensione feriale è un meccanismo generale per il processo civile: coinvolge tutti i termini

processuali tra il primo e il 31 agosto.

• La restituzione in termini: articolo 75: si tratta di un istituto che riguarda quei termini che più

spaventano termini stabiliti a pena di decadenza. L’istituto della restituzione in termini è un

meccanismo che permette al Pm, alle parti private e ai loro difensori che siano decaduti da un termine

perentorio, di riacquistare il potere di compiere quell’atto che causa scadenza del termine perentorio

non sarebbero più legittimati di compiere validamente. Per esempio di essere restituiti del potere di

impugnare una sentenza nonostante sia scaduto il termine per impugnare. I presupposti perché la

parte che è decaduta da un termine perentorio possa ottenerne la restituzione sono ovviamente

presupposti piuttosto stringenti, che, tra l’altro, la cui sussistenza spetta alla parte provare per

dimostrare in qualche modo che non c’è stata negligenza o inerzia nel non osservare il termine

perentorio. La disciplina generale: ci sono regole più permissive per l’imputato con riguardo ad un

atto collegato ad un procedimento speciale l’opposizione al decreto penale. La regola generale è

quella 175 c.1: “pm , parti private e difensori sono restituiti nel termine stabilito di decadenza se

provano di non averlo potuto rispettare per caso fortuito o forza maggiore.. “. Questi presupposti

sono presupposti abbastanza rigorosi che l’interessato deve provare, e non risulta facile. Qualche

esempio tratto dalla casistica giurisprudenziale: non sono così frequenti le ipotesi in cui la

restituzione in termini venga raccolta, ma un caso in cui la cassazione ha dimostrato il caso fortuito,

si ricollegava ad una inimmaginabile ignoranza dell’avvocato dell’interessato. Ora, in linea generale,

la giurisprudenza è molto radicale nell’escludere che l’incompetenza dell’avvocato possa in qualche

modo giustificare la restituzione all’interessato nei termini ad esempio per impugnare. L’avvocato,

di ormai età avanzata, aveva calcolato i termini per impugnare la sentenza secondo il vecchio codice

di procedura penale. In questo caso la cassazione ha ammesso la restituzione in termini proprio

perché l’incompetenza dell’avvocato era inimmaginabile. Come causa di forza maggiore c’è una

casistica abbastanza frequente a proposito del caso in cui l’interessato sia stato indotto in errore

nell’ambito degli stessi uffici giudiziari. Ci sono varie situazioni in cui in cancelleria si attesta che un

certo provvedimento non è ancora stato depositato e invece poi si scopre che c’è stato un errore di

attestazione della cancelleria e che quel provvedimento in realtà era stato depositato. In questi casi

vennero accolte le richieste di restituzione in termini.

La prova

Nozione generalissima di prova: le prove sono in senso estremamente lato quegli strumenti attraverso cui

chi non ha avuto percezione personale di un fatto ricostruisce, accerta, cerca di accertare se questo sia

effettivamente accaduto. Sono degli strumenti le prove, rispetto al fatto che attraverso quelle prove si cerca

di accertare. Questo rapporto di strumentalità, ad esempio, lo possiamo immediatamente cogliere se

andiamo a leggere l’articolo 493 c.p.p: disciplina il momento in cui in dibattimento si formulano le richieste

di ammissione della prova e allora la norma ci dice che “il pm, i vari difensori etc.. nell’ordine indicano i fatti

che intendono provare e chiedono l’ammissione delle prove. Quindi voglio provare un fatto e indico lo

strumento attraverso il quale quel fatto può essere accertato. Questo rapporto di strumentalità della prova

rispetto al fatto non percepito direttamente nel nostro caso dal giudice, il fatto deve essere in qualche modo

dimostrato; e lo strumento di questa dimostrazione sono appunto le prove. Definizione del manuale: “prove

sono quei segni o tracce che il reato ha lasciato o nella mente delle persone che lo hanno direttamente

percepito(ricordo di un testimone), oppure sulla realtà materiale su cui il reato si è manifestato(macchia di

sangue sulla scena del delitto)”. La locuzione di scena del delitto oggi ha dignità normativa. Le direttive dell’Ue

ne parlano Nozione di reperto biologico: materiale organico acquisito sulla scena del delitto. I segni e le

tracce in questione forniscono a chi è chiamato ad accertare la sussistenza di un fatto integrante un reato e

la responsabilità di chi l’abbia commesso le informazioni-notizie necessarie per arrivare a decidere sotto

questo profilo. Alla parolina prova possiamo associare una serie di significati diversi. In particolare il termine

prova può designare rispettivamente:

- la fonte di prova

- mezzo di prova

- elemento di prova

- risultato di prova

La fonte di prova

Si intende tutto ciò che possa essere idoneo a fornire agli organi a ciò deputati notizie rilevanti per la

decisione. Fonte di prova può essere una persona, per esempio un testimone, un perito, un coimputato,

oppure può essere una cosa (un documento o un reperto biologico). Nasce un’importante classificazione,

quella che contrappone le prove c.d. personali alle prove c.d. reali.

• Prove personali sono quelle la cui fonte è una persona

• Prove reali sono quelle la cui fonte è una cosa. A proposito delle prove reali, possiamo fare

un’ulteriore classificazione tre diverse tipologie di prove reali:

il corpo del reato: di corpo del reato ne abbiamo una definizione legislativa che

o ricaviamo dalle norme in materia di sequestro in quanto il corpo del reato è obiettivo

primario di ricerca prima, di apprensione poi del sequestro. Articolo 253 c. 2: “Sono

corpo del reato le cose sulle quali o mediante le quali il reato è stato commesso,

nonché le cose che ne costituiscono il prodotto, il profitto o il prezzo”. Esempio: bene

esposto alla pubblica fedeil corpo del reato sarà la cosa danneggiata

le cose pertinenti al reato: si intende qualunque altro genere di prova reale che non consista

o nel corpo del reato e che però sia suscettibile di apprensione fisica attraverso sequestro etc..

Esempio : lettera che documenta che la tra la vittima e il supposto autore del reato non ci

fossero buoni rapporti.

Tracce o altri effetti materiali del reato: si distinguono dalle cose in senso tecnico perché

o non si prestano ad una fisica apprensione o asportazione attraverso magari un sequestro e

poi conservazione, ma piuttosto si presta ad attività di rilievo, di constatazione, di

documentazione che poi permettano di cristallizzare e documentare l’esistenza della traccia.

Dalla distinzione/classificazione appena descritta si innestano i due mezzi di ricerca della prova:

- la perquisizione volta ad andare a cercare e poi a portare via attraverso il sequestro cose, corpo

del reato, cose pertinenti al reato..

- l’ispezione mezzo di ricerca della prova volto a constatare delle inclemenze, a rilevare e

documentare che su una persona, cosa o luogo ci sono tracce o materiali riconducibili al reato.

La classificazione fatta che contrappone le prove personali alle prove reali non è del tutto coincidente con

l’altra classificazione che contrappone :

• le prove dichiarative (quelle che si traducono nella dichiarazione orale scritta o fonoregistrata che

racconta un fatto di accertamento e narrative)

• le prove non dichiarative (che riproducono un fatto oppure ne sono un segno). Non è vero che tutte

le prove reali siano non dichiarative perché ad esempio un documento di natura scritta ha natura

dichiarativa, consiste in un racconto, in una narrazione di un certo fatto.

Il mezzo di prova

Per mezzo di prova intendiamo quell’insieme di atti che i soggetti nel procedimento penale compiono per

acquisire dalla fonte di prova l’informazione utile, rilevante ai fini della decisione. Prendiamo sempre la

necessità di acquisire informazioni da un testimone: la testimonianza è quella serie di atti che avrà una sua

disciplina funzionale ad acquisire dalla fonte di prova le dichiarazioni/informazioni che possono rilevare ai

fini del decidere. Il codice di procedura penale s’occupa di prova nel libro terzo, dopo aver dedicato un primo

titolo (187-193) alla disciplina generale della prova, dedicata il secondo titolo e terzo a un elenco di mezzi di

prova (testimonianza, esame delle parti e dei coimputati, perizia e consulenza tecnica, ricognizione,

confronto, esperimento giudiziale e documenti).

Nella sistematica del codice i mezzi di prova si contrappongono ai mezzi di ricerca della prova (titolo terzo):

ispezione, perquisizione, sequestro e intercettazione. Per mezzi di ricerca di prova sono gli atti funzionali a

ricercare ed assicurare al processo fonti e elementi probatori che a questi preesistono al processo in rerum

natura indipendente dal processo.

La distinzione fra mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova ci evoca un’altra importante classificazione,

quella che contrappone le prove precostituite dal processo (esistono indipendentemente dal processo) alle

prove costituende dentro il processo (si pensi alle prove testimoniale dichiarative), le quali si estrinsecano in

dichiarazioni che si formano dentro il processo nel rispetto di quei canoni del processo accusatorio, cioè il

contradditorio nella formazione della prova.

Mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova disciplinati dalla legge nel titolo terzo, sono tipici, anche se non

esiste un principio di tassatività dei mezzi di prova e di ricerca della prova: non si può espungere mezzi atipici,

cioè non disciplinati dalla legge, anzi c’è una norma che permette L’ingresso degli stessi, non rientranti

nell’elenco strettamente disciplinato del codice. Le ragioni di un ripudio del principio si rinvengono

nell’opportunità che alle prove scientifiche che fruiscono di metodi e tecniche della scienza, non vuole

chiudersi a quelle che potrebbero essere l’evoluzione scientifica…oggi pacifico parlare di prelievi di materiali

biologici, prove del DNA, perquisizioni o informazioni informatiche…quando il redattore però del docente

dettarono la disciplina dei mezzi alcune discipline non erano nemmeno immaginabili. Da ciò la valvola di

sfogo (articolo 189) che permette l’ingresso nel processo di mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova

atipici, non disciplinati.

L’elemento di prova

Possiamo dire che l’informazione grezza che attraverso il mezzo si ricava dalla fonte di prova. L’aggettivo

grezza allude al fatto che quell’informazione non è ancora stata valutata dal giudice in quello che vedremo

essere l’ultimo passaggio del procedimento probatorio che ci dovrà condurre al risultato. La differenza fra

fonte ed elemento emerge chiaramente se leggiamo, nella disciplina generale dell’interrogatorio (prevede

avvisi preliminari funzionali alla tutela del diritto al silenzio), articolo 65, primo comma: “L’autorità giudiziaria

contesta alla persona sottoposta alle indagini in forma chiara e precisa il fatto che le è attribuito, le rende

noti gli Elementi di prova esistenti contro di lei e se non può derivarne pregiudizio Per le indagini, gliene

comunica le fonti”. Sappiamo già che il contradditorio è un atto che ha funzione probatoria seppure atto di

indagine che non necessariamente varrà nella successiva fase dibattimentale. Quando si accinge

all’interrogatorio, deve rendere noto all’indagato-imputato, il pubblico ministero nel sentire l’indagato per

un omicidio, gli rende noto l’elemento di prova (essere ad esempio sentito litigare con la persona uccisa), ma

non gli dice, per non recare pregiudizio alle indagini, la fonte. Io ho questa informazione ma non ti dico ancora

da chi l’homme acquisita. L’elemento è però l’informazione grezza, non ancora valutato dal giudice.

Risultato probatorio

Elemento di prova una volta che sia stato valutato dal giudice tramite l’attività di valutazione probatoria,

disciplinata nel piano generale dall’articolo 192, che è un’attività di natura intellettuale fondata sulle

cosiddette regole di inferenza, che permettono di trarre dall’elemento di prova (informazione grezza) il

risultato di prova. Per regole di inferenza si intende regole logiche, scientifiche, massime di esperienza,

talvolta norme giuridiche che consentono, e certe volte impongono, al giudice di trarre dall’elemento di prova

il convincimento risultato che prova che il fatto che quel l’elemento dovrebbe dimostrare sia o non sia

avvenuto.

Prova diretta e prova indiretta

La norma di riferimento per capire quali siano i fatti oggetto di prova nel processo penale è articolo 187,

norma di apertura delle disposizioni generali del libro terzo che individua gli elementi di prova, quali siano i

temi fatti oggetti di prova in ambito processuale. Quali siano i fatti cosiddetti vari temi ci serve a molti fini,

per capire la differenza tra priva diretta, indiretta, indiziaria.. Proprio sull’individuazione dei fatti possibili

oggetto di prova nel processo penale si basa la differenza tra prova diretta, indiretta o indiziaria. Perché è

importante questa distinzione? Non è solo una classificazione dottrinaria, ma ha delle conseguenze perché

in materia di valutazione della prova, articolo 192 comma 2 detta un criterio valutativo più rigoroso, in parte

più restrittivo rispetto al principio generale di valutazione probatoria (del libero convincimento o libera

valutazione del giudice ), che il legislatore guarda con un po’ di preoccupazione in più, per la prova indiziaria,

ci dice che la prova di un fatto non può essere desunta da indizi a meno che questi siano gravi, precisi e

concordanti. Nella valutazione di questo particolare tipo di elemento probatorio dobbiamo osservare criteri

più rigorosi rispetto al libero convincimento del giudice.

Questa distinzione fa leva sull’oggetto di prova:

• La prova diretta, storica o rappresentativa, ha per oggetto quello specifico fatto, calato nel contesto

del singolo processo penale, è tema probandum in quel processo e in particolare è quella prova che

ha per oggetto proprio il fatto contestato nell’imputazione (fatto principale).

• Prova indiretta, o indiziaria, ha per oggetto un fatto diverso dal fatto contestato nell’imputazione,

fatto secondario, dal cui accertamento e però possibile, applicando alcune regole referenziali, risalire

al fatto principale, cioè contestato nell’imputazione. Cambia l’oggetto! In un processo Tizio dichiara

di aver visto Caio uccidere Sempronio (prova diretta); ma potrebbe capitare che nello stesso

processo per omicidio, tizio dichiara di aver visto Caio in un’ora prossima allora del delitto usciva di

corsa in stato di palese agitazione dal portone della casa in cui poi è stato trovato il cadavere (in

questo caso non ho una prova diretta, il cui oggetto è proprio il fatto dell’omicidio): si può

immaginare che qualche legame tra questo fatto secondario e fatto principale ci sia ma bisogna

vedere se questo legame risponde ai criteri che l’articolo 192 richiede. Si parla spesso della prova di

alibi: prova di natura indiziaria: se io ho un test che dichiara che all’ora x Caio si trovava troppo

lontano per arrivare a commettere il fatto, ma ho la prova di un fatto diverso, che lui stava da un’altra

parte e, applicando la massima di esperienza o regola logica, si deduce che Caio non poteva in quel

momento uccidere Sempronio. Altro esempio: sul coltello trovo un’impronta digitale di Caio, che

prova soltanto, applicando una prova scientifica, che Caio ha tenuto quel coltello in mano, non ho

ancora provato che l’ha tenuto in mano per uccidere Sempronio (ancora una volta è una prova di

natura indiziaria). Nozione normativa di flagranza ci fa capire la differenza fra prova diretta e prova

indiziaria Articolo 382 che disciplina il cosiddetto stato di flagranza di reato: “E in stato di flagranza

chi viene colto nell’atto di commettere un reato oppure chi subito dopo il reato è sorpreso con cose o

tracce dalle quali appaia che egli abbia commesso il reato immediatamente prima”. Nella distinzione

fra flagranza propria e impropria torniamo la stessa distinzione tra prova diretta, indiretta indiziaria.

E meno complesso che risalire per il tramite di una prova indiziaria: per trarre dall’elemento di prova

(tizio racconta che Caio ha ucciso Sempronio) il risultato di prova (ritengo provato che Caio ha ucciso

Sempronio tramite Una coltellata) il giudice deve compiere un solo passaggio referenziale io posso

ritenere attendibile il racconto di Tizio, raggiungo il risultato che il fatto principale è provato. Il vaglio

di attendibilità andrà fatto ma andrà fatto una sola vota; Se la prova è di natura indiziaria, il giudice

dovrà applicare la regola di inferenza per stabilire se si può dire accertato il fatto secondario e fare

un ulteriore passaggio della regola di inferenza per risalire dal fatto noto, secondario, al fatto ancora

ignoto che è il fatto principale. A questo punto, dato che più sono i passaggi inferenziali e più è difficile

un fatto di prova, l’articolo ci detta particolari criteri secondo cui la prova di un fatto non può essere

ricavati da indizi a meno che questi siano gravi, precisi e concordanti:

1. Gli indizi devono essere plurimi

2. Ciascun indizio in sé considerato deve essere grave: la gravità designa il fatto che, sulla base

dell’inferenza che si applica, il legame tra il fatto secondario e il fatto principale sia un legame

serio, la saldezza del legame tra fatto noto e ignoto ci sia.

3. Ciascun indizio deve essere preciso: la precisione dovrebbe indicare il fatto che l’indizio deve

essere inequivoco, non deve prestarsi a interpretazioni alternative.

4. Concordanti: la costellazione indiziaria deve andare nella medesima direzione, gli indizi non

devono smentirsi a vicenda.

Nel codice di procedura penale A volte troviamo il termine indizio in un’accezione diversa, in particolare in

materia di misure cautelari: il presupposto di natura probatoria per poter applicare una misura cautelare è

la sussistenza a suo carico di gravi indizi di colpevolezza. Il presupposto di natura probatoria perché possa

essere disposta un’intercettazione, mezzo di ricerca della prova particolarmente invasivo, gli articoli

prevedono che devono sussistere gravi indizi di reato. Qui la parola indizi ha un’accezione diversa rispetto a

quella di prova indiretta di cui abbiamo appena parlato. In questi diversi ambiti, il legislatore utilizza la

parole indizi, perché quando si parla di misure cautelari, questo tipo di interventi si collocano nella fase delle

indagini preliminari e in questa fase, sulla base di quella netta barriera fasi preliminare e dibattimento, il

legislatore ha un certo pudore a utilizzare la parola “prova”. Per evitare di parlare apertamente di prove, che

evoca il dibattimento, si parla di indizi, elementi di natura probatoria che possono avere sia natura diretta sia

indiretta o indiziaria. Il procedimento probatorio

Per procedimento probatorio in senso lato si intende tutta quella serie di atti che si possono suddividere in

vari segmenti, ovvero: -la ricerca della prova, -l'ammissione della prova, -l'assunzione o acquisizione della

prova, -la valutazione della prova. Si tratta cioè di tutta quella serie di atti che i vari soggetti del procedimento

penale compiono per arrivare prima all'individuazione della fonte di prova, poi per l'acquisizione

dell'elemento di prova e, per ultimo, a ricavare da tutti gli elementi acquisiti, il risultato probatorio. In un

processo di modello accusatorio, l'iniziativa probatoria, la ricerca delle fonti di prova e l'impulso

all'ammissione della prova è attività tendenzialmente riservata alle parti e quindi sono le parti (accusa, difesa

e eventuali parti private) che in applicazione di un principio tendenzialmente dispositivo sta a significare che

la ricerca e l'allegazione sono attività riservate alle parti.

La ricerca (fase investigativa)

• La ricerca si colloca nella fase investigativa, dove la polizia giudiziaria e PM in particolare vanno a

ricercare le fonti di prova e ad individuare gli elementi che inizialmente serviranno solo per poter

esercitare l'azione penale, ma che poi porranno le basi per le richieste di prova vere e proprie e

relative alla formazione in contradditorio in cui arriveremo il dibattimento.

• Sul fronte opposto, la legge permette anche ai difensori di svolgere attività investigativa per andare

a ricercare fonti ed elementi probatori favorevoli all'assistito, attraverso le cosiddette investigazioni

difensive, che oggi il codice disciplina analiticamente nel 391 bis e Ss. Il difensore incorre in una serie

di limiti in cui non incorrono PM e polizia giudiziaria, perché privo di poteri coercitivi, ma la legge gli

permette di fare una serie di cose volte all'individuazione delle fonti e ad acquisire elementi per

prendere iniziative probatorie opportune.

Allegazione (dibattimento)

• Il principio tendenzialmente dispositivo forma poi il momento di allegazione ed ammissione

probatoria. Se leggiamo il principio dell'art190 del c.p.p. (rubricato DIRITTO ALLA PROVA), che è la

norma generalissima che disciplina i criteri e le regole in ordine all'ammissione probatoria proiettata

sul dibattimento. Nel primo comma, troviamo enunciato questo principio, dove troviamo che le

prove sono ammesse a richiesta di parte, ma ci sono delle eccezioni (perché norma dispositiva).

• Lo si capisce guardando il comma secondo: "La legge stabilisce i casi in cui le prove sono ammesse

d'ufficio". La regola è il principio dispositivo, secondo cui le prove sono ammesse a richiesta di parte,

in conformità ai canoni accusatori, ma la legge prevede delle eccezioni, nei casi tassativamente

previsti dalla legge, le prove possono essere ammesse anche d'ufficio. Ora, su questo rapporto regola

ed eccezione si giocano parecchie delle regole e sorti del processo accusatorio, che è quello che

prevede il contraddittorio delle parti di fronte al giudice imparziale e che, come abbiamo detto,

questa può essere compromessa nel suo sostituirsi alle parti nelle attività di ricerca, allegazione e

assunzione della prova. E quindi, questo giochino regola eccezione è conforme al modello

accusatorio nei limiti in cui il rapporto regola eccezione sia effettivo, cioè i casi in cui il giudice può

intervenire devono essere casi residuali e che devono andare a fagocitare l'iniziativa delle parti. Un

esempio è la perizia, predisposta dal giudice anche d'ufficio, all'articolo 324 del c.p.p. Altri casi sono

l'art.237, per il sequestro d'ufficio di ogni tipo di documento proveniente dall'imputato. Queste non

rappresentano un pericolo per la tenuità del modello accusatorio e del rapporto tra giudice e parti.

• Ci sono invece, delle situazioni più delicate in cui la legge dice che nel ricorrere di certi presupposti,

delle volte individuati in maniera non troppo tassativa, il giudice possa acquisire ogni mezzo di prova

che ritenga necessario. C'è in particolare una norma, l'art.507, che ci dice che in dibattimento, una

volta terminata l'acquisizione delle prove su richiesta delle parti, il giudice può predisporre

l'acquisizione anche d'ufficio delle nuove prove che ritiene ASSOLUTAMENTE NECESSARIE. E proprio

sull'assolutamente necessarie, sul rapporto tra l'intervento d'ufficio ed il ruolo delle parti, si sono

giocate battaglie di non poco conto. In particolare, di questa norma si sono occupate a più riprese sia

la Corte Costituzionale che le Sezioni Unite perché, a seconda di come la si legga, può rappresentare

un grimaldello, può compromettere quella passività processuale del giudice rispetto alle parti,

funzionale alla tutela della sua imparzialità e rievocare figure come il vecchio giudice istruttore, di

stampo inquisitorio. Giurisprudenza e Corte Costituzionale hanno dato una lettura abbastanza ampia

dei poteri istruttori ed ufficio dei giudici del dibattimento, bilanciando il rischio che questo si traduca

in una compromissione dell'imparzialità. Ormai da anni, il bilanciamento che viene è nel senso che il

giudice può sostituirsi a situazioni inerziali delle parti che non siano particolarmente diligenti nel

chiedere l'ammissione delle prove. Principio che di per sé ci può anche stare, se andiamo poi a vedere

i casi concreti da cui nascono queste sentenze guarda caso sono tutti casi in cui l'inerzia era del PM.

Ammissione

Consta innanzitutto della richiesta di ammissione, riservata appunto alle parti, salvo casi tassativi previsti

dalla legge con eccezione più o meno ampia, secondo quanto abbiamo detto. Di fronte alla richiesta di parte,

il giudice deve decidere (stiamo parlando del procedimento probatorio in generale, ma queste regole

riguardano il momento dell'ammissione della prova in dibattimento, tant'è che l'art.190 sarà richiamato poi

dall'art.493 che disciplina il dibattimento, per esattezza il momento della richiesta di prova e della decisione

sull'ammissione della prova). Il diritto alla prova è manifestazione imprescindibile del diritto di difesa.

All'art.111 co.3, oltre a dire che l'imputato ha diritto ad interrogare o far interrogare chi fa dichiarazioni a

suo carico, ma anche di far sentire chi renda dichiarazioni a suo favore e comunque di far acquisire ogni altro

elemento a suo favore è una norma che salvaguarda il diritto alla prova, anche questa da intendere

ragionevolmente, nel senso che c'è certamente il diritto alla prova, ma non significa che non ci sia alcun

limite, cioè che egli sia tenuto pedestremente ad ammettere qualunque prova senza che questa gli venga

richiesta dalla difesa. Anche per il PM è garantito il diritto alla prova come espressione di parità delle parti

ma anche in diretto collegamento al principio di obbligatorietà dell'azione penale che resterebbe sulla carta

se all'accusa non fosse garantito il diritto alla prova. Questo spiega il motivo per cui i criteri dettati all'art.390

sulla cui base il giudice decide sull'ammissione della prova sono criteri estremamente garantisti del diritto

alla prova.

Limiti

• Rovesciando il discorso, sono molto limitati i casi in cui il giudice può dire no ad una

richiesta probatoria ex parte. Il secondo periodo dell'art.190, co.1, ci dice che sulla richiesta delle

parti il giudice provvede senza ritardo e con ordinanza, escludendo le prove vietate dalla legge e

quelle che manifestamente sono superflue o irrilevanti. Partiamo da una presunzione di

ammissibilità della prova, cioè la legge non detta criteri sulla cui base il giudice ammette, ma la legge

ci dice quali sono i limitati casi in cui il giudice può escludere una prova che le parti abbiano richiesto.

Ciò è funzionale alla garanzia del principio del diritto della prova, e i parametri di questa esclusione

sono ben precisi.

Il giudice deve escludere le prove vietate dalla legge. Parleremo tra qualche giorno dei divieti

➢ probatori e della invalidità che riguarda la prova acquisita in relazione di un divieto, secondo la

disciplina generale dell'articolo 191. Ci sono dei casi, come l'art.188, che vieta di usare

nell'acquisizione probatoria metodi o tecniche che possano compromettere la libertà morale delle

persone o che possano alterarne la capacità di ricordare e rievocare i fatti. Parlando delle singole

prove vedremo che ci sono casi in cui non è ammesso una testimonianza, ad esempio l'imputato non

può essere testimone, perché sarebbe una prova vietata. Ci sono divieti in materia di perizia; non è

ammessa la perizia meramente psicologica, cioè quella volta ad accertare carattere e personalità

dell'imputato al di fuori di implicazioni patologiche. C'è una differenza tra la perizia psichiatrica e

psicologica, se ci sarà tempo ne chiariremo il motivo. Insomma, la legge prevede vari divieti, non

sempre facili da riconoscere, ma molto spesso sono divieti posti a presidio della libertà e dei valori

costituzionali. Quindi, il giudice deve escludere le prove vietate dalla legge, anche perché se le

ammettesse, sarebbero affette da inutilizzabilità, a norma dell'articolo 191, vizio gravissimo

rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento e che potrebbe far saltare anche quel

processo ormai avviato verso la fine.

art.190: il giudice può escludere le prove manifestamente irrilevanti o manifestamente superflue.

➢ Cosa significa rilevanti ed irrilevanti e cosa significa superflue e non superflue?

▪ Partiamo dalla valutazione di rilevanza: il parametro di rilevanza si calibra sugli atti di prova

oggetto del processo penale. Una prova è rilevante se attiene ad uno dei fatti oggetto di

prova nel processo penale. Ovviamente, questi sono disposti secondo l'art.187, ci dice quali

sono i fatti di prova nel processo penale, ma li dobbiamo calare nello specifico contesto di

quel processo penale. Sapere se un tal giorno pioveva o meno, magari non è rilevante ai fini

di reati fiscali, ma se parlo di un omicidio stradale, la pioggia può avere un certo impatto su

come i fatti possono essere avvenuti. La prova è rilevante se attiene ai fatti che sono oggetto

di prova in quel processo, sulla base delle categorie generali dell'art.187, ma calate nello

specifico

Superflua e non superflua. Qui la superfluità copre due situazioni essenzialmente.

▪ Premettiamo che una prova superflua sia rilevante, perché altrimenti avrei già dovuto

escluderla al vaglio della manifesta irrilevanza. Due situazioni possono ricadere nel

manifestamente superfluo, una palesemente e l'altra provvisoriamente. La prova del fatto

notorio, ad esempio un terremoto che c'è stato in un tal giorno. Se tutti sanno che c'è stato

in tal giorno, la prova del terremoto sarebbe una prova superflua, ma si scardina in questo

criterio anche il problema della prova sovrabbondante. Esempio: per stabilire un litigio tra

tifosi allo stadio, per accertare le lesioni personali di uno di essi, si chiamano tutte le persone

che erano allo stadio come testimoni. Se vengono chiamate 10000 persone come testimoni,

il giudice dovrebbe sentirle tutte, ma può dire te ne metto 5 per il momento e le altre te le

escludo, perché sono manifestamente superflue. Se dovessimo ammettere tutti senza poter

filtrare richieste di questo tipo, garantiremmo all'ennesima potenza il diritto alla prova, ma

si ripercuoterebbe in una palese ed irragionevole durata del processo che potrebbe

compromettere la possibilità di arrivare ad un accertamento.

Quindi sono importanti da ricordare questi 3 criteri. Si parte da una presunzione relativa che la prova vada

ammessa, può escludere prove manifestamente irrilevanti o manifestamente superflue. Al di fuori di questi

casi, il giudice è tenuto ad ammettere le prove a salvaguardia delle parti alla prova, diritto che si ricollega

sempre ad un parametro costituzionale. Per l'imputato, si legherà al diritto di difesa. Per il PM, si tratterà di

uno strumento funzionale all'esercizio obbligatorio della legge penale. Inoltre, il diritto alla prova va garantito

per rispettare la rigorosa parità delle parti enunciate nell'art.111 comma 2 della costituzione. Quelli del 190

sono i criteri di ammissione della prova in dibattimento. Vedremo che poi ci possono essere dei criteri di tipo

diverso nei limitati casi in cui si potranno acquisire prove in sede preliminare, nei giudizi di impugnazione, in

appello ci saranno dei criteri di tipo diverso. L'art.190 è la norma generale che riguarda l'ammissione della

prova in dibattimento e che è espressamente richiamata dall'articolo 493 nell'ambito della dinamica

dibattimentale.

Assunzione/acquisizione (dibattimento)

Una volta che le prove siano state ammesse, ciò che succederà all’inizio del dibattimento, subito dopo la

dichiarazione di apertura (articolo 493,495), occorre assumerlo o acquisirlo. Facciamo una presunzione:

dipende dal tipo di prova, la distinzione del segmento ammissione da quello acquisizione si collega alle prove

personali dichiarative: dobbiamo acquisire da una persona le dichiarazioni che veicolano le informazioni che

si suppongo essere rilevanti ai fini dell’accertamento del fatto. Se invece ho un documento, con l’acquisizione

ho esaurito anche la fase ammissiva. Lo strumento attuativo è l’esame incrociato ad opera delle parti

contrapposte.

Valutazione

Il giudice ha ammesso le prove che le parti gli hanno richiesto, o le prove che abbia ritenuto di assumere

d’ufficio nei casi in cui questo è previsto, e terminata anche la fase acquisizione, quando si tratta di prove

personali dichiarative, nell’accingersi a decidere il giudice deve valutare la prova. Valutazione = atto

intellettuale con il quale dall’elemento di prova che ho acquisito attraverso le dinamiche di assunzione e

acquisizione, applicando le cosiddette regole inferenziali, si arriva al risultato di prova, ovviamente

operazione che riguarda tanto il singolo elemento di prova quanto il compendio degli elementi di prova

complessivamente acquisti ed è il momento immediatamente preliminare alla decisione della deliberazione

secondo criteri già visti.

Nei modelli di stampo accusatorio, la valutazione probatoria è ispirato al principio del libero convincimento

o libera valutazione del giudice, principio antitetico a quello tipico dei sistemi inquisitori della prova legale,

dove è la legge a dirci se dato un certo elemento probatorio il fatto a cui quel l’elemento si riferisce può o

meno dirsi accertato (nel processo civile, qualche prova legale esiste ancora, il giuramento decisorio,

confessione...; nel processo penale è il giudice a compiere il passaggio inferenziale, cioè a risalire

dall’elemento al risultato di prova, scegliendo lui le regole inferenziale da applicare in questa operazione,

secondo il suo prudente apprezzamento.).

P.S!! Precisazione importante che riassume una serie di considerazioni già svolte parlando di principi

costituzionali e dei requisiti del provvedimento giurisdizionali: libero convincimento, criterio generale di

valutazione della prova che ispira il nostro sistema processuale, non vuol dire arbitrio del giudice nella

valutazione della prova perché la costituzione impone l’obbligo di motivare i provvedimento giurisdizionali

(comma 6 articolo 111). Se noi andiamo a leggere il primo comma dell’articolo 192 del c.p.p., dedicato in

generale alla valutazione probatoria, capiamo che quel libero convincimento è temperato attraverso

l’obbligo di motivazione (“Il giudice Valuta la prova dando conto nella motivazione dei risultati acquisiti e dei

criteri adottati”). Abbiamo anche visto nella struttura della sentenza (articolo 546, Lettera e) la motivazione

consiste nella concisa esposizione dei fatti. Sebbene il nostro sistema preveda un dovere di ricorso

all’esperto, è pur sempre il giudice a dover valutare la prova, che questa valutazione richieda ricorso a leggi

scientifiche. Il giudice, comunque sulla base dei risultati, dei criteri ai quesiti posti e che l’esperto offre, a

decidere sul risultato di prova, dovendo sempre motivare, soprattutto se si decide discostarsi dal parere che

l’esperto ha dato (paradosso della prova scientifica: da un lato un dovere di rivolgersi all’esperto, d’altro

canto il libero convincimento gli consente di discostarsi temperato dall’obbligo motivazione che implica

l’esposizione delle regole inferenziali). L’operazione valutativa segna il passaggio dall’elemento al risultato di

prova attraverso l’applicazione di regole inferenziali. Il principio fondamentale è quello del libero

convincimento, temperato dall’obbligo di motivazione. La regola generale, primo comma articolo 192, è

quella del libero convincimento.

Limiti

• l commi successivi pongono però criteri legali che non Elidono ma limitano il

procedimento del giudice. Abbiamo con riguardo ad alcuni elementi, dei criteri che guidano la

valutazione probatoria limitando almeno in parte il principio del libero convincimento. Questi criteri

si ricavano dai commi 2,3,4 dell’articolo 192:

1. Il comma 2 ci dice che la prova di fatto non può essere tratta da indizi, a meno che questi

non siano gravi, precisi e concordanti.

2. Bisogna parlare dei particolari criteri per la chiamata di correo: secondo il senso comune è

la dichiarazione resa nei confronti di un imputato nei confronti di un altro imputato, in senso

proprio un imputato che dice di un altro imputato sì io commesso quel fatto ma mentre L’ho

commesso c’era anche lui; chiamati in reità: abbiamo due imputati di cui uno dice io non

centro nulla però è stato lui. In Entrambi i casi abbiamo la dichiarazione di un imputato non

solo su un fatto proprio ma che accusa anche un altro imputato. Questo tipo di soggetto

dichiarante, cioè imputati che dichiarano su altri imputati fruisce sotto molteplici aspetti del

diritto delle prove penali di uno statuto particolare. Chiariamo chi sono questi dichiaranti,

cioè quei soggetti le cui dichiarazioni a carico dell’imputato sottostanno a uno statuto

particolare a partire dal profilo valutativo. Leggiamo i commi 3, 4 dell’articolo 192:

“dichiarazioni rese dal coimputato nel Medesimo reato o da persona imputata in

procedimento connesso (ex articolo 12) per ragioni diverse dall’essere concorrenti nel

medesimo reato, oppure dalla persona imputata di un reato collegata a quello per cui si

procede in un certo caso previsto dall’articolo 172 comma b”. Questa regola valutativa

particolare, limitativa del libero convincimento, riguarda essenzialmente due tipologie di

dichiaranti. Gli imputati in un medesimo procedimento o perché coimputati nel medesimo

reato o nei casi di connessione (reati commessi per eseguire o occultarne altri), a prescindere

dal fatto che li si giudichino nello stesso processo o in processi separato, le dichiarazioni di

costoro a carico dell’impianto soggiaceranno a uno statuto particolare, sotto un profilo

acquisitivo. Altro tipo di dichiaranti sono coloro imputati di un reato collegato a norma

dell’articolo 371, comma 2 lettera b. Qui incontriamo un altro tipo di legame fra

procedimenti, che non incide sulla competenza ma rileva per una serie di altri fini, rileva

nell’ambito delle norme dedicate alla fase delle indagini preliminari, come caso di

collegamento fra le indagini preliminari svolti dai diversi del pubblico ministero, le quali

lavorano collaborando gli uni con gli altri, alcuni di questi rilevano sotto il profilo probatorio.

Casi di collegamento:

• Quali sono i casi di collegamento, quale tipo di vincolo tra procedimenti

si riflette sul modo in cui le dichiarazioni di alcuni imputati su fatti concernenti l’imputato in

questione devono rivelare? Articolo 372 comma 2 lettera b ravvisa un rapporto di collegamento

se si tratta:

a) Se si tratta di reati nelle quali gli uni sono stati commessi in occasione di altri (rapina nel cui

contesto si sia consumata anche una violenza sessuale; tentativo di furto con

danneggiamento)

b) Per reati in cui gli uni siano stati commessi per conseguire o assicurare al colpevole o ad altri

il profitto, il prezzo, il prodotto o l'impunità (concorso teleologico)

c) Reati commessi da più persone in danno reciproco, le une delle altre, le cd liti di condominio,

di ballatoio…ecc. Le cosiddette controdenunce, ecc..

d) Il caso in cui la prova di un reato o di una sua circostanza influisca sulla prova di un reato o di

una sua circostanza.

In tutti questi casi, in cui i procedimenti non si possono dire connessi e non rientrano nell'articolo 12 ma

hanno un serio collegamento fra di loro, le dichiarazioni che l'imputato di un procedimento collegato prende

a carico dell'imputato sottostanno, anche loro, come quelle degli imputati in un procedimento connesso, ad

un regime particolare.

Articolo 192, comma 3: “Le dichiarazioni rese dal coimputato nel medesimo reato o da persona imputata in

un procedimento connesso a norma dell'articolo 12 sono valutate unitamente agli altri elementi di prova che

ne confermano l'attendibilità" significa che quella dichiarazione è vista con sospetto dal nostro legislatore,

molto spesso il fatto che un imputato dichiari sul fatto di un altro imputato è dettato da sfruttare i possibili

benefici che a volte hanno un peso notevole, molto più dell'intento di effettivamente redimersi nel rendere

dichiarazioni rispetto ad un altro imputato. La legge dice: la dichiarazioni di uno di questi soggetti non basta

ai fini della prova del fatto a cui si riferisce. Non basta perché occorrono altri elementi di prova che ne

confermino l'attendibilità: i riscontri

• Questi elementi devono essere elementi indiziari (perché se fossero completi non ce ne sarebbe

bisogno della chiamata di correo) Elementi che da soli non basterebbero a provare quel fatto ma che

invece messi insieme possono corroborare la chiamata di correo.

• Deve trattarsi di riscontri esterni, cioè alieni, diversi rispetto alla chiamata. Non basta che quella

dichiarazione risponda a tutte le ordinarie regole che portano a ritenere attendibile una prova

dichiarativa, cioè non basta che il giudice spieghi e dia conto che quel particolare dichiarante è

affidabile, che non c'è ragione che dica il falso, ecc..(è certo un passaggio preliminare!), ma ci

vogliono elementi esterni rispetto alla dichiarazione che vanno a corroborare l'attendibilità di quella

dichiarazione.

• La giurisprudenza ha chiarito anche un altro dettaglio: cioè che il riscontro deve essere

individualizzante, riguardare proprio la posizione del chiamato, il soggetto specifico a cui la chiamata

si riferisce, in correità.

Ci sono situazioni complesse: per esempio la dottrina si è affannata per anni se due chiamate di correo

possano riscontrarsi reciprocamente (se l’altro elemento che conferma l'attendibilità possa essere

rinvenuto in un'altra chiamata di correo).

-La giurisprudenza dice dipende: sì, solo se dimostra che non c’è stata alcuna possibilità per i chiamanti

di accordarsi tra loro per rendere una dichiarazione conforme.

-C'è un riscontro normativo che fa propendere in questo senso: articolo 106, comma 4bis profili di

incompatibilità del difensore. Norma che si spiega nell'intento di evitare che ci possano essere,

attraverso l'univocità del difensore, canali più o meno legittimi di comunicazione tra un chiamate e l'altro.

Norma che qualcuno spiega dicendo è una cautela volta a preservare la genuità di due chiamate di correo

in un riscontro incrociato.

-C'e poi una tesi dottrinaria: partendo dal presupposto che l'idea di riscontrare un elemento probatorio

già sospetto con un altro elemento probatorio sospetto, lungi dal corroborare l'attendibilità, da una

lettura diversa di quel “altri elementi di prova" (articolo 192 comma 2), intendo altri non come ulteriori

(cioè anche per diversa chiamata di correo) ma come tipologicamente diverse, e allora una chiamata di

correo non potrebbe essere riscontrata in una chiamata di correo in quanto della medesima natura.

{Quanto alle dichiarazioni rese dall'imputato su un fatto proprio non c’è nessuna regola valutativa, e in

particolare non c'è nessuna regola di valutazione in ordine alla confessione, alla dichiarazione che un

imputato renda di avere lui commesso il fatto. Nel processo penale la confessione è sottoposta al principio

del libero convincimento: è prova liberamente valutabile, la legge non la costruisce, non incontreremo uno

statuto specifico della confessione. Di confessione si parla come il presupposto di alcuno provvedimenti ma

nello statuto della prova non ha un regime suo particolare. Nel processo civile è invece una prova legale.}

La prova atipica

Nel nostro sistema non vige un principio di tassatività della prova, è ammessa anche la prova atipica, mezzi

di prova e ricerca della prova diversi da quelli disciplinati dal titolo 2 e 3 del libro terzo. Norma generale delle

prove atipiche: articolo 189: “Quando è richiesta una prova non disciplinata dalla legge, il giudice può

assumerla se essa risulta idonea ad assicurare l'accertamento dei fatti e non pregiudica la libertà morale della

persona, provvedendo all'ammissione di quella prova sentite le parti sulle modalità con cui questa può essere

assunta".

• PS: il criterio di ammissione della prova atipica è molto più rigido rispetto a quelli dell'articolo 190

per la prova tipica (il giudice esclude solo le prove manifestamente superflue, per cui si parte da una

posizione seppur positiva che quella prova è rilevante nell'accertamento dei fatti), nel

provvedimento ammissivo bisogna motivare in positivo che la prova è idonea all'accertamento dei

fatti (non si parte da una presunzione di idoneità e rilevanza, ma deve essere il giudice a

dimostrarlo!), deve trattarsi di prova che non pregiudichi la liberta morale della persona (principio

generale ricavato dall'articolo 188 quanto alle prove tipiche, ripreso dal 68 per l'interrogatorio

dell'imputato);

• Prima di fare un cenno su quale sia l'ambito elettivo in cui si richiama l'articolo 189, come ci dice la

stessa rubrica dell'articolo 189, e quindi come non dovrebbe essere in alcun modo in discussione,

prove atipiche dovrebbero essere esclusivamente quelle non disciplinate dalla legge, e non

dovrebbero affatto essere prove che invece sono tipiche ma che vengano in qualche modo acquisite

eludendo la disciplina dettata dalla legge per loro acquisizione. Perché, in un caso abbiamo

effettivamente una prova non disciplinata e quindi dobbiamo valutare una serie di parametri e quindi

il problema non si pone, se pero noi utilizzassimo quel contenitore delle prove atipiche per infilarci

delle prove tipiche, violando le modalità acquisitive delle prove tipiche, allora faremmo

un'operazione di abuso delle categorie. Purtroppo la giurisprudenza non è del tutto tranquillizzante

da questo punto di vista: vi faccio un esempio solo: fra i mezzi di prova tipici, esiste, articolo 213 e ss,

la ricognizione, in sostanza un riconoscimento, nel senso che si chiede a una persona che si suppone

abbia visto una persona, o altri oggetti di percezione sensoriale, da riconoscere nelle circostanze

connesse al reato se ravvisa nuovamente quella persona in quella che Le viene presentata. La

ricognizione, proprio perché mezzo di prova pericolosissimo, il codice la circonda di molte cautele:

una serie di formalità rigidissime preposte allo svolgimento della ricognizione e che vanno osservate

a pena di invalidità dell'atto ricognitivo. Per esempio, La persona che deve essere riconosciuta non è

presentata ma è presentata ad almeno altre due persone che la richiamino nelle fattezza, nelle

posture, ecc.. Si fa uscire dall'aula dedicata alla ricognizione chi deve riconoscere, si fanno entrare il

riconoscendo e i cosiddetti birilli, i soggetti che compongono la scena, e si fa scelta a chi deve essere

riconosciuto il posto in cui infilarsi nella riga, ecc. La legge si preoccupa di disciplinare molto

minuziosamente la ricognizione. Al test si richiede poi: ma prima di oggi lo hai visto in altre occasioni?

In fotografia? Ci sono una serie di minuziosissime precauzioni, perché il legislatore guarda questo

tipo di mezzo di prova con estrema preoccupazione. La giurisprudenza dice certo la ricognizione è

una prova tipica, ma sostiene anche che si siano inventate le prove atipiche della ricognizione

fotografica e del riconoscimento informale (lei riconosce qualcuno in quest'aula?). La disciplina delle

prove atipiche non dovrebbe rappresentare uno strumento per eludere le prove tipiche, ma

dovrebbero rappresentare una valvola di sfogo di entrata nel processo di quei tipi di metodi,

tecniche, operazioni probatorie che il legislatore non può e non potrebbe immaginare di volta in volta

e costruire, ma che potrebbero comunque in ogni caso essere utili all'accertamento dei fatti. In

particolare, tutti quei metodi e quelle tecniche che il progresso scientifico venga di volta in volta a

mettere a disposizione dell'accertamento penale. E infatti un orientamento molto diffuso in dottrina

vede nell'articolo 189 il canale per l'ingresso “circondato da cautele” nel processo penale di quella

che viene chiamata “nuova prova scientifica", laddove si intende quel tipo di prova per esperto, che

richiede il corso a persone dotate di particolari competenze tecnico-scientifiche, ma che metta in

gioco leggi scientifiche, metodiche, strumenti “nuovi o controversi di elevata specializzazione", cioè

frutto di progresso recente, ancora controversi vuoi nella comunità scientifica di riferimento, vuoi

nelle applicazioni processuali, e di estrema specializzazione, cioè estremamente sofisticati. Gli

esempi che si fanno di questa tipologia di operazione probatoria (anche se la cassazione si è distinta

per negarlo radicalmente): prova che ha risolto il caso di Cogne applicando modelli geometrico-

matematici al modo in cui sono diffuse in un ambiente le macchie di sangue originate dall'azione

omicidiaria, si riesce a ricostruire la traiettoria dei colpi inferti e il tipo di strumento che potrebbe

averle inferte: Blood Pattern Analysis. L'atteggiamento che abbiamo mutato dalla realtà

anglosassone, dopo che lungo tempo sulla base di una sentenza della Corte suprema c'era stato un

blocco all'ingresso del processo, attraverso l' ”Expertise Advice” (=equivalente del nostro perizia o

consulenza tecnica), di quelle operazioni probatorie che non trovassero pieno consenso nella

comunità scientifica di riferimento (con esclusione del nuovo o del controverso). Dal 92 la Sentenza

…vs farmaceutica la Corte suprema Usa ha cambiato orientamento ammettendo che si possano

utilizzare nel processo penale anche esperimenti scientifici in qualche modo non ancora pienamente

condivisi nella comunità scientifica di riferimento, non ancora pienamente sperimentati

nell'applicazione processuale, ma affidando al giudice il compito di controllare con particolare rigidità

l’attendibilità di questi strumenti, attraverso una serie di indici che certamente includono il consenso

della comunità scientifica ma non solo, richiedendo per esempio di conoscere il margine di errore

dell’esperimento probatorio, di sapere se ci siano e quante pubblicazioni scientifiche sul tema,

insomma una serie di parametri che se da un lato non precludono a monte l'ingresso nel processo

penale di metodi o tecniche scientifiche che ancora non trovino pienissimo consenso nella comunità

di riferimento, dall'altra sono sufficienti ad evitare l'ingresso della cosiddetta della Scienza Spazzatura

(ciò che viene contrabbandato come scientifico ma tale non è). In Italia si è ritenuto di poter ravvisare

il canale per l'ingresso, con cautela, nel processo, di tecniche, metodi scientifici nuovi che abbiano

queste caratteristiche proprio nell'articolo 189, in quanto, sebbene questo tipo di metodiche di

conoscenze entrino attraverso mezzi di prova tipici (perizia o consulenza tecnica), sarebbe proprio

questo articolo con quei solo parametri molto piu rigidi nel vaglio di ammissione, rispetto ai

parametri dell'ammissione probatoria, a poter offrire un filtro sufficiente. La giurisprudenza, pur

sensibile all'eco di quanto ci arriva dagli Usa, perché in diverse sentenze, per noti processi degli ultimi

anni, si sono richiamati criteri Dober (Dober test), è invece meno propensa a passare per l'articolo

189, nel caso Cogne ad esempio si è escluso che il provvedimento ammissivo della Blood Pattern

Analysis dovesse rispettare i criteri dell'articolo 189 dicendo che: si trattava di una normale perizia e

consulenza, si tratta di modelli scientifici o matematici soltanto combinati insieme in modo diverso.

189 anche come segno dell'utilizzo distorto per farvi entrare esperimenti probatori che non si

adeguano alle modalità previste dalla legge.

• Non possiamo utilizzare questo strumento quando l'esperimento probatorio richieda di interferire

sulle libertà della persona costituzionalmente protette da una riserva di legge (casi tassativi e

determinati dalla legge). Un'applicazione in materia di video riprese investigative ha portato a dire

che lo strumento della videoripresa, che non è espressamente disciplinato dalla legge, finché abbia

luogo in luoghi pubblici o aperti al pubblico, può configurarsi come mezzo di ricerca della prova tipico,

ma nel momento in cui vada a incidere in luoghi privati non è ammesso perché si violerebbe l'articolo

14 della costituzione.

La differenza tra mezzi di prova e atti di indagine corrispondenti

In particolare, i mezzi di prova che studieremo (testimonianza, esame delle parti, perizia, confronto…), quelli

che passano attraverso la categorie soprattutto delle prove personali dichiarative, sono disciplinate dal

codice con riguardo al dibattimento, fase processuale in cui quelle prove vengono acquisite in contradditorio.

Ciò non toglie che nella fase delle indagini preliminari, conforme piu semplici, fuori dal contradditorio, senza

particolari garanzie difensive, gli organi di indagine (PM e polizia giudiziaria) ma anche il difensore nelle

indagini difensive acquisisca, in particolare da fonti di prova personale, delle dichiarazioni che sono (anche

se non chiamate tecnicamente prova), a tutti gli effetti elementi probatori, solo che sono elementi probatori

per via del modello accusatorio e della separazione delle fasi, esauriranno la loro funzione probatoria con la

chiusura della fase delle indagini preliminari e in particolare non avranno, se non in casi eccezionali, valore di

prova in dibattimento.

• Il codice si preoccupa di sottolineare anche terminologicamente la differenza tra prova e

corrispondente atto di indagine. Per esempio, il testimone è colui che si suppone essere a conoscenza

di fatti rilevanti per il processo e che verrà chiamato a rendere noti queste sue informazioni, gravato

da un dovere di verità ma davanti al giudice!! In dibattimento, non parliamo di testimone in senso

tecnico, quando, quella stessa persona fisica che ha quelle conoscenze, è sentito nella fase delle

indagini dal PM, palla polizia giudiziaria, o dal difensore nelle investigazioni difensive. Il codice qui

non parla di testimone, ma persona informata sui fatti. Non parlerà di perizia ma parlerà di

accertamento tecnico. Non parla di ricognizione, ma parla di individuazione. Anche

terminologicamente, per garantire quella sorta di gerarchia tra le fasi, il legislatore si è preoccupato

di distinguere l'atto di indagine dal mezzo di prova corrispondente. Questo non vuol dire che gli

elementi che si acquisiscono nelle indagini non abbiano natura probatoria, perché sulla base di quegli

elementi io posso per esempio una misura cautelare che importa l'imputato in carcere, ecc.. si tratta

di elementi che hanno la natura di prova a tutti gli effetti.

• Questo pone il problema della riferibilità o meno all'atto di indagine di alcune previsioni generali che

riguardano la prova in senso tecnico: problema che a volte viene risolto per tabulas, che per esempio

nel disciplinare l'assunzione di sommarie informazioni durante le indagini preliminari verranno

richiamate tutta una serie di norme sui doveri e diritti del testimone inteso come colui che dovrà

deporre davanti al giudice; altre volte invece sta all'interprete decidere se all'atto di indagine si

applichino le regole generali sulla prova in quanto compatibili (il metodo acquisitivo del

contradditorio è riservato comunque alla fase dibattimentale; ma alcune norme Generali ad esempio

il divieto di usare metodi o tecniche che possano incidere sulla libera determinazione della persona;

ad alcuni profili in tema di valutazione probatoria, quando si tratti di valutare elementi acquisiti nelle

indagini ai fini della decisione in materia cautelare, ecc…) dove non ci sia il legislatore a risolvere sarà

l'interprete a dover chiarire se si tratti di norme piu o meno estensibili.

Per esempio, a fini cautelari, per risolvere una serie di problemi che in giurisprudenza si portarono

avanti da molto tempo, c'è stata nel 2001 una riforma 173: nel valutare gli elementi probatori

acquisiti nelle indagini a fini cautelari, bisogna comunque osservare le regole valutative in materia di

chiamata di correo, questo vuol dire che anche quando io devo valutare dichiarazioni rese dal

coimputato e pubblico ministero nella fase delle indagini preliminari e porle a fondamento di un

provvedimento applicativo di una misura cautelare, nella motivazione di quel provvedimento

cautelare, dovrò dare dell'esistenza dei riscontri.

Prova personale dichiarativa: la Testimonianza

Il testimone

Le norme di riferimento nella parte generale del codice le abbiamo agli articoli 194 e seguenti fino a 208. Per

testimone in senso proprio intendiamo quella persona che essendo a conoscenza di fatti oggetto di prova nel

processo penale, ce lo dice il primo comma dell’art. 194, “il testimone esaminato sui fatti che costituiscono

oggetto di prova nel processo penale”, sappiamo quali sono sul piano generale ex art. 187, ovviamente lo

dovremo calare nello specifico contesto di quel processo, quindi persona che essendo a conoscenza di fatti

rilevanti per l’accertamento in quel processo penale viene chiamata, gravata da un obbligo di, intanto

presentarsi e rispondere, rispondere secondo verità a conferire le notizie che ha in ordine a quei fatti davanti

al giudice. Di testimone in senso tecnico parliamo quando la persona viene sentita dal giudice, ciò non

significa che quella stessa persona non venga sentita in altri contesti, durante le indagini preliminari dal

pubblico ministero - art. 362, dalla polizia giudiziaria - art. 351, fino anche, seppur con alcune differenze, dal

difensore nell’ambito delle investigazioni difensive - art. 391 bis e seguenti, per sottolineare però la differenza

tra la prova di testimonianza e l’atto di indagine corrispondente la legge usa anche terminologie differenti,

durante le indagini si parla infatti non di testimone ma di persona informata sui fatti; davanti al giudice, cioè

in dibattimento (ma vedremo anche che un momento istruttorio potrà innestarsi in udienza preliminare,

anche li si può parlare di testimone; non solo, ma vedremo anche che attraverso un istituto che si chiama

incidente probatorio permette di anticipare alla fase delle indagini l’acquisizione della prova in

contraddittorio con le stesse forme previste per il dibattimento, potremo avere un testimone anche

nell’ambito di questa parentesi incidentale durante le indagini preliminari).

Testimone e persona informata dei fatti

Di testimone pero parliamo davanti al giudice, quando parliamo di indagini preliminari parliamo di persona

informata sui fatti. Questo non significa che a questa non si applichi in buona parte il regime generale della

testimonianza, soprattutto per quanto riguarda il dovere di risponder secondo verità e anche le disposizioni

richiamano i limiti soggettivi alla testimonianza, che si applicheranno al corrispondente atto di indagine.

Obbligo penalmente sanzionato, il testimone caratterizzato dal dover parlare, ma dovere parlare gravato da

un dovere di verità, se non si presenta vedremo risponderò del reato di rifiuto di ufficio penalmente dovuto,

cioè se non si presenta, o meglio, se si rifiuta di testimoniare; se testimonia il falso o comunque reticente

incorrerà nel reato di falsa testimonianza ex art. 372 del codice penale. Proprio perché la legge penale è

rigorosamente tassativa (divieto di analogia assoluto) non si sarebbero potute estendere alla persona sentita

dal PM le norme incriminatrici concernenti il testimone, quindi nell'ambito dei reati contro l'amministrazione

della giustizia sono state introdotte fattispecie specifiche. Se da un lato testimone in senso tecnico è solo

chiamato a riferire i fatti con dovere di verità, nella Sostanza abbiamo una persona, anche in fase

investigativa, che può essere chiamata a rispondere secondo dovere di verità, in buona parte sotto il profilo

del testimone. Le norme concernenti l'atto di indagine richiamano sotto il profilo generale il profilo della

testimonianza.

Obbligo di verità

Obbligo penalmente sanzionata, il testimone è gravato dall’obbligo di verità. Se non si presenta, o meglio se

si rifiuta di testimoniare, se testimonia il falso incorrerà nel reato di falsa testimonianza. Col passaggio al

codice del 1988, di testimone in senso tecnico venne intesa solo alla persona chiamata davanti al giudice.

Il dovere testimoniale si ricollega ai doveri di solidarietà sociale, ricavabili dall’articolo 2 Cost. quindi in ordine

ai casi in cui questo dovere cade o viene limitato, ovviamente vedremo a tutela di altri interessi di rango

costituzionale devono e dovranno intendersi rigorosamente tassativi, perché il dovere di testimoniare e di

testimoniare secondo verità si ricollega intanto all’articolo 2 della Costituzione e poi è strumento volto alla

tutela dell’interesse certamente e costituzionalmente rilevante all’accertamento dei fatti costituenti reato.

Capacità a testimoniare

Articolo 196: sul piano astratto e generale ogni persona ha la capacità di testimoniare, anche se si tratta di

un bambino in tenera età, anche se si tratta di persona in stato di infermità mentale. La capacità testimoniale

come categoria con c’entra nulla con la capacità di intendere e di volere, né di agire. Se si tratta di un minore

di 14 anni, non vi era richiesta di dire il vero perché non imputabile. Il fatto che chiunque abbia capacità, non

implica che di fronte a testimoni particolari l’ordinamento non appresti qualche strumento in funzione

dell’attendibilità di quella testimonianza.

Seppure la capacità a testimoniare spetti in astratto a chiunque, a prescindere da età o stato, la legge prevede

che, comma 2 articolo 196, quando per valutare le dichiarazioni del testimone, sia opportuno verificarne

l’idoneità fisica e mentale (categoria naturale! Bisogna verificarne l’attendibilità della testimonianza), il

giudice possa anche d’ufficio (uno di quei casi in cui il giudice può attivarsi anche d’ufficio) disporre gli

accertamenti necessari con i mezzi stabiliti dalla legge.

Idoneità a testimoniare

La capacità testimoniale riferita a chiunque sul piano astratto è categoria giuridica, ciò non toglie che si debba

andare in concreto a verificare, quanto meno per verificare l’attendibilità della dichiarazione del testimone,

se quel soggetto abbia, e qui veniamo alla IDONEITA’ TESTIMONIALE, che invece è una categoria naturale,

cioè bisogna in certi casi (quando abbiamo a che fare con un teste particolare, molto più frequente purtroppo

collegato a vicende tristi cioè quello del minore in tenera età, allora con un minore in tenera età) bisognerà

preoccuparsi di valutare se si tratta di bambino che è in grado percepire, raccontare, ricordare i fatti, quindi

il giudice in questi casi disporrà di accertamenti necessari, anche facendo ricorsi ad accertamenti per esperto.

In questo caso lo strumento elettivo è una perizia di natura psicologica, perizia che se è vietata sull’imputato

perché sull’imputato non si possono fare perizie volte ad accertare condizioni caratteriali o psicologiche

indipendenti da una patologia, invece sul teste ai fini della valutazione dell’idoneità testimoniale è non solo

consentita ma caldamente consigliata, tra l’altro in vari studi, di elaborazioni anche di buone prassi di esame,

soprattutto del minore che vedono il concorso di professionalità diverse non solo giuridiche ma anche con

l’intervento di esperti di vario tipi, si sono elaborate una serie di regole, note come Carta di Noto, e mentre

il codice non da alcun obbligo di rimettere al giudice ma senza categorie fisse collegate a questa o quell’altra

età, o questa e quell’altra condizione di andare a valutare l’idoneità testimoniale, per esempio nella Carta di

Noto si dice che sotto i 10 anni sarebbe sempre opportuno disporre un accertamento sulla idoneità

testimoniale.

Sarà molto spesso effettuato un accertamento di questo tipo e anzi è auspicabile che venga effettuato quasi

automaticamente quando si ha a che fare in particolare con minori, ma il fatto che un eventuale

accertamento sulla idoneità testimoniale dia esito negativo, cioè si conclude, l’esperto conclude dicendo che

quella persona magari ha qualche difficoltà a percepire in modo corretto, ricordare in modo corretto,

raccontare in modo corretto i fatti, ciò non rende quella persona giuridicamente incapace a testimoniare,

cioè resta un testimone, certo che quegli esiti incidono sulla VALUTAZIONE DI ATTENDIBILITA’ della

testimonianza. E un piano diverso: non c’è una esclusione della prova, la prova non diventa una prova vietata,

perché l’accertamento ha dato esito negativo, ma gli esiti di quell’accertamento pesano sulla fase valutativa

ciò sul momento in cui il giudice dovrà chiarire se quel teste è o meno attendibile, quindi se il fatto a cui la

dichiarazione si riferisce possa o meno ritenersi provato. L’inidoneità a testimoniare non determina un

divieto di valersi su quella testimonianza. L’inidoneità testimoniale quale categoria non giuridica ma naturale,

rileva nel vaglio di attendibilità cioè rileva per i profili valutativi, ma non determina un divieto di valersi di

quella testimonianza, cioè non rileva sul piano acquisitivo come regola di esclusione radicale di una prova. Lo

capiamo per tabulas perché il comma 3 dell’art. 196 ci dice che i risultati degli accertamenti disposti prima

dell’esame testimoniale, di regola abbiamo a che fare con un minore o abbiamo a che fare con una persona

che appare inferma di mente, ma anche inferma fisicamente perché ci possono essere dei tipi di infermità

fisica che si riflettono sulla inidoneità testimoniale, se una persona non vedente e deve deporre sul fatto di

aver visto qualcosa capite che il grado magari di problematica alla vista può rilevare parecchio al fine del

vaglio di attendibilità testimoniale.

Limiti alla testimonianza

Il fatto che sul piano astratto chiunque possa essere chiamato a deporre come testimone in un processo

penale non significa che nello specifico processo penale non ci siano dei limiti alla testimonianza, cioè:

• persone che per motivi personali non possono essere sentiti come testimone (divieto radicale di

essere sentiti come testimoni incompatibilità a testimoniare) oppure

• altro limite soggettivo rimesso alla decisione dell’interessato, situazione in cui, seppure la legge non

vieti, lasci a quella persona la scelta di deporre o non deporre, qui rileva la disciplina dei segreti: Il

segreto di solidarietà o familiare - art. 199 - che permette ai prossimi congiunti o conviventi a certe

condizioni dell’imputato di astenersi dal deporre suo carico; segreto professionale che consente che

a tutela del rapporto fiduciario del cliente\assistito con alcune categorie professionali e anche a

tutela dei diritti e degli interessi costituzionalmente rilevanti, sottostanti alla possibilità di rivolgersi

a questo o quel professionista, consente, l’art. 200 elenca una serie di profili professionisti da quelli

forensi (avvocati, consulenti tecnici, notai, investigatori privati) agli esercenti una professione

sanitaria, ai ministri di culto che non contrastino con i principi fondamentali dell’ordinamento

italiano, ai giornalisti, seppure con un regime un pochino diverso, ad altre categorie professionali a

cui la legislazione riconosca il segreto, permettono a queste persone se chiamate a deporre come

teste in un processo penale di astenersi dal deporre;

[P.S!! Cosa diversa dal vietarne radicalmente l’assunzione come testimone, vedremo che questo avrà un peso

poi sulla utilizzabilità della dichiarazione che il teste abbia eventualmente reso, perché se io sento come teste

un soggetto che è incompatibile a testimoniare, quella dichiarazione sarà inutilizzabile, mentre se persona

che potrebbe astenersi dal deporre e finanche il caso del segreto d’ufficio di Stato dovrebbe astenersi dal

deporre non lo fa, senza che io giudice lo costringa, la sua dichiarazione processualmente parlando resta

inutilizzabile].

Doveri del testimone

• Articolo 198 del c.p.p: “Il testimone ha l’obbligo di presentarsi al giudice” se non lo fa il giudice potrà

disporne l’accompagnamento coattivo, art. 133 del codice di procedura, cioè può farlo andare a

prendere dalla polizia giudiziaria, si può inoltre condannare il teste al pagamento di una ammenda,

di una sanzione pecuniaria se non si presenta, e se il teste addirittura si rifiuta di deporre potrà

incorrere nel reato di rifiuto di uffici legalmente dovuti.

• L'obbligo di attenersi alle prescrizioni date dal giudice allo stesso per le esigenze processuali, per

esempio art. 149 delle disposizioni di attuazione, si prevede che in corso di dibattimento i testi, fino

a quando non hanno reso la loro deposizione, debbano essere tenuti separati dall’aula di udienza e

poi separati tra loro per evitare che sentendo gli esami degli altri, o conferendo a vario titoli con

questo e quest’altro testimone possano in qualche modo poi nel rendere deposizione essere

inquinati dalla conoscenza di notizie che gli altri eventualmente abbiano reso.

• Obbligo di rispondere secondo verità: articolo 497 alle domande che gli sono rivolte, con quel limite

generalissimo art. 198 comma 2 ma anche in collegamento con la disciplina delle operazioni auto-

indizianti sulla cui base nessuno può essere obbligato a deporre sui fatti su cui potrebbe emergere

una sua responsabilità penale. Obbligo di rispondere, di rispondere secondo verità, ciò che connota

la prova testimoniale e chi venga chiamato a rendere davanti al giudice una dichiarazione

testimoniale dobbiamo spostarci alle disposizioni che disciplinano il dibattimento, quindi già alla

dinamica della istruzione dibattimentale art. 497 prevede che nell’accingersi, in limine / all’inizio

dell’esame del testimone, il giudice se siamo davanti a un giudice monocratico o il presidente del

collegio, richiami l’attenzione del teste sul suo dovere di verità, ci dice l’art. 497 comma 2: prima che

l’esame abbia inizio il presidente o giudice monocratico avverte il testimone dell’obbligo di dire la

verità, salvo che si tratti di un minore di 14 anni, avverte altresì il teste della responsabilità penale in

cui può incorrere di fronte a una testimonianza falsa o reticente e per sottolineare anche

formalmente il dovere del testimone lo invita a rendere una dichiarazione di impegno, art. 497:

“Consapevole della responsabilità morale e giuridica che assumo con la mia deposizione, mi impegno

a dire tutta la verità e a non nascondere nulla di quanto a mia conoscenza”. Ora questa è una

dichiarazione di impegno, attenzione NON E’ UN GIURAMENTO, non è causale che non sia un

giuramento, infatti in passato il codice del ’30 prevedeva che il teste fosse chiamato a giurare di dire

il vero, addirittura a giurare davanti a Dio e agli uomini (come vediamo succedere nei sistemi

anglosassoni, in America in particolare). Con l’entrata in vigore della Costituzione e la tutela della

libertà del sentimento religioso e anche laico venne dichiarata incostituzionale quella formuletta o

meglio la Corte Costituzionale la modificò con una sentenza manipolativa, giuro davanti a Dio se

credente, giuro davanti agli uomini ecc. Nel passaggio al nuovo codice però si ritenne che anche il

semplice fatto di giurare potesse tradursi in una limitazione nella libera determinazione della

persona, che sappiamo dover essere sempre tutelata. Quindi il giuramento in senso proprio è stato

sostituito da una dichiarazione di impegno a dire il vero, che appunto quella prevista dall’art. 497. La

dichiarazione di impegno ha la funzione di richiamare l’attenzione del teste e del resto il presidente

o il giudice lo avverte espressamente in questo senso delle responsabilità, tra l’altro pesanti, pena

per la falsa testimonianza ma anche le pene per le false informazioni in fase di indagini, responsabilità

penali pesanti di fronte all’inosservanza dell’obbligo testimoniale.

Limiti soggettivi alla testimonianza: incompatibilità a testimoniare

Divieto di assumere in quel processo determinati soggetti come testimoni

Articolo 197: contempla 4 categorie di incompatibilità a testimoniare: chi è incompatibile a testimoniare?

Nel processo civile non è mai ammessa la testimonianza della parte o anche da chi potrebbe avere interesse

testimoniare.

1. Nel processo penale sono certamente incompatibili a testimoniare l’imputato, il responsabile civile,

la persona civilmente imputata per la pena pecuniaria (lettera C articolo 197)

• L’imputato sul fatto proprio è ovviamente escluso dal testimoniare, a tutela del diritto del

difesa. Certamente l’imputato parla, ha tutti i diritti di parlare, se vuole, nel processo penale,

ma lo strumento deputato in dibattimento a raccoglierne le dichiarazioni è l’esame delle

parti, art. 208 e 209.

• Stesso strumento serve per acquisire eventualmente le dichiarazione del responsabile civile

e del civilmente obbligato per la pena pecuniaria, per i quali anche si pone un problema di

tutela del diritto di difesa, l’esame delle parti (art. 208-209) ha la caratteristica di essere

volontario, cioè è l’interessato, l’imputato, il responsabile civile ed eventualmente il

civilmente obbligato a chiedere lui l’esame o a consentire alla richiesta, se la richiesta

provenga da un’altra parte. A quel punto la tutela del diritto al silenzio è salva perché

garantita a monte, io posso addirittura decidere di non chiedere o non consentire all’esame,

se decido di parlare mi sottopongo all’esame che avrà luogo con il sistema dell’esame

incrociato, il metodo del contraddittorio, non però con un obbligo di verità perché

sull’imputato, responsabile civile e civilmente obbligato non c’è un obbligo penalmente

sanzionato di dire il vero, con i limiti alla calunnia. Se mento e la mia menzogna viene fuori

alla luce della evidenza processuale, questo non mi gioverà ma non significa che io ne debba

rispondere penalmente. A proposito dell’esame delle parti, nel caso dell’esame

dibattimentale, gli strumenti per acquisire dichiarazioni sono diversi, quanto all’esame la

modalità di tutela del diritto al silenzio è a monte (diritto a non essere chiamato), tanto che

l’imputato non potrebbe essere accompagnato coattivamente in dibattimento per rendere

dichiarazioni, ma è libero l’imputato se sottostare o meno all’esame, ma se decide di

sottostarvi dimostra di non volere il diritto al silenzio. Resta sì libero di non rispondere, ma

Articolo 209, comma 2: “Se l'imputato rifiuta di rispondere a una domanda, se ne fa

menzione nel verbale" necessità che permette di valutare quel silenzio non in termini

radicali (non si potrebbero trarre conclusioni), ma come argomento che insieme ad altri

elementi possa non giovare all’imputato.

-La giurisprudenza è orientata in questo senso, ma la tesi che dice che qualche peso al silenzio

sulla domanda si possa attribuire è spiegabile col fatto che in relazione all'esame il diritto al

silenzio è esercitabile a monte ritenendo di sottoporsi all’esame, poi non risponde a una

domanda, la tesi prevalente è quella per cui la necessità della menzione del verbale del rifiuto

di rispondere permette di valutare quel silenzio, non in termini radicali (non si può trarre dal

silenzio alcun tipo di conclusione in termini di ammissione di responsabilità), ma come

argomento che insieme ad altri elementi possa non giovare all’imputato.

-In dottrina ci sono posizioni più variegate, diciamo che la tesi che dice che un qualche peso,

in questo caso al silenzio sulla domanda, seppure limitato come mero argomento di prova, è

spiegabile con il fatto che in relazione all’esame il diritto al silenzio è esercitabile a monte

rifiutando di sottostare all’esame, se ci si sottopone al contraddittorio rientra nella logica che

l’esercizio del diritto al silenzio, pur sempre garantito (perché non ci sono conseguenze di

natura penale) ma possa avere un qualche peso. C’è chi ritiene che il diritto al silenzio sia

assoluto quindi nemmeno in questo caso di possa dare alcun peso al rifiuto di rispondere a

una domanda, in ogni caso il senso di quella norma nel richiedere che si faccia menzione del

silenzio nel verbale probabilmente fa pendere verso la prima soluzione.

N.B!! Nella lettera C dell’art. 197 notiamo (qui differenza fondamentale rispetto al processo

civile) che manca qualcuno tra i soggetti incompatibile a testimoniare non c’è la parte civile,

che sia o non sia persona offesa né la persona offesa in quanto tale. Costoro non solo non

sono incompatibili a testimoniare, ma anzi soprattutto quando si tratti di parte civile che è

anche persona offesa, sono il testimone per eccellenza nell’ambito dei procedimenti penali.

Abbiamo una ulteriore conferma del fatto che la parte civile è del tutto compatibile a

testimoniare proprio della disciplina sull’esame delle parti, art. 208, cui dice che nel

dibattimento la parte civile può sottoporsi all’esame su sua richiesta e consenso, ma solo se

non debba essere esaminata come testimone. Ci possono essere situazioni in cui, soprattutto

quando la parte civile sia un danneggiato che non è anche persona offesa in cui il pubblico

ministero non chiede o il giudice non dispone d’ufficio di sentire la parte civile, allora questa

se vuole parlare potrà ricorrere all’esame delle parti. Ma di regola la parte civile non è

incompatibile a testimoniare, è un testimone a tutti gli effetti, ha tutti i doveri del testimone

e quindi deve parlare, deve parlare con obbligo di verità, questo a prescindere dal fatto che

sia o non sia persona offesa dal reato, ma certamente la situazione più frequente, persona

offesa che si costituisce parte civile, si parte ma è sentita con tutti i doveri del testimone, tra

l’altro non ci sono criteri valutativi in qualche modo valutativi del libero convincimento del

giudice con riguardo alla dichiarazioni della persona offesa o della parte civile. Questo vuol

dire che la dichiarazione dell’offeso costituito o meno parte civile, potrebbe anche da sola

bastare a fondare un giudizio di responsabilità dell’imputato. Bisogna tener conto che

l’offeso\parte civile non è del tutto disinteressato all’esito finale del processo e quindi la

giurisprudenza richiede un onere motivazione rafforzato, laddove si debba andare a vagliare

l’attendibilità della dichiarazioni rese dal testimone che sia persona offesa e\o parte civile.

Onere motivazionale rafforzato che però non vuole necessariamente dire che ci devono

essere altri elementi, è raramente smentita la massima secondo cui almeno in astratto, se

ritenuta attendibile, se supera un vaglio logico rafforzato, se supera un esame di attendibilità

molto minuzioso, anche la sola dichiarazione dell’offeso\parte civile (resa con l’obbligo di

verità che grava sul testimone) può fondare un giudizio di responsabilità. Si capisce cosi la

differenza fondamentale rispetto al processo civile e si capisce anche cosa può pesare anche

nel decidere di esercitare l’azione civile nel processo penale anziché esercitarne il sede civile,

perché nel primo caso seguiamo le regole probative del processo penale quindi la

dichiarazione della parte ha un peso che non avrebbe nell’ambito del processo civile. Non ci

sono incompatibilità, non ci sono criteri valutativi ex lege restrittivi, ciò non toglie che sia

altamente auspicabile quantomeno richiamando il criterio decisorio finale dell’oltre ogni

ragionevole dubbio, che non si condanni una persona solo sulla base delle dichiarazioni della

persona offesa, molte volte non è cosi qualche riscontro si trova, però ci possono essere delle

situazioni in cui effettivamente (e sono le più delicate) abbiamo la parola dell’imputato

dall’altro e quello del teste persona offesa ed eventualmente parte civile. Non ci sono limiti

dal punto di vista legislativo, c’è un onere motivazionale rafforzato in capo al giudice.

2. Altro gruppo di incompatibilità è quello della lettera D dell’art. 197, coloro che nel medesimo

procedimento svolgono\hanno svolto funzione di giudice, pubblico ministero (del resto c’è

l’incompatibilità reciproca: la persona fisica che in quel processo deve fare da testimone non

può essere giudice), oppure i loro ausiliari, si intende l’ausiliare in senso stretto, quello che

assiste il giudice o il pubblico ministero sotto il profilo della documentazione degli atti del

procedimento che l’uno o l’altro compie, quindi il cancelliere, il segretario, eventualmente

l’ufficiale di polizia giudiziaria che svolga funzione di documentazione.

Quale è la ratio di questa incompatibilità? Intanto un profilo di imparzialità del giudice, ma

anche del pubblico ministero, per un parziale esercizio della giurisdizione non è consigliabile

che la persona fisica, che ha svolto il ruolo di giudice\pubblico ministero, deponga,

inconciliabilità logica delle funzioni.

Quanto al discorso degli ausiliari l’incompatibilità si collega a un discorso più complesso (che

faremo parlando della testimonianza indiretta), non si deve eludere le forme di

documentazione di uso degli atti di procedimento, laddove, un verbale che documenti un

atto del procedimento sia utilizzabile, non si può eludere questo meccanismo recuperando

il contenuto dell’atto del procedimento attraverso l’esame testimoniale dell’ausiliario che lo

ha redatto, perché qui verremmo ad avere anche problemi di elusione dei canoni di

formazione della prova in contraddittorio. Lo stesso discorso vale per il difensore che abbia

svolto attività di investigazione difensiva e i suoi ausiliari, coloro che lo abbiano aiutato ai fini

di documentazione dell’attività di investigazione difensiva. Non c’è un’incompatibilità del

difensore a testimoniare, ma l’incompatibilità è limitata al difensore che abbia svolto attività

di investigazione difensiva, perché gli atti di investigazione difensiva nei limiti in cui siano

fruibili nel processo penale, devono entrarvi attraverso le forme di documentazione per

questi previste e non attraverso l’aggiramento dell’esame testimoniale delle persone che li

hanno compiuti.

Non c’è una incompatibilità generale, questo può sembrare strano, non vuol dire che il

difensore possa impunemente e tranquillamente fare il testimone nel processo relativo al

suo assistito. Intanto il difensore è il titolare primario del segreto professionale, quand'anche

non volesse avvalersi del segreto professionale è rimesso alla sua scelta opporre o non

opporre il segreto professionale, c’è però, lo aveva precisato anche la Corte Costituzionale,

che però ha detto il discorso deve rimanere sul piano deontologico, c’è una inconciliabilità

sul cumulo delle funzioni, in altre parole il difensore può decidere anche di non opporre il

segreto professionale e testimoniare, ma in quel caso deve smettere di fare il difensore, la

Corte Costituzionale ha detto che non è illegittima la mancata previsione legislativa di una

incompatibilità radicale del difensore, dovendosi fare affidamento sulle norme

deontologiche che governano la professione forense. In effetti nelle regole deontologiche

voi trovate la precisazione che premessi tutti i possibili risvolti disciplinari del decidere di non

avvalersi del segreto professionale, ma in ogni caso non si può assumere un ruolo

testimoniale se si è in precedenza rinunciato al mandato difensivo. Quindi non c’è una

incompatibilità elencata nell’elenco dell’art. 197, se non per il difensore limitatamente alle

attività di investigazione difensiva, ma certamente una incompatibilità al cumulo della

funzione difensiva e di testimone si ricava sul piano deontologico.

3. Siamo arrivati a due gruppi di incompatibilità che per ora riguardano le dichiarazioni che un imputato

possa essere chiamato a rendere su fatti che riguardano altri imputati quando tra il procedimento

che riguarda il primo processo e quello che concerne Il secondo esista uno di quei vincoli di

connessione o collegamento a cui abbiamo già accennato. Sul piano generale quando abbiamo a che

fare con le dichiarazioni di un imputato su fatti di un altro imputato, si pone il problema di conciliare

da un lato il diritto al silenzio del dichiarante e dall'altro il diritto di colui che sia invece attinto dalle

dichiarazioni di confrontarsi con l'accusatore. In passato, prima della riforma costituzionale

dell’articolo 111 e prima della legge di attuazione dei principi del giusto processo, la legge optava per

una tutela radicale fortissima del diritto al silenzio. Tutti gli imputati in un procedimento connesso o

collegato, a prescindere che fossero giudicati contestualmente o meno all'imputato di cui si tratta,

erano radicalmente incompatibili a testimoniare e l’incompatibilità cedeva solo qualora costoro

fossero stati assolti irrevocabilmente con formule estremamente favorevoli. Tutti i computati in un

processo collegato venivano sentiti con altro mezzo, l’esame del coimputato (articolo 210 del c.p.p

che garantisce il diritto al silenzio). Questa incompatibilità radicale fu una delle cause della svolta

inquisitoria: visto che il dichiarante poteva cantare nella fase delle indagini e poi arrivato in

dibattimento fruiva del diritto di silenzio, impendendo la fruibilità delle dichiarazioni

precedentemente rese nella fase delle indagini.. Da qui la svolta inquisitoria, per cui si recuperavano

le stesse rese fuori dal contradditorio. Nel momento in cui all'articolo 111 ripristina il contradditorio

nella formazione della prova a livello costituzionale e si tratta di attuare, a livello di legislazione

ordinaria, il principio del modello del contradditorio nella formazione della prova, il legislatore opta

per una soluzione un po’calmierata: ammettendo che in certi casi il coimputato che decide di parlare

perda il diritto al silenzio e quindi venga a chiamato a deporre con obblighi testimoniali o simil

testimoniale.

Quali sono le incompatibilità testimoniali?

• Imputato-indagato connesso forte Articolo 197 a: coimputati nel medesimo reato concorrenti,

 

cooperanti nel medesimo reato o persone che con condotte indipendenti hanno determinato lo

stesso evento (articolo 12 comma 1 lettera A);

• Imputato-indagato connesso debole o collegato Articolo 197 b: altri coimputati incompatibili a

testimoniare (salvo vedremo qualche eccezioni) sono invece quelli connessi a norma dell'articolo 12

comma 1 lettera c) commesso per eseguirne o occultarne un altro oppure gli imputati di un

reato

reato collegato a norma dell'articolo 371 comma 2 lettera b quindi reati commessi gli uni in

occasione degli altri o per conseguire prodotti profitto prezzo o impunità, o reati reciproci o casi in

cui la prova di un reato o una sua circostanza influisca sulla prova di un altro reato o una sua

circostanza.

Nell’ambito della più ampia classe degli imputati in procedimento connesso o collegato, dovremo

fare una distinzione. Profili comuni: Tutti i coimputati, a prescindere che siano giudicati nello stesso

processo o meno, non importa se i procedimenti connessi forti/deboli o collegati, nascono

incompatibili a testimoniare, quindi di tutti i coimputati è originariamente vietata l’assunzione come

testimone e lo strumento per acquisire le loro dichiarazioni è lo strumento disciplinato dall'articolo

210 del c.p.p: “esame di persona imputata in un procedimento connesso” strumento particolare

che è un ibrido tra testimonianza e esame delle parti. Diversamente dall’esame delle parti è

coercibile (io giudice posso disporre che il coimputato venga a deporre, posso anche andarlo a

prendere coattivamente), ma viceversa si avvicina all'esame delle parti sotto il profilo della tutela del

diritto al silenzio, in quanto l'imputato eventualmente condotto in udienza non solo è assistito dal

difensore ma anche (comma 4 articolo 210), è avvertito della facoltà di non rispondere.

Testimonianza assistita

Sempre tutti i coimputati, quale che sia il vincolo di connessione forte/debole/collegato rispetto al fatto

dell'imputato perdono l’incompatibilità a testimoniare nel momento in cui nei loro confronti sia stata

pronunciata una sentenza irrevocabile di condanna, proscioglimento o patteggiamento. Articolo 197 lettera

a e b in combinato disposto col comma 1 dell'articolo 197 bis. Da quel momento in poi, quando nei loro

confronti si è formato il giudicato, questi soggetti non sono più incompatibili a testimoniare. Diventano

testimoni (sono tenuti a deporre con obbligo di verità), seppure testimoni un po’ particolari in ragione della

loro peculiare storia, a questo proposito il tipo di testimonianza deputata ad accogliere le loro dichiarazioni

è disciplinata dall'articolo 197 bis si chiama testimonianza assistita, perché alla assunzione di costoro, una

volta che hanno perso l’incompatibilità a testimoniare come testimoni è prevista la partecipazione di un loro

difensore che deve controllare che non s'inguaino anche sul fatto proprio.

Inoltre ha un regime particolare sotto vari profili:

• Perché comunque l'interessato mantiene il diritto al silenzio su questioni che potrebbero riguardarlo

personalmente (hanno il diritto che dichiarazioni che potrebbero interessarli non possono essere

presi in considerazione: garanzie che dichiarazioni eventualmente a loro sfavorevoli non possano

essere utilizzate nei procedimenti che in qualche modo di riguardano, anche di natura civile,

l’ordinamento guarda comunque alle loro dichiarazioni, seppur sorrette da un dovere di verità

richiedendo però quelle stesse cautela valutative previste dall’art.192)

• Anche sul regime valutativo, perché le dichiarazioni degli ex coimputati incompatibili che siano

diventati testimoni assistiti, a norma dell'articolo 197 bis comma 6, sono sottoposti a quello stesso

criterio valutativo della necessità dei riscontri visti con riguardo alle disposizioni dei coimputati

incompatibili.

Quando cessa incompatibilità a testimoniare?

P.S: abbiamo detto che l'incompatibilità a testimoniare comunque cessa dopo il giudicato. Ma cosa succede,

norma 197 e 197bis non menzionano né l'archiviazione né l'eventuale sentenza di non luogo a procedere

pronunciata in udienza preliminare, provvedimenti entrambi che non si possono considerare giudicato, cioè

provvedimenti irrevocabili perché dopo l'archiviazione, dopo una sentenza di non luogo a procedere, è

possibile tornare a procedere per quel fatto contro quella persona.

- Dal fatto che i due articoli non menzionino né archiviazione né sentenza di non luogo a procedere,

interpretazione dottrinaria prevalente aveva ricavato la conclusione che questi provvedimenti non

determino la cessazione dell'incompatibilità a testimoniare Perché se ha un senso far cessare la stessa

dopo un giudicato (per il principio del ne bis in idem = non si può tornare a procedere per lo stesso fatto

contro la stessa persona), questa ratio viene meno quando c'è stata un'archiviazione o una sentenza di non

luogo a procedere, perché la legge permette di tornare a procedere per lo stesso fatto contro la stessa

persona

- La giurisprudenza invece Ha fatto una distinzione: nulla questio sulla sentenza di non luogo a procedere;

sull'archiviazione si è fatto un ragionamento complesso: l'incompatibilità a testimoniare che il codice

disciplina con riguardo all'imputato, in quanto norma di garanzia (sulla base del Principio generale articolo

61 s’estende anche all'indagato), però dopo l'archiviazione noi non abbiamo nemmeno più un indagato! E

allora le sezioni unite della cassazione hanno detto: chi è stato archiviato non è in posizione diversa rispetto

a chi non sia mai stato investigato in un procedimento penale e quindi seppure costui sia protetto

dall'incompatibilità a testimoniare da parte di un indagato/imputato finché il procedimento penale a suo

carico pende nel momento in cui venga archiviato, non solo non è più incompatibile, ma addirittura diventa

un testimone normalissimo. Ratio di questa decisione: collegata al caso di collegamento che nasce dai reati

reciproci: quando l'imputato di un procedimento sia persona offesa dell'altro reato. Questo tipo di situazione

si prestava a manovre di abuso: per rendere le dichiarazioni della persona offesa, che diventa imputato per

procedimento connesso, sottostanti a un regime particolare valutativo (se non ci sono riscontri c'è poco da

fare!). In questo modo si lascia, nel caso soprattutto dei reati reciproci, siccome il diritto di difesa prevale su

ruolo testimoniale, finché il procedimento è in corso va bene ci sono le incompatibilità, ma quando mi rendo

conto che quella controdenuncia era palesemente infondata e archivio velocemente il procedimento tu

ritorni un test a tutti gli effetti (no testimone assistito!).

Profilo distintivo: articolo 197 lettera b) in combinato disposto con articolo 197 bis comma 2. La distinzione

tra connesso forte e connesso debole o collegato rileva perché in un caso l'incompatibilità a testimoniare

può cessare solo Dopo il giudicato o archiviazione, nell'altro può accadere che se, avvertito dell'articolo 64

comma 3 lettera c, decide di parlare anche sul fatto altrui può perdere l'incompatibilità a testimoniare.

Mentre per i coimputati connessi forti l'incompatibilità a testimoniare cessa soltanto con il giudicato

➢ (e si diventa testimoni assistiti) o con l'archiviazione (e si diventa testimoni comuni), e quindi prima

del giudicato o dell'archiviazione quel soggetto non è mai un testimone (sentito sempre con lo

strumento dell'articolo 210, a salvaguardia del suo diritto al silenzio), può decidere, anche se ha

parlato in fase di indagini, quando viene sentito in dibattimento decide di avvalersi della facoltà di

non rispondere, in questo caso Di osservare le norme sulla formazione della prova nel contraddittorio

quindi le dichiarazioni rese fuori dal contraddittorio non saranno utilizzabili verso l’imputato a cui sia

stato sottratto il diritto a confrontarsi con l’accusatore. Perché per costoro è cosi garantito

l'incompatibilità, il diritto al silenzio? Perché se io sono concorrente nel medesimo reato o le altre

situazioni di cui all'articolo 12 lettera a) è ben difficile che io possa parlare del fatto del coimputato

senza parlare anche dei fatti miei e quindi sotto il profilo della tutela del diritto al silenzio scindere il

momento della dichiarazione sul fatto proprio da quello della dichiarazione su fatto altrui è

tendenzialmente impossibile! Quando il vincolo di connessione è cosi forte, l'incompatibilità a

testimoniare si protrae, non viene meno se non col giudicato (dopo di che si diventa testimoni

assistiti) o con l'archiviazione (dopo di che si diventa testimoni a tutti gli effetti)! Prima di allora, se

anche io accuso Caio di aver fatto con me una rapina, resterò soggetto tutelato dal diritto al silenzio

(lo strumento per acquisire le mie dichiarazioni nei confronti di Caio non sarà la testimonianza, ma

sarà l'esame di cui all'articolo 210)

Quando invece il vincolo di connessione è meno forte: è possibile scindere il fatto proprio dal fatto

➢ altrui. Casi 12 lettera c) e vari casi di collegamento. In ogni caso cessa dopo il giudicato (testimonianza

assistita) e dopo archiviazione (testimonianza comune), per questo solo gruppo di coimputati

l'incompatibilità a testimoniare può venir meno anche in un momento anteriore rispetto al giudicato

o all'archiviazione. Quando abbiamo parlato dell’imputato e della tutela del suo diritto al silenzio ed

è la disciplina generale dell'interrogatorio nella parte in cui prevede una serie di avvisi che bisogna

rivolgere all'imputato o indagato in occasione del primo momento in cui lo si sente nel procedimento

penale, in funzione di tutela del suo diritto al silenzio. (Quando un imputato viene sentito per la prima

volta nell'ambito di un procedimento penale articolo 64 comma 3 lettera c: prevede che lo si debba

avvertire che se renderà dichiarazioni su fatti che concernono altri imputati, potrà assumere in ordine

a quei fatti, il ruolo di testimone, perdendo la garanzia del diritto al silenzio…). Quando per i

coimputati debolmente connessi o collegati l'incompatibilità a testimoniare può venire meno anche

prima del giudicato o archiviazione. Lettera b dell'articolo 197: “Salvo quanto previsto dall'articolo

64 comma 3 lettera c) costoro sono incompatibili fino al giudicato”. Articolo 197bis comma 2:

“L'imputato in un procedimento connesso debolmente o collegato può essere sentito come testimone

assistito inoltre nel caso previsto dall'articolo 64 comma 3 lettera c).” questo significa che se il

coindagato debolmente connesso o collegato, avvertito in limine del suo primo esame che

raccontando del fatto altrui Potrà essere testimone, cionostante decide di parlare del fatto altrui, su

quel fatto altrui assumerà l'ufficio di testimone (strumento della testimonianza assistita). In questo

caso sanno che le renderanno sì, ma non più tutelati dallo schermo del diritto al silenzio, ma in qualità

di testimoni (anche se particolari, perché sotto il regime dell'articolo 197 bis).

Può capitare che quel dichiarante che io voglio interrogare sul fatto altrui non è stato

o avvertito per dimenticanza del giudice: lui ha reso le dichiarazioni sul fatto altrui ma senza

essere consapevole su ciò che andava incontro perché senza avvertimento. A questo punto

sarà sentito con lo strumento dell'articolo 210, cioè con l'esame del coimputato con la tutela

del diritto al silenzio e solo se a quel punto, avvertito, decide di parlare del fatto altrui,

diventerà un testimone assistito.

Può anche capitare che nelle indagini quel soggetto sia stato sentito senza avvertimento non

o per dimenticanza ma perché allora non era ancora emerso un legame tra procedimenti che

potesse indurre a trattarlo come un altro coimputato, era un normale persona informata sui

fatti. A questo punto quando lo sento in dibattimento (giurisprudenza), è vero che lui ha

parlato dei fatti altrui, ma ne ha parlato senza avvertimento perché non ce n'era la necessità.

Ora che c'è la necessità, e quindi devo sentirlo con l'esame ex. Articolo 210, dopodiché se

parla del fatto altrui passerò al regime della testimonianza assistita. La persona è sempre la

stessa, ma possono concorrere strumenti diversi di acquisizione della prova dichiarativa con

modalità diverse di tutela o non tutela del diritto al silenzio nel concorso con il diritto di colui

che viene attinto da quelle dichiarazioni a confrontarsi con l'accusatore.

Precisazioni sul fronte della testimonianza assistita

Articolo 197 bis si caratterizza essenzialmente per 3 profili:

1. C'è il difensore che deve controllare che si rispettino i confini e i rischi possibili. è vero che io parlo

del fatto altrui ma anche quando il legame è più debole tra i due procedimenti, c’è il rischio che se

mi distraggo con una domanda un po' tendenziosa finisca a parlare anche dei fatti miei, il difensore

del dichiarante deve essere messo in condizione di partecipare all’esame;

2. Ci sono particolarità legate al confine tra fatto proprio e fatto altrui volte a salvaguardare che

eventuali dichiarazioni pregiudizievoli per cui chi ha perso il diritto al silenzio si possano ritorcere a

suo diretto carico;

3. C'è una peculiarità sotto il profili della valutazione probatoria (seppure c'è un obbligo di verità, c'è

la preoccupazione che loro dichiarazioni le sottopone a quella stessa regola piu restrittiva di

valutazione (articolo 192 comma 3) quindi anche le dichiarazioni del teste assistito non basteranno

da sole a fini della prova della responsabilità del coimputato, ma dovranno essere corroborate da

riscontri.

Su questa disciplina si sono innestate due sentenze della Corte Costituzionale: il regime garantistico

della testimonianza assistita cede, nel senso che si passa al regime ordinario della testimonianza

comune, quando la ragione che ha determinato la cessazione dell’incompatibilità a testimoniare,

quale che sia il tipo di coimputato di cui stiamo parlando, sia una sentenza di proscioglimento passata

in giudicato ma non una qualsiasi, ma tra i due tipi di sentenza di proscioglimento, la più favorevole

formula di proscioglimento è quella che prevede l’assoluzione perché il fatto non sussiste o per non

aver commesso il fatto. La Corte Costituzionale sul presupposto che di fronte a questo tipo di

assoluzione, non solo non ci sia più alcuna ragione di tutelare il diritto di difesa del già prosciolto

secondo il principio del ne bis in idem, ma che sia stato cristallizzato da una sentenza passata in

giudicato che quel legame tra l’imputato e il reato da lui commesso e il procedimento a carico

dell’imputato in cui lo dobbiamo sentire non c’era, perché prima non ha commesso il fatto o il fatto

non sussiste, la Corte Costituzionale con due sentenze: una del 381/2006 e l’altra La 21/2017, che si

trova in calce all’art. 197 bis, ha dichiarato illegittima l’applicabilità di due profili della testimonianza

assistita, cioè l’assistenza difensiva e il particolare criterio valutativo che richiede i riscontri quando

quel testimone, già ex coimputato in un procedimento connesso o collegato, è stato assolto perché

il fatto non sussiste o per non aver commesso il fatto (ultima casella della tabella, dopo il giudicato

si diventa testimoni assistiti, se però quel giudicato è una assoluzione per non aver commesso il fatto

o perché il fatto non sussiste si diventa testimoni comuni). La giurisprudenza per circoscrivere una

serie di inconvenienti ha a monte deciso che non si può ravvisare un vincolo di collegamento tra

procedimento, che possa implicare l’applicazione di tutto questo complesso regime quando abbiamo

a che fare con una persona che commette reati di falsa testimonianza o simili. La Cassazione ha detto

che queste situazioni non rilevano come casi di collegamento tra procedimenti che facciano scattare

quel particolare regime, quindi quel soggetto teste era e teste resta. Se assolto

per non

aver

commesso

Dopo il Testimonianz fatto o

perché fatto

giudicato a assistita non

sussiste:

testimonian

za comune

Dichiara Imputato/inda Dopo

nte gato Testimonianz

l’archiviazion a comune

coinvolto connesso e

“forte” Esame ex

nei fatti art. 210

c.p.p. (tanto

Prima del se sentito de

giudicato o aliis nel suo

dell’archiviaz processo,

ione quanto se

sentito in

proc.

separato) Se assolto

per non

aver

commesso

Dopo il Testimonianz fatto o

perché

giudicato a assistita fatto non

sussiste:

testimonian

za comune

Dopo Testimonianz

l’archiviazion a comune

e

Imputato/inda a) se

avvertito ex

gato a’)

art. 64 lett. c

connesso fin dalle testimonia

“debole” o indagini ha nza

dichiarato assistita

“collegato” sul fatto

(anche se “cumula” altrui

la qualifica di b’’) se non

b’)

persona offesa) esame

b) se nelle si avvale

Prima di ex art. 210

indagini non del diritto

giudicato o comma 6

ha dichiarato al silenzio:

archiviazione (avviso ex

sul fatto testimonia

art. 64 lett.

altrui nza

c). assistita

c’’)

c) se NON se non

c’) esame

avvertito ex si avvale

ex art. 210

art. 64 lett. c del diritto

comma 6

nelle indagini al silenzio:

(avviso ex

ha reso testimonia

art. 64 lett.

dichiarazioni nza

c).

de aliis assistita

Testimone

(eventualmente p.o.) Non

che rende nel acquisisce la

procedimento qualifica di

dichiarazioni imputato/inda

Comunque gato in proc.

integranti collegato:

reati ex artt. testimonianz

371-bis, 372, a comune

378, 368 c.p.

Limiti soggettivi alla testimonianza: casi di segreto

Mi limito a elencare quali sono i casi di segreto rilevanti, segreto di solidarietà o familiare art. 199,

professionale art. 200, d’ufficio art. 201, di Stato art. 202 in collegamento alla legislazione speciale, segreto

sul nome di informatori di polizia art. 203.

Panoramica sul segreto professionale: si tratta di una serie di categorie professionali che in ordine ai fatti

che hanno appreso nell’ambito dell’esercizio della loro professione, se chiamati a deporre come testimoni in

un procedimento penale, possono avvalersi del segreto professionale. Una serie di categorie professionali

elencate all’art.200:

• ministri di culto che non contrasti con l’ordinamento dell’ordinamento italiano;

• esercenti una professione forense, avvocati, notaio, consulenti tecnici, investigatori privati

• esercenti una professione sanitaria nei limiti in cui non siano tenuti a fare referto;

• altre categorie professionali in cui i singoli statuti nella legislazione speciale garantiscano il segreto,

come ragionieri o dottori commercialisti;

hanno facoltà se richiesti come testimoni in un procedimento penale dei segreti appresi nell’esercizio della

loro professione non sono obbligati a deporre, l’autorità procedente ovviamente deve controllare che il

segreto sia stato opposta a ragion veduta, che ci siano le condizioni per cui possa essere opposto.

Se il teste però non si avvale del segreto potrebbe anche incorrere in conseguenza affatto spiacevoli per lui,

perché esiste un reato di violazione del segreto professionale, art. 622. Dal punto di vista processuale di

quel testimone, che aveva il segreto, ma ha deciso di non opporlo è perfettamente utilizzabile.

Un regime un po' diverso vale per i giornalisti, il segreto del giornalista si ricollega al diritto informare e di

essere informati, la regola ultimo comma dell’art. 200 è quella per cui il giornalista può opporre il segreto in

relazione al nome della persona che gli ha fornito la notizia di carattere fiduciario, si tratta di un segreto però

più debole, perché qualora la notizia sia fondamentale per l’accertamento del fatto, qualora non ci sia altro

modo per accettarne la veridicità se non la persona che l’ha fornita, il giudice può imporre al giornalista di

rivelare la fonte. Quindi segreto che incorre in una tutela meno rigida rispetto a quella in cui incorre quella

del segreto professionale.

Testimonianza indiretta da audito o da relato

E quella in cui il testimone non racconta fatti che abbia preso personalmente ma fatti che le sono stati

raccontati oralmente o anche per iscritto da un altro soggetto, chiamato testimone di riferimento. Il codice

detta per questa specie di testimonianza una disciplina apposita ricavata dall'articolo 195 e disposizioni

collegate. Nell'intento di bilanciare l'interesse a utilizzare le informazioni che arrivano de relato, perché

potrebbero essere utili per l'accertamento del fatto, con i principi generali che governano il processo

accusatorio (oralità, contradditorio, immediatezza) con cui la testimonianza indiretta potrebbe confliggere in

quanto consente l'utilizzo probatorio di dichiarazioni, quelle del testimone Di riferimento, che invece non

sono state acquisite attraverso gli ordinari metodi di acquisizione probatoria.

• Nel nostro sistema si è deciso di operare questo bilanciamento e non di optare per un divieto

radicale, come nei sistemi anglosassoni. Se nessuno chiede niente non ci sono limiti alla fruibilità

della dichiarazione relato, nessun divieto probatorio (certamente il giudice dovrà motivare bene). Sul

piano valutativo il giudice dovrà valutare bene. Nel nostro sistema si è deciso di non vietare la

fruibilità probatoria della testimonianza indiretta questo istituto è ammesso ma entro certi limiti e a

certe condizioni. Se le parti non dimostrano interesse al contradditorio col teste di riferimento non

ci sono limiti di inutilizzabilità, quindi il giudice è libero di utilizzare, valutare la dichiarazioni di

riferimento.

• Preoccupandosi di garantire il diritto delle parti di sentire a richiesta il testimone di riferimento e

permettere al giudice di disporre di ufficio l'audizione, se invece le parti vogliono confrontarsi col

teste di riferimento il giudice è tenuto a dare corso alla richiesta, pena l'inutilizzabilità della

dichiarazione de relato, salvo che l'esame del teste di riferimento risulti oggettivamente impossibile.

Possiamo individuare una serie di casi in cui qui si la legge vieta in radice che una certa dichiarazione

possa formare oggetto di testimonianza indiretta.

Limiti soggettivi generali

Un’ipotesi si ricava dall'articolo 62 del c.p.p: “Le dichiarazioni comunque rese nel corso del procedimento

dall'imputato o dalla persona sottoposta alle indagini non possono formare oggetto di testimonianza” sottrae

alla testimonianza indiretta le dichiarazioni rese dall'imputato o indagato nel corso di procedimento.

• Il divieto ha natura oggettiva, e Si riferisce a chiunque riceva dichiarazioni

dall'imputato, sia esso un testimone qualsiasi o un appartenente alla polizia

giudiziaria;

• Ratio del divieto: sono coperte da divieto le dichiarazioni in senso stretto, cioè

espressioni di contenuto narrativo.

• Le “dichiarazioni" nei cui confronti opera il divieto, sono quelle “rese nel corso del

procedimento”, pertanto un testimone che ha assistito a un colloquio tra indagato e

un'altra persona o cha ricevuto una dichiarazione fuori di un atto tipico del

procedimento, può legittimamente riferire quanto ha sentito dire;

• Il divieto riguarda le dichiarazioni dell'imputato che abbiano una valenza di prove, e

non quelle che siano rilevanti come “fatti storici del reato".

Limiti soggettivi speciali

Il secondo caso in cui la legge vieta che alcune dichiarazioni siano oggetto di testimonianza indiretta è volto

ad evitare che si eludano le materie. Articolo 195 comma 6: “i testimoni non possono essere esaminati su

fatti comunque appresi dalle persone indicate negli articoli 200 e 201 in relazione alle circostanze previste nei

medesimi articoli, salvo che le predette persone abbiano deposto sugli stessi fatti o li abbiano in altro modo

divulgati".

La decisione di opporre o no il segreto è rimessa al teste. Le dichiarazioni rese dal titolare d'ufficio. Il limite

cede se il titolare de segreto ha parlato lui direttamente. C’è un divieto netto. Ci sono poi casi in cui l'utilizzo

probatorio della dichiarazione che il test indiretto rende a proposito di un fatto appreso non personalmente:

non è a monte vietata la dichiarazione del test indiretta ma ci sono limiti per l’utilizzo della testimonianza

indiretta.

Limite oggettivo

C'è una condizione minima imprescindibile senza la quale non c’è alcuna possibilità di utilizzare la

dichiarazione indiretta: articolo 195 comma 7: “Non può essere utilizzata la testimonianza di chi si rifiuta o

non è in grado di indicare la persona o la fonte da cui ha appreso la notizia dei fatti oggetto dell'esame”.

Norma che si ricollega a un limite di natura oggettiva alla testimonianza. Il testimone diretto deve essere in

grado di indicare chi sia il test di riferimento, se il testimone indiretto non è in grado di dare indicazioni su chi

sia il test di riferimento, la dichiarazione è comunque inutilizzabile. La risposta è ovvia: se già di suo la

dichiarazione indiretta crea problemi se non abbiamo nemmeno quel minimo controllo di attendibilità da

sapere da chi arriva, è una prova troppo a rischio e quindi il legislatore ne vieta l'uso. Se il testimone indiretto

dice sì io so che la storia me l'ha raccontata Tizio, potrebbe nascere una condizione eventuale all'utilizzo della

testimonianza indiretta.

Condizione eventuale all'utilizzabilità della dichiarazioni indiretta

Dal combinato disposto dei commi 1 e 3 dall'articolo 195. Se abbiamo un testimone indiretto, il giudice

Dispone che si senta un test di riferimento. L'inosservanza delle disposizioni del comma 1 rende inutilizzabili

le dichiarazioni relative a fatti..

1. Di fronte allo scenario della testimonianza indiretta, può succeder che nessuno chieda niente, a

questo punto non si hanno problemi dal punto di vista dell'utilizzabilità indiretta perché non

ricadiamo nel divieto del comma 3. Il piano eventualmente criticabile sarà quello della valutazione

probatoria.

2. Se invece le parti o una di esse richiede l'esame di Tizio, il giudice è tenuto a disporre l'esame del

diretto interessato. E un diritto alla prova garantito dal comma 1 dell'articolo 195, la cui inosservanza

si traduce nell'inutilizzabilità della prova indiretta.

3. C’è un’eccezione: al comma 3, che dice che le prove sono comunque utilizzabili se l'esame di costoro

risulti impossibile (casi di impossibilità di natura oggettiva) per morte, infermità, reperibilità.

• Se, una volta che le parti hanno richiesto di sentire il teste di riferimento, oppure il giudice ha

richiesto di ufficio (comma 2 articolo 195), il teste di riferimento viene sentito e rende dichiarazioni

contrastanti con quelle che erano stato veicolate de relato: sulla base del solo dato normativo a cui

si conforma la giurisprudenza, non ci sono limiti di utilizzabilità: il giudice, disponendo di entrambe

le dichiarazioni (teste indiretto e teste di riferimento), potrebbe anche utilizzare il mezzo di prova

del confronto (l'uno davanti all'altro), ma il giudice non ha vincoli: può utilizzare l'una o l'altra

dichiarazione, può ritenere attendibile l'uno o l'altra (anche qui l'onere motivazionale sarà forte,

dando conto del fatto che io supero questa smentita). Qualcuno contesta questa soluzione sulla base

dei principi costituzionali, ma la giurisprudenza è abbastanza pacifica: se il teste di riferimento viene

sentito, l'eventuale discrepanza fra la dichiarazione de relato e quella diretta sarà semplicemente

profilo da valutare ai fini dell'attendibilità di quella prova, ma non motivo di inutilizzabilità della

dichiarazione de relato. Un problema di inutilizzabilità lo possiamo avere: o nel caso radicale in cui il

test indiretto neanche sappia individuare la fonte di quella dichiarazione, o, nel caso in cui si sappia

di chi si tratta, e le parti chiedano di sentirlo, il loro diritto alla prova non sia garantito e non ricorrono

situazioni di possibilità di natura oggettiva. Al di fuori di questa situazione, l'eventuale discrepanza

fra dichiarazione de relato e quella del teste di riferimento sarà problema valutativo.

• Parlando di limiti speciali, che non gravano su qualunque testimone indiretto, ma gravano in

particolare sugli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria. Comma 4 articolo 195: “Gli ufficiali e gli

agenti di polizia giudiziaria non possono deporre sul contenuto delle dichiarazioni acquisite da

testimoni con le modalità. Le norme richiamate dall'articolo 195 comma 4 sono le norme che

disciplinano gli atti di indagine preliminare deputati ad assumere le dichiarazioni dai potenziali

testimoni e a chiarirne le modalità di documentazione. In altre parole, gli ufficiali e gli agenti di polizia

giudiziaria non possono veicolare de relato dichiarazioni acquisite dai potenziali testimoni durante le

indagini preliminari, le quali, ammesso e non concesso (per via del principio di separazione delle fasi)

che possano riversarsi nel materiale probatorio poi fruibile per la decisione, lo potranno

eventualmente con i canali a ciò previsti per il recupero dibattimentale di atti di indagine e sulla base

della documentazione dell'atto che in allora era stato svolto. Questo divieto è un presidio

fondamentale del modello accusatorio: era caduta con quel trittico di sentenze 1992, che aveva

cancellato la Corte Costituzionale con la prima di quelle sentenze (sentenza 24) il divieto di

testimonianza indiretta polizia giudiziaria su dichiarazioni acquisite dai potenziali testimoni in

occasioni di atti di indagine. Il divieto è stato poi ripristinato dalla riforma del giusto processo dalle

legge 63/2001, perché appunto e appunto un baluardo fondamentale alla salvaguardia del sistema

accusatorio.

Un’altra sentenza ha pero portato a una nuova sentenza della Corte costituzionale per presidiare

l'inefficacia del divieto. La norma ci dice testualmente che il divieto riguarda le dichiarazioni rese con

le modalità previste dagli articoli 351-357, cioè osservando la fattispecie legale prevista per

l'assunzione delle informazioni da parte della polizia giudiziaria, quando questa sente le persone

informate sui fatti. Problema: ma se la polizia giudiziaria che pure per sentire una persona dovrebbe

utilizzare quelle forme, modello previsti e documentarne le dichiarazioni secondo le formalità

previste articolo 357, ma non lo fa, allora può venire a raccontare per via indiretta le dichiarazioni

che ha appreso da quel potenziale teste che avrebbe dovuto sentire con certe forme ma che

eludendo quelle forme ha sentito in altro modo? La risposta spontanea: dire di no, perché si

tratterebbe di un'elusione di quelle norme. Purtroppo ci è voluta prima una sentenza delle Sezioni

Unite della Corte Costituzionale per riaffermare questa ovvia verità. Articolo 195, in calce: riportato

il dispositivo della sentenza 305/2008 della corte costituzionale, dichiarativa dell'l'illegittimità del 4

comma articolo 195, ove interpretato “nel senso che gli ufficiali o agenti di polizia giudiziaria non

possano essere chiamati a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese da testimoni soltanto se

acquisite con le modalità di cui agli articoli 351 e 357, e non anche nel caso in cui, pur ricorrendone le

condizioni, tali modalità non siano state osservate".

Alla stessa logica, e in maniera piu rigida rispetto alle modalità della testimonianza indiretta di cui

abbiamo parlato finora, si ispira l'articolo 203 del c.p.p: segreto di polizia “Gli ufficiali o agenti di

polizia giudiziaria e il personale dei servizi per le informazioni e la sicurezza militare o democratica

hanno adeguatamente bisogno per svolgere il loro lavoro di aver a che fare con informatori che non

è il caso vengano sempre individuati, facendone il nome. Il giudice non può obbligare l’ufficiale o

agente di polizia giudiziaria o il personale dei servizi a riferire i nomi dei loro informatori, perché

l'esigenza sottostante alla prevenzione e repressione dei reati richiede che la polizia giudiziaria si

possa muovere con qualche margine di libertà nell'avere a che fare con informatori che spesso e

volentieri arrivano da ambienti dove se venisse reso noto che di informatori si tratta succederebbero

cose spiacevoli. Questo però non si può tradurre a scapito dei generali principi di oralità,

immediatezza e contradditorio, per cui articolo 203: se però gli informatori in questione di cui

giustamente la polizia giudiziaria decide di non fare il nome non sono esaminati come testimoni le

loro informazioni non possono essere utilizzate dal punto di vista probatorio (serviranno come

spunto investigativo, per metter la polizia giudiziaria e personale di segreti di andare a cercare prove

in altro modo ma a quel punto per poter eventualmente utilizzare la informazione che arriva da quel

particolare tipo di soggetti costoro dovrebbero deporre. Se la polizia giudiziaria si avvale del segreto

sul nome dell'informatore chiaramente la relativa dichiarazione sarà radicalmente inutilizzabile.

L'esame incrociato

Nel porre lo sguardo sui principi costituzionali, il metodo di retta attuazione del principio di contradditorio

nella formazione della prova che nell'attuale sistema processuale è deputato ad Acquisire le dichiarazioni dei

testimoni, non solo di quelli tecnicamente intesi, ma anche di tutte quelle altre tipologie di dichiaranti

(coimputati, parti nell'esame delle parti, ma anche periti e consulenti tecnici) in dibattimento (poi vedremo

anche l'acquisizione anticipata rispetto al dibattimento della prova che potremmo avere in dibattimento

nelle indagini preliminari con il meccanismo dell’incidente probatorio) la prova personale dichiarativa. Sul

piano generale, prendendo a modello l'esame del testimone, l'esame incrociato è disciplinato negli articoli

498,499 c.p.p (gruppo di norme dedicato al dibattimento, nella sotto fase del dibattimento deputata

all'acquisizione della prova).

Chi, tra varie parti processuali (l'esame incrociato è affare delle parti, sono le parti a fare l'esame al testimone,

regola acquisitiva delle dichiarazioni da fonti di prova personale…), in quale ordine? Può essere suddiviso in

tre Momenti:

• Fase dell'esame diretto: articolo 498, 1 comma: “Le domande sono rivolte per primi al testimone dal

pubblico ministero o dal difensore che ha chiesto l'esame del teste". L'esame diretto può essere

condotta da quella parte (pubblico ministero o difensore Di una delle parti privati) che ha chiesto di

sentire il testimone (cioè che nella precedente fase del procedimento probatorio, deputata

all'allegazione/ammissione della prova, ha detto io difensore dell'imputato o io difensore parte civile

voglio sentire Tizio). Si parte cosi. L'esame diretto ha una funzione costruttiva della prova: la parte si

aspetta che dica delle cose che possano essere utili a sostenere il fatto che voglio provare.

L'interrogante cercherà di far emergere attendibilità di quel Teste e delle dichiarazioni da lui rese su

quel fatto che a lui è utile venga provato.

• Fase del controesame: terminata la prima fase, quando la parte che ha chiesto l'esame del testimone

ha esaurito tutte le sue domande, si arriva alla fase del controesame, che invece, quando sia condotto

dalla parte che ha un interesse contrapposto alla parte che ha svolto l'esame diretto, ha una funzione

distruttiva: si cerca di far emergere attraverso la fase del controesame l'inattendibilità del dichiarante

o della dichiarazione che chi aveva condotto l'esame diretto aveva cercato di costruire. Controesame

nelle situazioni semplici (dove abbiamo solo pm e imputato) è presto fatto, ma quando non abbiamo

solo parte pubblica e imputato, e abbiamo altre parti private, ci va un ordine come esame condotto

da tutti coloro che non hanno chiesto l'esame del testimone. L'ordine lo ritroveremo in diversi

momenti del contradditorio, sia in dibattimento ma anche in udienza preliminare. Il controesame è

il momento in cui tutte le domande al teste sono rivolte da tutte quelle parti diverse rispetto alla

parte che aveva chiesto per primo l'esame (e che quindi ha esaurito l'esame diretto). Per ordine delle

parti si segue l'onere della prova: pubblico ministero (colui che ha l’onere della prova); parte civile;

responsabile civile; civilmente obbligato per la pena pecuniaria, il difensore dell'imputato, a

prescindere da quale sia la parte che ha richiesto l'esame del teste. Controesame come Segmento

deputato a consentire le domande al test ad opera di tutte le parti che non hanno svolto l'esame

diretto. La funzione specifica si coglie bene quando guardiamo le parti contrapposte: il controesame

vuole mettere in difficolta Quel teste e far emergere l’inattendibilità della prova.

• Fase del riesame: a questo punto bisogna dare alla parte che aveva chiesto di sentire il testimone

una minima possibilità di riparare i danni che il controesame abbia eventualmente determinato.

Comma 3: “Chi ha chiesto l'esame può porre nuove domande”. Si Da possibilità alla parte dell'esame

diretto di fare altre domande. [“Arte del dubbio" di Carofiglio Gianluca, versione divulgativa di un

testo tecnico sull'esame incrociato]. Operazione molto delicata.

Sappiamo che sono le parti a far domande, il giudice assiste, ma c’è un ordine chi sente per primo, chi dopo.

Al giudice, il nostro sistema consente di intervenire senza far scolorare il ruolo delle parti, nell'ambito di

questa sequenza. Articolo 506, comma 2: “Se siamo davanti a un giudice collegiale il presidente (o il giudice

monocratico) o anche a richiesta di altri componenti del collegio può rivolgere le domande ai testimoni, periti,

consulenti, o dichiaranti di cui articoli 110, o alle parti ma solo dopo l'esame o controesame. Se ci sono

domande devono essere successive al controesame e bisogna comunque garantire alle parti di poter far un

loro giro di domande. Questa regola è quanto mai disattesa dell'esperienza delle varie aule giudiziarie, ma

siccome la relativa inosservanza non è presidiata da una sanzione processuale che possa incidere sulla validità

delle prove acquisite, e se anche fosse possibile la giurisprudenza non ce la riconduce, e quindi il presidente

non sempre riesce ad aspettare che le parti abbiano finito il loro ruolo.

Articolo 151 disposizioni di attuazione: assunzione, disposto dal giudice, di nuovi mezzi di prova che ritiene

necessari. In questo c'è il problema di capire con che ordine si svolga l'esame incrociato e provvede questo

articolo: nel caso previsto dall'articolo 507 (assunzione di ufficio di mezzi di prova) se il potere d'ufficio è

sollecitato dalle parti valgono le regole ordinarie. Se invece è un'iniziativa esclusiva del giudice, comma 2, il

Presidente provvede direttamente all'esame (fa per primo le domande) ed è lui a stabilire quale parte debba

condurre l'esame diretto”, a seconda che le dichiarazioni del test siano confacenti all'una o questa parte e su

questa base si determina chi condurrà l'esame diretto (più vincolato).

Rinuncia della prova

Articolo 495, comma 4 bis: è possibile che le parti hanno chiesto l'ammissione di x prove, una volta le prove

ammesse, il fatto che una parte decida di rinunciare, ma solo col consenso all'altra parte, all'assunzione di

prove che aveva chiesto. Da questo si ricava che se un test è ammesso, magari questo può interessare anche

un'altra parte e una volta ammesso, non è più nell'esclusiva disponibilità di chi l'aveva chiesta e quindi la

rinuncia richiede il consenso dell'altra parte. Se un test è richiesto da più parti anche contrapposte, si deve

utilizzare l'ordine in generale, quindi incomincia il PM e via di seguito…perché quello è lo spirito di lasciare

forse più margini di manovra alla difesa se si tratta di PM e imputato che magari hanno interesse di sentire

lo stesso test.

Esame attenuato

Casi eccezionali in cui il meccanismo per l'acquisizione delle dichiarazioni testimoniali non è quello dell’esame

incrociato: articolo 498, commi 4 e ss.: esigenze di tutela di Testimoni particolari (minori e infermo di mente,

come soggetti da proteggere in ogni caso da un'operazione probatoria) e anche alla non categoria di soggetti

particolarmente vulnerabile, (soggetto da tutelare dal rischio di vittimizzazione secondaria, in particolare

quando quella persona sia chiamata a svolgere un ruolo probatorio, testimoniale) e poi a qualunque persona

che, comma 498 comma 4 quater, sulla base di quell'accertamento concreto risulti in condizioni di

particolare vulnerabilità.

Le legge prevede che l'esame del minore non sia condotto dalle parti, ma che sia il presidente o giudice

monocratico a formulare le domande, seppure sulla base delle sollecitazioni delle parti. Non sono le parti

direttamente a porre le domande al minore, ma è il presidente o giudice a farlo, su sollecitazioni delle stesse.

La legge prevede che il presidente nell'esame del minore possa valersi dell'ausilio di un familiare (con

funzione di supporto e assistenza) o/e anche di un eventualmente di un esperto di psicologia infantile (ruolo

di mediazione tra linguaggio del minore e linguaggio degli adulti, traduzione domande e decriptazione

risposte). Su questa disciplina base pensata per il minore ma ormai estensibile ad ogni tipo di vittima

vulnerabile, si possono innestare altre cautele particolari, complesso intreccio di richiami tra disciplina del

dibattimento e incidente probatorio, il cui succo è: spetta in ogni caso al presidente, sentite le parti, e sentito

anche l'interessato, ricorrere ad ulteriori modalità di esame, protettive rispetto al dichiarante, modulabili

secondo l'esigenza del caso concreto, con discrezionalità.

Per modalità alternative di esame modulabili secondo le esigenze del caso concreto (esame

➢ attenuato) si intende: cambiamento del luogo di esame, domande meno precise ma piu ampie (non

su fatti specifici), esame schermato: permette di utilizzare per l'esame del minore o della vittima

vulnerabile (articolo 498, comma 4 ter), interrogare il test senza metterlo faccia a faccia con

l'indagato, x evitare quel profilo di vittimizzazione secondaria. Modalità tecniche che permettono a

tutto l'apparato processuale, senza essere visto, in quanto nella stanza separata dal vetro/specchio

ci sarà solo il test, il giudice che va avanti e indietro e l'esperto. In un numero ormai abbastanza

ampio di casi, dato che la categoria di vittima vulnerabile non è piu legata a categorie prefissata, il

meccanismo dell'esame incrociato, che può incrementare ulteriormente sotto il profilo di

vittimizzazione secondaria, può essere attenuato.

Domande consentite e non

Regole per l’esame, con riguardo ad alcuni limiti per la formulazione delle domande, sotto il profilo della

modo di formulare le domande. L'esame testimoniale si svolge mediante domande su fatti specifici (articolo

199, 194), quelle interessanti sono le regole dei commi successivi. Ci sono alcune domande che per il modo

in cui sono poste sono sempre vietate, altre per il modo in cui sono proposte possono essere vietate ad

alcune parti ed altre no.

• Comma 2 articolo 499: “Nel corso dell'esame (intero esame, sempre) sono vietate le domande che

possono nuocere alla sincerità delle risposte” (domande nocive), sono quelle poste in modo

intimidatorio, o chi cerchi di blandire il testimone o graziarselo.. divieto che opera sempre

Comma 3 articolo 499: “Nell'esame condotto dalla parte di chi ha chiesto di sentire il testimone, sono

vietate le domande che tendono a suggerire la risposta” (divieto di domande suggestive, che opera

nell'esame diretto, o di chi ha interesse comune rispetto a chi ha condotto l'esame diretto), non sono

vietate le domande suggestive nel controesame della parte che invece ha un interesse in contrasto

con chi ha svolto l'esame diretto. Qual è la ratio di questa corrente alternata? Ci sono però categorie

più sfumate: domande implicative: se chiedo a che ora ha visto Tizio urlare? Se caio risponde sì,

risponde implicitamente a un'altra domanda, cioè che urlasse. Questo tipo di domande è vietato solo

nell'esame diretto o di cha interesse comune della parte che fa esame diretto, ed è permesso per il

controesame. Qual è la ratio? La domanda suggerimento può tradursi in qualcosa che mina

l'attendibilità della dichiarazione (divieto nell'esame), contrario quindi allo scopo dell'esame

incrociato quale metodo di attendibilità della dichiarazione; al contrario, nel controesame, il cui

scopo è quello di far emergere l'attendibilità, se alla domanda suggestiva il test ricade nel

trabocchetto sarà positivo perché riuscivo a distruggere che è l'obiettivo di questa fase. divieto

che opera nell'esame diretto

Nel caso del test ostile, test chiamato a deporre da una parte che pensava fosse utile, che invece si

ritorce contro, da questo punto di vista il vietare le domande suggestive nell'esame diretto sarebbe

controproducente.

Domande suggestive nel caso del minore

Nel caso del minore: come funziona il divieto di domande suggestive? Vivace dibattito

giurisprudenziale che si è attestato sulla posizione per cui quando abbiamo a che fare con un minore,

siccome è soggetto facilmente suggestionabile, che tende ad andare dietro le aspettative di chi lo

interroga, a prescindere che quelle domande siano sollecitato da una o dall'altra parte, le domande

suggestive (coincidono con quelle nocive) in ogni caso nuocciono alla sincerità delle risposte e quindi

sono sempre vietate, perché si ricade nella categoria del comma 2 (domande che nuocciono alla

sincerità delle risposte). Sul controllo che le domande non vengano formulate violando queste regole

è deputato a sorvegliare il Presidente (comma 6, articolo 499).

Invalidità

Atto perfetto e atto imperfetto

Nozione di fattispecie del testo giuridico: anche per gli atti processuali penali è prevista una fattispecie, un

modello legale, norme che disciplinano come la condotta umana che concreta quell’atto processuale penale

debba svolgersi.

• Un atto conforme alla sua fattispecie si dice atto perfetto e produce gli effetti giuridici che la legge

collega all'integrarsi di un atto conforme alla fattispecie.

• Un atto non conforme alla fattispecie, che guardando alla condotta in cui l'atto processuale si

concreta si registra un vizio di attività nel senso che per compiere quell'attività non si osservano tutte

le norme che il modello prevede per il compimento di quell'attività, si dice imperfetto.

Non ogni atto imperfetto è pero necessariamente un atto invalido (con conseguenze

▪ sull'efficacia dell'atto stesso). In alcuni casi L'inosservanza delle norme processuali che

disciplinano attività umana volta a produrre effetti processuali penali da luogo ad una mera

irregolarità (come i termini ordinatori), ma tutt'al più determinano conseguenze disciplinari

di chi non abbia osservato le norme.. Il fondamento normativo della irregolarità lo si trova

nell'articolo 124 , il quale pone comunque a carico di tutti i “soggetti pubblici e loro ausiliari

che intervengano nel procedimento sono tenuti a osservare le norme del codice, anche

quando l'inosservanza non comporta nullità o altra sanzione processuali”. Ci sono tipi di

difformità dell’atto rispetto alla sua fattispecie legale che non danno luogo a invalidità, ma

sono irregolarità.

L’atto è invalido quando in conseguenza della violazione del modello legale, o è privo ad

▪ origine oppure può essere privato degli effetti giuridici che dovrebbero scaturire dall'atto

conforme alla sua fattispecie. Mentre l'atto meramente irregolare produce stessi effetti

dell'atto conforme alla fattispecie (salvo conseguenze eventuali di chi non abbai osservato le

norme di riferimento); l'atto invalido non produce gli stessi effetti che avrebbe prodotto

l'atto se fosse stato compiuto conformemente alla sua fattispecie.

Nel sistema processuale penale l'inosservanza che determina invalidità o mera irregolarità è fatta a monte

dal legislatore, in quanto materia delle l'invalidità È governata da principi di testualità e tassatività, sulla cui

base la violazione delle disposizioni previste per gli atti del procedimento è causa di invalidità sono nel caso

previsti dalla legge. Principio enunciato dal codice in materia di nullità, articolo 177: “L'inosservanza delle

disposizioni stabilite per gli atti del procedimento è causa di nullità soltanto nei casi previsti dalla legge”, si

tratta però di un principio generale che coinvolge tutte le invalidità, salvo alcune precisazioni, e questo lo

ricaviamo anche dalla Direttiva della legge delega 81/87 alla base dell'attuale codice di procedura penale

laddove si dettava per il legislatore delegato la prescrizione di prevedere espressamente sia le cause di

invalidità degli atti sia le conseguenze, sanzioni processuali, fino alle piu gravi, la nullità assoluta.

Dal principio di testualità e tassatività si ricavano due importanti corollari:

1. Il giudice non può applicare la norma che prevede l'invalidità al difuori dei casi

espressamente previsti dalla norma stessa.

A fronte di una norma che, per una certa inosservanza preveda l'invalidità dell'atto

processuale penale svolto difformemente dal suo modello legale, il giudice deve

dichiarare l'invalidità perché, lo dice la legge, non potendo andare a sindacare, se poi in

quel caso concreto, aldilà di essersi realizzata la difformità del modello legale, l'atto,

seppur viziato, abbia o meno pregiudicato gli interessi sottostanti alla previsione di una

invalidità per quella particolare inosservanza.

Ps: qui abbiamo una differenza tra le Invalidità processuali penali e le Invalidità processuali

civili, perché invece nell'articolo 156 del c.p.c., dove pure il primo comma rinvia alla legge

come fonte di previsione delle invalidità, però si dice che l'invalidità non può essere

pronunciata se l'atto ha conseguito lo scopo a cui è destinato” e sul Fronte opposto si dice

che se l'atto manca dei requisiti indispensabili al compimento dello scopo l'atto è invalido.

Nel processo penale non funziona così, salvo due precisazioni: ci sono casi in cui si può e si

deve vedere se l'atto ha comunque raggiunto lo scopo, ma Non interviene a monte ad

escludere l'invalidità ma tutt'al più ne determina la sanatoria).

Orientamento giurisprudenziale è sempre piu propenso, anche sull'onda della

giurisprudenza delle Corti Europee e della Corte Europea dei diritti dell'uomo, in particolare

dove invece si guarda alla sostanza disinteressandosi completamente della forma, sta

prendendo sempre più piede un tentativo della giurisprudenza, anche in casi in cui il principio

di tassatività imporrebbe la dichiarazione della nullità di cercare di circoscrivere la portata

del vizio alla luce di considerazioni sulla non lesione dell'interesse sottostante della

previsione dell'invalidità. Orientamento che porta a una lettura il piu possibile riduttiva

dell'ambito applicativo di determinate invalidità. Nel nostro sistema, per via dei principi di

testualità e tassatività, non solo non possiamo ravvisare una invalidità laddove la legge non

lo prevede, ma anche laddove la si prevede quell’invalidità deve essere dichiarata.

Le specie Codificate di invalidità sono tre: articolo 606, individua i motivi possibili e tassativi di ricorso per

cassazione. Lettera c, articolo 606: si ricorre per cassazione deducendo l'inosservanza delle norme

processuali solo se stabilite a pena di nullità, inutilizzabilità, inammissibilità.

P.s!! La decadenza non è in sé una invalidità (comporta la perdita in capo a quel soggetto che aveva diritto di

compiere un atto entro un certo termine del potere di compierlo ma la conseguenza sull'atto è

inammissibilità).

Invalidità non testuale: inesistenza

A queste specie codificate, venendo al principio parzialmente derogatorio rispetto al principio di tassatività,

la dottrina e la giurisprudenza affiancano un tipo di invalidità non codificata denominata inesistenza dell’atto

o provvedimento giurisdizionale. La Filosofia alla base della individuazione, per via dottrinale e

giurisprudenziale (ma adesso vedremo che non manca in realtà un riscontro normativo dell'inesistenza)

dell'inesistenza è: ci sono situazioni cosi clamorose che il legislatore nemmeno poteva immaginare e non si e

preoccupato di presidiare con una invalidità che pero non si possono lasciare nell'ambito della mera

irregolarità. L'inesistenza è una categoria che tempera gli effetti del principio di tassatività, quando si ha a

che fare con violazioni talmente fuori dall'immaginabile da non poterle prevedere per il legislatore. La

caratteristica dell'inesistenza, che la distingue dalle altre specie di invalidità è il provvedimento inesistente è

sempre dichiarabile come tale, questo tipo di invalidità è l'unico che non può sanarsi neppure con il passaggio

in giudicato della sentenza che definisce il procedimento penale. Dopo il giudicato vi provvederà se del caso

il giudice dell'esecuzione e qui troviamo un riscontro normativo di questa specie non codificata di invalidità:

articolo 670 (questioni di competenza funzionale del giudice di esecuzione, momento successivo alla

formazione del giudicato ): si domanda al giudice dell'esecuzione di dichiarare l'eventuale mancanza del c.d.

titolo esecutivo. (Cioè del provvedimento pur apparentemente divenuto irrevocabile ed esecutivo). In quel

riferimento alla mancanza del titolo esecutivo si trova il riscontro normativo proprio della categoria

dell'inesistenza. Si dice di solito inesistente il provvedimento emesso da chi non è giudice, o dal giudice in

stato di decurtazione fisica o psichica. La caratteristica dell'inesistenza è appunto quella di sopravvivere

anche al passaggio in giudicato. Un provvedimento affettivo dal tipo di vizio potrà essere dichiarato sempre

improduttivo di effetti, a prescindere dal fatto che sia diventato irrevocabile.

Invalidità testuali

Inammissibilità

Inammissibilità: unica che non trova una sua disciplina generale. vizio che attiene agli atti di parte compiuti

oltre la scadenza di termini perentori o in violazione di determinate formalità previste per il loro

Compimento. E sempre in ogni caso la legge a dirci in quali casi il rispetto delle formalità si ripercuote

sull'ammissibilità dell'atto. Il vizio, seppure non operi solo in quell'ambito, manifesta una importanza

particolare nella materia delle impugnazioni. La disciplina piu analitica in materia di inammissibilità la

troviamo in materia di impugnazione, sia come previsione delle cause generali e speciali di inammissibilità

dell'impugnazione sia sotto il profilo del loro trattamento in quanto è comunque vizio rilevabile d'ufficio in

ogni stato e grado del procedimento. L'inammissibilità dell'impugnazione è particolarmente grave per

l'impugnante perché impedisce al giudice dell'impugnazione di entrare nel merito dei motivi di impugnazione

(può essere fondatissima ma il giudice dovrà dichiararla inammissibile, traducendola nell'irrevocabilità del

procedimento inammissibilmente impugnato.

Nullità

Dove invece il codice detta una disciplina generale parliamo di nullità (articolo 177-186). Per riconoscere se

una certa violazione processuale dia o non dia luogo a nullità bisogna guardare cosa dice la legge (principio

di tassatività).

Articolo 177: principio di testualità e tassatività (con valore anche per le altre invalidità). Nozione di nullità

processuale penale non è coincidente alla nozione di nullità di diritto civile, contrapponendo nullità alla

annullabilità (l'atto nullo nasce radicalmente improduttivo di effetti, quello annullabile li produce almeno

precariamente fino a quando il vizio non viene dichiarato). Inserito in queste categorie la nullità degli atti

processuali penali si inserirebbe nell'annullabilità perché fino a quando, per gli atti processuali penali, la

nullità non è dichiarata, l'atto produce, seppur precariamente i suoi effetti e solo con la dichiarazione di

nullità l'atto diventa inefficace ex tunc (dal momento in cui è stato compiuto). Se poi sopravvengono altri atti

o fatti che possano determinare la sanatoria del vizi, a quel punto gli effetti precari diventeranno effetti

stabili.

Nullità speciali e nullità generali

Classificazione che utilizza come criterio la modalità di previsione della nullità.

• Nullità generali: Le prime sono previste per grandi categorie: si stabilisce una volta per tutte che la

violazione di gruppi di disposizioni processuali da luogo a nullità.

Articolo 178: E’ sempre prescritta a pena di nullità l’osservanza delle disposizioni concernenti:

a) le condizioni di capacità del giudice e il numero dei giudici necessario per costituire i collegi stabilito

dalle leggi di ordinamento giudiziario (articolo 33 che rimanda alle leggi di ordinamento

giudiziario);

b) l’iniziativa del pubblico ministero nell’esercizio dell’azione penale e la sua partecipazione al

procedimento;

c) l’intervento, l’assistenza e la rappresentanza dell’imputato e delle altre parti private nonché la

citazione in giudizio della persona offesa dal reato e del querelante.

Lo scopo dell'articolo 178 è offrire un riferimento generale sulla cui base noi possiamo sussumere la singola

violazione che incontriamo nel compimento degli atti del procedimento in una serie di categorie volte alla

tutela di interessi e garanzie più rilevanti nell'ambito del procedimento penale.

• Nullità speciali: Le seconde quando la nullità è prevista nel contesto della disciplina del singolo atto

del procedimento a cui il vizio si riferisce. E la singola disposizione concernente il singolo atto che ne

prescrive l'osservanza a pena di nullità.

Nullità assolute, relative, intermedie

Atra classificazione fondamentale rileva dal punto di vista del trattamento della nullità di maggiore o minor

gravità, che si fonda sul regime di rivelazione del vizio che a seconda della gravita ha un trattamento piu o

meno rigido. Trattamento:

• Nullità assolute: quelle piu gravi. Articolo 179: “Sono insanabili e rilevabili di ufficio in ogni stato e

grado del procedimento”. Ps: insanabilità alle nullità assolute non sono applicabili le sanatorie

generali previste per la nullità (articoli 183, 184), ma comunque si sanano col giudicato (solo

l'inesistenza sopravvive al giudicato).

• Nullità relative: quelle meno gravi. Regime che si ricava dall'articolo 181. “Possono essere dichiarate

da giudice solo su eccezione di parte (è la parte a chiederlo, il giudice da solo non può farlo), questa

eccezione (e la conseguente dichiarazione della nullità) deve intervenire entro termini perentori

abbastanza stretti (articolo 182, ultimo comma, 181), ma le nullità relative soggiacciono alle

sanatorie di ordine generali (183, 184) e ancora diciamo che i termini già ristretti possono essere

ulteriormente ristretti nel caso in cui assista al Compimento dell'atto nullo e a quel punto bisogna far

valere subito il vizio, sennò si intende sanata (iniziativa di parte attenta e tempestiva).

• Nullità intermedie o di terzo genere: in parte mutuano le caratteristiche delle nullità assolute, in

parte di quelle relative. Articolo 180: come le nullità assolute sono rilevabili anche d'ufficio, ma come

le nullità relative vanno necessariamente dichiarate entro certi termini previsti a pena di decadenza,

e come quelle relative sono soggette alle varie sanatorie generali o speciali che siano.. I termini per

la relativa dichiarazione sono piu ampi di quelli previsti per le nullità relative: se rilevate prima del

giudizio non possono piu essere dedotte nella deliberazione della sentenza di primo grado e se invece

si sono verificate nel giudizio, non possono essere piu rilevate né dedotte dopo la deliberazione o

sentenza di grado successivo. Temperamenti nel caso in cui la parte assistita…

Si pone adesso il problema di stabilire se una nullità sia assoluta, relativa o intermedia e quindi a quale regime

soggiaccia.

Quanto alle nullità di ordine generale, possono essere soltanto:

• assolute (articolo 178 in combinato disposto con articoli 179,180). Le nullità previste come assolute

dall'articolo 179: tutte le nullità di cui all'articolo 178, lettera a e l'iniziativa del PM nel procedimento

penale (della lettera b), del macro insieme della lettera c ricaviamo quelle che derivano dall'omessa

citazione dell'imputato o dall'assenza del suo difensore nel caso in cui la presenza è obbligatoria

(interrogatorio delegato alla polizia giudiziaria).

• Intermedie: si tratta delle nullità rimanenti dell'articolo 178 lettera b e lettera c.

Per nullità speciali, capire la natura assoluta, intermedia, relativa è più complesso:

• Assoluta: nessun problema nei casi in cui abbiamo una nullità assoluta speciale articolo 179,

comma 2: “Sono altresì insanabili e sono rilevate di ufficio in ogni stato e grado del procedimento le

nullità definite assolute da specifiche disposizioni di legge" . Nel codice ce n'è solo una (articolo 525,

comma 2) “Alla deliberazione della sentenza devono partecipare gli stessi giudici persona fisica

che hanno partecipato al dibattimento, a pena di nullità assoluta. (Coincidenza fisica tra chi decide e

chi ha assistito al dibattimento, in particolare alla formazione della prova, è presidio dei principi di

oralità e immediatezza del processo accusatorio). Sono solo i casi previsti espressamente previsti

dalla legge “a pena di nullità assoluta".

• Intermedia: quando noi ci imbattiamo in una nullità speciale, dobbiamo chiederci se, aldilà del fatto

di essere prevista da una specifica disposizione di legge, sia o meno anche sussumibile nell'ambito

do una delle macro categorie di cui all'articolo 178. Bisogna chiederci se potrebbe anche infilarsi in

uno dei contenitori di cui all’articolo 178. Se ha esito positivo: sarà nullità assoluta o intermedia

secondo criteri già visti.

• Relativa: se all'operazione ha esito negativo: allora avrò a che fare con una nullità relativa. Una nullità

relativa è necessariamente speciale ma non possono dire che una nullità speciale è sempre relativa.

Una nullità speciale Potrebbe essere anche assoluta, o intermedia, o relativa.

La sanatoria

Per sanatoria, fenomeno per cui ad un certo momento, la nullità perde rilevanza, non può piu essere

dichiarata in ragione di un atto o fatto che, combinandosi con l’atto nullo ne determina la sanatoria produce

i suoi effetti che fino a quel momento produceva precariamente. Il passaggio in giudicato della sentenza sana

tutte le nullità, anche quelle assolute. Il codice prevede alcune sanatorie, di ordine generale (articoli 183 e

184) e speciale. Articolo 183: “Salvo diversa previsione, le nullità (intermedie o relative) sono sanate se la

parte interessata ha rinunciato espressamente a eccepirle, ha accettato gli effetti dell'atto. Su questa base si

è costruita un'apposita sanatoria in materia di giudizio abbreviato, articolo 438 comma 7bis: L'imputato che

opta per il giudizio abbreviato con la sua richiesta si intendono sanate tutte le nullità non assolute incorse nel

procedimento fino a quel momento. Lettera b articolo 183: “Casi in cui la parte si è avvalsa della facoltà cui

esercizio l'atto messo nullo era preordinato". Una particolare sanatoria articolo 184: “La nullità di citazione

dell'avviso delle relative comunicazioni o notificazioni, se si tratta di avviso volto a garantire la comparizione

ad un’udienza o atto del procedimento si sana se la parte interessata è comparso o ha rinunciato a

comparire”.

Derivazione

Nullità derivata: articolo 185: effetti della dichiarazione di nullità

• “La nullità di un atto rende invalidi gli atti consecutivi che dipendono da quello dichiarato nullo" 

norma che riguarda gli atti propulsivi (l'uno è condizione crono e logica per il compimento dell'altro).

Fermo restando che una volta dichiarata la nullità bisognerà Procedere alla rinnovazione dell’atto

nullo, tendenzialmente, salvo che la legge non preveda diversamente, se si dichiara la nullità di un

atto propulsivo, comma 3 articolo 185, ci dovrà essere la regressione del Procedimento allo stato o

grado in cui è stato compiuto l'atto nullo.

• Ultimo comma articolo 185, quando il vizio riguarda la prova, certamente una decisione che si fondi

su una decisione nulla potrebbe avere problemi, ma intanto bisogna fare la prova della resistenza:

guardare alla motivazione della sentenza e vedere se, anche eliminando la prova invalida la decisione

regge lo stesso. Se l'influenza c'è, nell'ambito dei giudizi di impugnazione si dovrà provvedere a

seconda del tipo di giudizio di impugnazione le regole cambiano o alla rinnovazione della prova

quando sia possibile o a decidere senza quella prova e a quel punto la situazione potrebbe

effettivamente cambiare.

Inutilizzabilità

E una specie di invalidità tipica e specifica della materia probatoria, cioè delle prove, implica che la prova

invalida perché inutilizzabile non possa essere posta a fondamento della decisione. E un vizio molto grave,

Sotto il profilo del trattamento, articolo 191, comma 2: “L’inutilizzabilità è rilevabile anche d'ufficio in ogni

stato e grado del procedimento (=nullità assolute). Articolo 606 lettera c: inosservanza di prescrizione

previste a pena di inutilizzabilità è un motivo di ricorso. Questo ha importanza perché permette di ricorrere

contro un provvedimento fondato su prove inutilizzabili, deducendo il vizio processuale, anziché passare per

i più complessi difficili meandri della deduzione in Cassazione di un vizio di motivazione.

Anche in materia di inutilizzabilità possiamo ravvisare un principio di tassatività: solo di fronte alle violazioni

previste dalla legge a pena di inutilizzabilità l'atto probatorio sia inutilizzabile. Il dato testuale però è meno

chiaro. Ma non sempre è facile capirlo.

Inutilizzabilità generale e speciale

Alcuni autori fanno una classificazione, contrapponendo una norma generale alla quale si possono condurre

varie violazioni sparse per il codice, a una serie di inutilizzabilità speciali, previste specificatamente con

riguardo a quel mezzo di prova.

• Inutilizzabilità generale fonda sul primo comma dell'articolo 191: “Le prove acquisite in

si

violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate”. Abbiamo problemi

nell'andare a capire cosa significhi “prove acquisite in violazione di un divieto stabilite dalla legge”,

problema in cui la giurisprudenza e dottrina si stanno scontrando fin dall'entrata in vigore del codice.

Non c’è nemmeno un termine fra quelle utilizzate, 1 comma articolo 191, divieti, prove, legge che

non sia oggetto di scontro interpretativo. Divieto di acquisizione probatoria, la cui violazione

determina inutilizzabilità.

1. Primo problema interpretativo: oggetto del divieto cosa vuol dire prove acquisite in

violazione di un divieto. L'interpretazione dottrinale prevalente intende per acquisite come

ammesse, cioè ritiene che si debbano ricondurre al comma 1 articolo 191, e quindi

considerare inutilizzabili, le prove vietate, quelle di cui sia preclusa in radice l'ammissione,

non le prove in sé ammesse, ma acquisite con modalità in sé diverse da quelle per la relativa

acquisizione. Se invece la prova non è in radice non ammessa, ma le modalità acquisite sono

diverse, i casi sono 3: o la legge prevede espressamente una inutilizzabilità, allora avremo

una inutilizzabilità speciale; la norma che disciplina l'acquisizione di una prova prevede una

nullità; violazioni di modalità acquisitive non sanzionate in alcun modo, per cui non è prevista

nessuna specifica sanzione (caso di prova irregolare!).

2. Intendendo acquisite come ammesse, si esclude tendenzialmente che diano luogo a

inutilizzabilità violazioni, per quanto riguarda soprattutto la ricerca delle prove reali, nella

attività di reperimento della prova. La giurisprudenza ammette comunque le prove, a meno

che non o dica espressamente la legge.

3. Violazioni e divieti stabiliti dalla legge: ma quale legge? Processuale o anche sostanziali?

Introduzione tema prova illecite. Può darsi che una prova venga acquista commettendo un

reato (quando alcuni professionisti violano il segreto professionale), la mera violazione di

legge sostanziale se non trova un riscontro. A meno che non si tratta, pur non trovando

riscontro specifico in norme processuali penali, a meno che non si tratti di prove processuali

costituzionali.

4. Modo di previsione del divieto.

• Inutilizzabilità speciali: esempio articolo 271: “I risultati delle prove Di intercettazione svolte senza

osservare tutta la complessa serie di norme previste per l'intercettazione sono inutilizzabili". Il vizio è

stabilito espressamente dalla norma che riguarda la singola prova e il regime è quello rilevabilità

d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento. Sono spesso e volentieri a presidio dell'osservanza

di regole acquisitive della prova e questo corrobora la tesi per cui l'inutilizzabilità generale riguarda

tendenzialmente solo se prove vietate nell'an, radicalmente non ammesse, o ammesse ma acquisite

con modalità diverse da quelle prescritte.

Inutilizzabilità assolute e relative

Classificazione basata sulle finalità.

• Inutilizzabilità Assoluta: quando impedisce l'uso dell'elemento probatorio viziato a qualunque fine ,

ai fini di qualunque tipo di decisione e nei confronti di qualunque soggetto. Si tratta delle

inutilizzabilità poste a presidio dei valori più rilevanti per l'ordinamento.

• Inutilizzabilità oggettivamente relativa si ricollega alla cesura fra indagini preliminari e

dibattimento, dove l'atto di indagine non potrà fondare la decisione se non in casi eccezionali. Si

parla di inutilizzabilità relativa detta Anche fisiologica, per indicare Inutilizzabilità che colpisce l'atto

di indagine, compiuto regolarmente, non ad ogni fine perché pacificamente utilizzabile a fino

cautelare, per decidere all'esito udienza preliminari.. diventa inutilizzabile solo nella prospettiva della

decisione dibattimentale. E un atto probatorio pienamente conforme al suo modello legale e lo posso

tranquillamente utilizzare per tutto ciò che non sia la decisione del dibattimento.

• Inutilizzabilità soggettivamente relativa: caso in cui l'inutilizzabilità colpisca l'uso dell'atto nei

confronti di determinati soggetti e non di altri (dichiarazione autoindizianti: articolo 63 comma 1, 2)

Il procedimento e le sue fasi

Indagini preliminari

Libro V – articolo 326 e 358

Finalità delle indagini è mettere il PM in grado di assumere le sue determinazioni e decidere all'esito

dell'attività investigativa se chiedere archiviazione perché non si sono acquisiti sufficienti elementi oppure

rinvio a giudizio. L'attività investigativa deve essere completa e articolo 358: demanda al PM di svolgere ogni

attività necessaria relativa a fatti o circostanze a favore della persona sottoposta ad indagini. Per evitare di

perdere tempo innestando un provvedimento inutile, bisogna prendere in considerazione anche la

prospettiva favorevole al reato.

Soggetti delle indagini preliminari

Pubblico ministero che dirige le indagini e si avvale della polizia giudiziaria, che oltre ad essere tenuta a

svolgere le indicazione del PM ha anche soprattutto nelle prime fasi, prima che ne sia informato il PM, ampi

margini di iniziativa investigativa. Nell'ambito delle indagini preliminari può essere necessario anche

l'intervento di un organo giurisdizionale (giudice delle indagini preliminari). Articolo 328: interviene

nell'ambito delle stesse solo nei casi tassativamente previste dalla legge e mai d'ufficio, solo su sollecitazione

del PM, una delle parti. Competono compiti talora di garanzia, talora di controllo (quelli connessi alle fasi

conclusive delle indagini preliminari: richiesta di archiviazione, nel caso in cui il PM ritenga che i termini basi

non siano sufficienti sulle eventuali richieste di proroga. Funzioni di garanzia quando in fase investigativa si

devono compiere atti che incidono in maniera significativa sulle liberta costituzionalmente garantite come

l'applicazione della misure cautelari e successive vicende attinenti alle stesse fino alla fase successiva del

procedimento. Anche sul profilo della prova, il GIP autorizzerà al piu invasivo dei mezzi di prova

(intercettazione), l'esame dei mezzi di ricerca della prova, questo perché, sulla base di una tradizionale

distinzione, è un mezzo di ricerca della prova occulta diversamente dagli altri, palesi (inconsapevolezza degli

interlocutori della volontà captativa) e quindi richiede maggiori garanzie. Altra situazione che vedrà

intervento del GIP si collega all'esigenza di anticipare alla fase investigativa l'acquisizione probatoria vera e

propria con le medesime modalità previste per il procedimento (esame incrociato). Attraverso l'istituto

dell'incidente probatorio in situazioni varie (che sconsigliano di rinviare l'acquisizione probatoria al

dibattimento) questa potrà essere anticipata alla fase delle indagini. Si procederà ad acquisire davanti al gip

prove di natura personale dichiarativa. Queste permetterà di utilizzare quella prova al dibattimento (un’altra

funzione del gip). Non è un investigatore (è un soggetto comunque esterno rispetto all'attività investigativa)

che Interviene casi previsti dalla legge riconducibili a funzione di controllo e garanzia, la cui compromissione

richiede intervento giurisdizionale. Notizia di reato

Non abbiamo una definizione legislativa. Si può intenderla in due accezioni diverse ma complementari e

collegate.

• Accezione sostanziale: in prima approssimazione si tratta di informazione appresa di iniziativa oppure

ricevuta attraverso canali esterni, vuoi dal PM vuoi dalla polizia giudiziaria, l'informazione che un

fatto ipoteticamente riconducibile a una fattispecie di reato sarebbe stato commesso.

La notizia si dice specifica se offre informazioni sul possibile autore del reato.

o La notizia è generica se l'informazione è limitata al profilo oggettivo del fatto e non offre

o alcuna indicazione sul possibile autore.

• Accezione formale: strumento, veicolo attraverso cui quell'info in senso sostanziale è acquisita dagli

organi a ciò deputati (PM o polizia giudiziaria).

Contrappone le notizie qualificate (nominate o tipiche disciplinate dalla legge) come la

o denuncia e il referto,

rispetto alle notizie non qualificate (innominate o atipiche, non disciplinate dalla legge, o

o disciplinate ad altri fini), che per definizione non ha elenco predeterminato (il canale piu noto

è l'inchiesta giornalistica), ma anche istituti che la legge disciplina per altri fini (arresto in

flagranza, disciplinata come presupposto dell'arresto ad esempio!).

Dal punto di vista funzionale: presupposto per l'avvio del procedimento penale. Se manca la notizia di reato,

non si possono compiere gli atti tipici dell'indagine preliminari. Una volta acquisita la notizia di reato,

dall'integrazione della stessa, deve necessariamente scattare l'attività investigativa, terminata la quale si

deve arrivare o all'esercizio dell’azione penale o alla richiesta dell'archiviazione (principio di obbligatorietà

dell'azione penale). Una volta avviata la fase investigativa, la notizia diventa oggetto di investigazione, sulla

cui base dovrà poi costruirsi la vera e propria accusa.

Tornando all'accezione sostanziale: contenuti informativi minimi che questa informazione deve presentare

perché la si possa considerare effettivamente notizia di reato (fondamentale per distinguere ciò che notizia

di reato è e ciò che invece non è una notizia di reato). La distinzione non è affatto indifferente, perché solo

di fronte a una notizia di reato effettiva, si ha l'obbligo di esercizio azione penale. Quando invece quell'info

non ha i contenuti minimi che la fanno assurgere a dignità di notizia di reato, la legge prevede che il PM non

abbia l'obbligo di esercitare l'azione penale o richiedere l'archiviazione, ma dovrà cestinarla (tenendone

comunque traccia).

• Non possiamo confondere la notizia con la certezza che un reato sia stato commesso, la notizia è una

rappresentazione in termini ipotetici, purché non palesemente inverosimili di uno specifico fatto

storico (specificità), riferibile o meno a soggetti determinati (può essere anche generica, non occorre

che dia informazioni sul possibile autore)

• …da cui risulti possibile integrazione di una fattispecie (elemento oggettivo del reato). Devo poter

ipotizzare la sussumibilità, ma limitatamente al profilo oggettivo.

• E necessaria la riconoscibilità della fonte della notizia stessa: articolo 333 comma 2 che vieta ogni

uso delle denunce, notizie di reato anonime perché possa avere una notizia di reato deve trattarsi

di notizia di fonte riconoscibile. La legge vieta l'utilizzo probatorio (articolo 240) ma anche alla stregua

di mera notizia di reato dell'anonimo (articolo 333). Una denuncia anonima di per sé non è una notizia

di reato. Ma comunque non è del tutto inutile, inutilizzata, perché fra i vari registri: articolo 108 delle

Disposizioni di Attuazione parla di un registro in cui si conservino le denunce e gli altri documenti

anonimi che non possono essere utilizzati nel procedimento. Può essere spunto per andare a

svolgere attività alla ricerca di una notizia di reato effettiva: attività preinvestigative (attività di

acquisizione di informazione).

Quali sono le pseudonotizie di reato che potranno essere cestinate? C'è un riscontro normativo che ci

arriva dall'articolo 109 c.p.p che ci arriva in veste formale di notizia di reato alla procura della repubblica

non necessariamente implica iscrizione, dopodiché esercizio o archiviazione, ma il PM ha un margine di

discrezionalità contenutistica per andare a vedere se è effettivamente notizia di reato e qualora non lo

sia lo inserirà in una altro apposito registro istituito con i regolamenti attuativo di queste disposizione:

registro degli atti non costituenti notizie di resto.

Alla luce dei parametri visti prima, quando parliamo di non notizie? Rappresentazioni che sono

circostanziate o anche verosimili di fatti penalmente leciti; rappresentazione di un fatto penalmente

illecito ma che appaia manifestamente inverosimile; situazioni di inverosimiglianza e palese

inconciliabilità con fatti notori; casi in cui abbiamo una rappresentazioni di fatti che manchino

completamente di specificità (senza elementi circostanziali concreti) oppure notizia anonima. Articolo

411 del c.p.p: casi di archiviazione tra gli altri casi di archiviazione c'è il caso in cui il fatto non sia

previsto dalla legge come reato. Anche se siamo di fronte a pseudonotizie di reato bisogna passare per

l'articolo 411, con la procedura di archiviazione. In realtà una lettura piu ragionevole, viene intesa come

riferita ai casi in cui la liceità penale del fatto emerga solo dal proseguo dell'attività investigativa (anche

nel caso in cui il fatto non costituisce più reato per abolitio criminis). Sul PM si sono innestate piu

discussioni: varie iniziative volte a togliere al PM la possibilità di acquisire la notizia di reato, ecc.. sulla

base di alcune pratiche discutibili che non dicono si siano realizzate in passato e continuano a realizzarsi

adesso. Notizie tipiche

La denuncia

Articolo Denuncia : “La denuncia e quell'atto di natura dichiarativa con il quale qualunque persona fisica

può e talora deve portare a conoscenza o del PM o della polizia giudiziaria la notizia circa il fatto che sia

stato commesso un reato perseguibile d'ufficio”. Chi ha l'obbligo di denunciare (penalmente sanzionati)

articoli 361 e 362: “L'obbligo di denuncia grava su tutti gli ufficiali e incaricati di un pubblico servizio in

relazione ai fatti di cui abbiano avuto conoscenza nell'esercizio a causa del loro servizio”. Se non

rispettano questo obbligo incorrono in reati..

Esiste una sottocategoria di pubblici ufficiali per i quali l'ordine di denuncia è piu ampio: per funzione

istituzionali sono deputati ad acquisire notizie di reato. E piu ampio l'ambito dell'obbligo di denuncia

articolo 361 comma 2: oltre a prevedere un aggravante, costoro hanno obbligo di denuncia in ordine ai

fatti di cui abbiano avuto comunque notizia (anche fuori dall'esercizio delle loro funzioni). Dal punto di

vista processuale l'articolo 331 disciplina modalità di denuncia. Mentre la Polizia giudiziaria ha l'obbligo

di denunciare fatti comunque appresi, per il PM (articolo 70..) prevede che il PM ne possa parlare col

capo dell'ufficio e sia poi il capo dell'ufficio a ritener quali iniziative debba prendere, fuori dell'esercizio

delle sue funzioni. Nel corso di un procedimento civile o amministrativo, e a carico dell'autorità che

procede di trasmettere senza ritardo la denuncia al PM.

I privati: hanno di regola una mera facoltà di fare denuncia e non un obbligo. In alcuni casi tassativamente

previsti dalla legge anche il privato è gravato dall'obbligo di denuncia (articolo 364 pone a carico dei soli

cittadini italiani un obbligo di denuncia dei delitti contro la personalità dello stato per cui la legge

stabilisce la pena dell'ergastolo).

Regole particolari riguardano un particolare tipo di denuncia, quello degli ufficiali agenti di polizia

giudiziaria in funzione del loro ruolo, devono rapportarsi con il PM. Della denuncia di questi, in ordine

alle notizie che abbiano acquisite loro direttamente o tramite canali esterni, i tempi e le modalità con cui

l'ufficiale o agente di polizia giudiziaria deve informare il PM sono disciplinati nell'articolo 347 che

assume importanza fondamentale perché è proprio questa informativa a segnare il momento in cui il Pm

acquista la direzione delle indagini preliminari.

• Primo comma articolo 347: “Acquisita la notizia di reato, la polizia giudiziaria, senza ritardo,

riferisce al PM, per iscritto, gli elementi essenziali del fatto e gli altri elementi sino ad allora

raccolti, indicando le fonti di prove e le attività compiute, delle quali trasmette la relativa

documentazione”. Per “senza ritardo” = ampi margini di manovra.

• In altre situazioni ci sono termini piu severi. Comma 3: “Se si tratta di taluno dei delitti indicati

nell'articolo 407 comma 2 lettera a) numeri da 1) a 6) e, in ogni caso, quando sussistono ragioni

di urgenza, la comunicazione della notizia di reato è data immediatamente anche in forma orale.

Alla comunicazione orale deve seguire senza ritardo quella scritta con le indicazioni e la

documentazione dei commi 1 e 2”. Per “immediatamente" si intende anche oralmente (salvo far

seguire la comunicazione scritta), senza alcun margini di discrezionalità, sono i casi in cui la notizia

riguarda uno di una serie di reati particolarmente gravi (articolo 407 comma 2 lettera a), quando

comunque sussistano ragioni di urgenza, quando la notizia di reato emerge da un arresto in

flagranza, situazione del comma 2 bis articolo 347 (la polizia giudiziaria ha margini di iniziativa

soprattutto al momento immediatamente successivo all'acquisizione di reato e prima della

comunicazione al PM, nell'ambito dei quali sono previsti atti tipici per alcuni dei quali la legge

prevede o obbliga la partecipazione del difensore dell'indagato. In questi casi la notizia di reato

deve essere trasmessa al PM al piu tardi entro 48 h dal compimento dell'atto), articolo 102 bis

delle Disposizioni di Attuazione (denunce a carico di ignoti ricevute dalla polizia giudiziaria

devono essere trasmesse tutte insieme al PM con elenchi mensili unitamente ad eventuali

attività investigative svolte per individuare autore del reato), modalità funzionale a un

particolare modalità di procedura di archiviazione. Regole ulteriormente derogatorie valgono per

la trasmissione della notizia di reato quando si tratta di trasmissione davanti al giudice di pace

dove la polizia ha piu competenze (e quini i tempi sono piu lunghi: entro 4 mesi dall' acquisizione

della notizia di reato).

Referto

Articolo 334 Referto: tipologia speciale di denuncia a cui sono tenuti (obbligo penalmente sanzionato,

omissione di referto) gli esercenti una professione sanitaria i quali si siano trovati a prestare la propria

assistenza in situazioni che possano presentare i caratteri di un delitto procedibile di ufficio. Grava

sull'esercente la professione che si trovi a prestare assistenza a qualcuno e da questa situazione emerga una

notizia di reato o delitto perseguibile di ufficio l'obbligo di comunicarlo alla polizia giudiziaria o pubblico

Ministero, entro 48 h o immediatamente.

• Limite: Precisazione sulla portata dell'obbligo di referto: non è assoluto, in quanto incontra un limite,

posto a tutela di un interesse Costituzionalmente prevalente rispetto all'interesse dell'accertamento

dei fatti costituenti reato che giustifica l'imposizione dell'obbligo. Comma 2: “La sanzione penale non

scatta quando il referto esporrebbe la persona assistita a procedimento penale”. Il medico o un

esercente professione sanitaria, facendo referto potrebbe esporre il suo assistito a un procedimento

penale perché questo potrebbe non sottoporsi alle cure mediche.

P.S!! Nell'ambito di una struttura pubblica potrebbero cumularsi due discipline diverse: il medico che si

imbatta in una notizia di reato nel prestare la sua assistenza in un ospedale pubblico sarà tenuto alla

denuncia in quanto incaricato di pubblico servizio o al referto in quanto esercente una professione

sanitaria. Non è indifferente, perché l'obbligo di denuncia non ha limiti, e ha obbligo in ordine ai fatti

commessi nell'esercizio delle loro funzioni, dall'altro lato c’è un solo limite, quello del caso in cui potrebbe

esporre il suo assistito a un procedimento penale. La dottrina dice che dovrebbe prevalere l'obbligo di

referto, la giurisprudenza invece sostiene che ci sia obbligo di denuncia.

Registro delle notizie di reato

Obbligo di iscrizione nel registro che grava sul PM nel momento in cui acquisisca personalmente o riceva

una notizia di reato. Articolo 335 c.p.p, primo comma: “Il PM iscrive immediatamente, nell'apposito

registro custodito presso l'ufficio, ogni notizia di reato che gli perviene o che ha acquisito di propria

iniziativa nonché, contestualmente o dal luogo in cui risulta, il nome della persona a cui il reato è stato

attribuito” Obbligo di iscrizione tanto oggettivo quanto soggettivo (del nome della persona a cui il reato

pare attribuibile). I due momenti possono coincidere quando la notizia di reato è specifica, separati in

caso di notizia di reato generica (e successivamente si Ricava autore del reato).

I registri sono 4: registro, registro ignoti (notizia di reato non indirizzate soggettivamente) e registri noti

(notizie di reato soggettivamente mirate). L'iscrizione tanto oggettiva quanto soggettiva è momento

molto importante. Dall'iscrizione decorrono i termini di durata delle indagini preliminari, il momento di

iscrizione è dies a quo dei termini di durata delle indagini preliminari.

La legge dice immediatamente, cioè appena arriva al PM. Già fisiologicamente non è semplice a volte

orientarsi su cosa sia una notizia di reato, poi sotto il profilo soggettivo si innesta un altro momento di

discrezionalità. Quando è attraverso le indagini che inizia ad emergere un profilo soggettivo, lì

ovviamente la legge dice a tutela dell'indagato che, se ci sono soggettivamente mirati, l'indagine dovrà

assumere una connotazione soggettiva e a prescindere dall'iscrizione dovrà essere trattato come un

indagato. Il confine tra mero sospetto e l'indizio di una certa consistenza lascia margini di discrezionalità,

che fino a un certo punto sono fisiologici ma che potrebbero anche prestarsi a manovre volte ad allungare

le indagini preliminari. Su questa questione si discute da tempo: ci sono stati vari tentativi di valutare se

ci potesse essere un controllo giurisdizionale sul rispetto dell’obbligo di iscrizione cui potesse conseguire

eventualmente un potere giurisdizionale di retrodatare l'iscrizione agli effetti, con le conseguenze che

ne derivano (far apparire ad esempio decorso ormai un tempo di indagine preliminare non

effettivamente decorso). Nel 2009 le Sezioni Unite hanno escluso radicalmente questa via, sottolineando

come sia un obbligo assoluto per il pubblico ministero scrivere subito e tempestivamente la notizia di

reato ma l'inosservanza di quest'obbligo rilevi sul piano disciplinare ma non rilevi quale possibile ragione

per un possibile provvedimento giurisdizionale retrodatante, cioè in sostanza il termine di durata delle

indagini preliminari ai vari fini decorre dall'iscrizione effettiva, anche quando questa iscrizione avrebbe

potuto essere effettuata prima.

[Ciò non vale sotto il profilo quanto all'iscrizione soggettiva delle garanzie, anche se non iscritto nel

registro degli indagati un soggetto che nel momento in cui è sentito dovesse già invece alla luce della

situazione sostanziale essere ritenuto come indagato dovesse fruire tutte le garanzie difensive che noi gli

abbiamo dato (disciplina delle dichiarazioni autoindizianti).]

Se l'obbligo non è in alcun modo coercibile, sanzionabile in caso di inosservanza con riflessi nelle indagini

e eventuali conseguenze in termini di utilizzabilità degli atti di indagine è un obbligo monco. La recente

legge 103 del 2017: ha introdotto una sorta di “rimedio", (intervenendo sul decreto legislativo 106 del

2006 che è la disciplina di ordinamento giudiziario relativa all'organizzazione del PM, in particolare della

procura della repubblica presso il Tribunale)

• da un lato si è previsto espressamente articolo del decreto legislativo che il Procuratore della

Repubblica cui spetta il compito di controllare il corretto e rapido puntuale esercizio dell'azione

penale ma si è detto è anche espressamente che deve verificare e curare l'osservanza delle

Disposizioni relative all'iscrizione della notizia di reato.

• Intervenendo sull’articolo 6 dello stesso decreto legislativo: si e precisato che nell'ambito dei generali

poteri di vigilanza organizzativa della procura generale, della procura presso la corte di appello o

presso gli uffici della procura presso il tribunale del distretto ricada anche una vigilanza

sull'osservanza dell'obbligo di iscrizione delle notizie di reato, al quale fine il procuratore generale

attraverso una obbligatoria relazione annuale deve acquisire un certo corredo informativo. Questo

potrà incidere sotto un profilo organizzativo di controllo, potrà essere più facile l'emersione di

inosservanza dell'obbligo, ma continua a mancare un risvolto processuale (dal punto di vista

processuale il termine di indagine continua a decorrere dall'iscrizione effettiva e non c'è modo di

retrodatarlo).

Margini di conoscibilità delle iscrizioni delle notizie di reato

L’ispezione nel registro delle notizie di reato

Rientra nell'ambito di quei meccanismi volti a garantire la conoscenza e la conoscibilità del procedimento

penale ad opera dell'indagato ed eventualmente anche della persona offesa, vale a dire il meccanismo

della c.d. ispezione nel registro delle notizie di reato: l'art. 335 nei suoi ultimi commi. Quando è entrato

in vigore il codice le iscrizioni nel registro delle notizie di reato erano radicalmente segrete, non erano

conoscibili né dall'indagato né dalla persona offesa. Successivamente, a partire dalla legge n. 332/95,

sono state rese conoscibili, ma con alcuni limiti. La regola che ricaviamo dal co. 3 dell'art. 335 è quella

secondo cui le iscrizioni nel registro delle notizie di reato, iscrizioni oggettive e soggettive che siano, sono

comunicate alla persona cui reato attribuito alla persona offesa e ai rispettivi difensori, ove ne facciano

richiesta. Quindi la regola è quella su richiesta dell'interessato della conoscibilità delle iscrizioni nel

registro delle notizie di reato, iscrizioni che ovviamente servono intanto a conoscere l’esistenza del

procedimento penale e poi alla luce dei vari aggiornamenti dell'iscrizione conoscere cosa in quel

procedimento penale sta succedendo.

Limiti

• : Questa regola conosce però una serie di limitazioni che la rendono uno strumento

certamente non risolutivo e neanche troppo efficace dal punto di vista di quella soddisfazione

del diritto, conoscere nel più breve tempo possibile il tenore e le ragioni dell'accusa che sappiamo

trovare fondamento nell'art. 111 co.3 Cost. Chiaramente non è l'unico meccanismo di

conoscibilità del procedimento penale fin dalle fasi investigative e dovremmo poi coordinare

questo meccanismo con invece i meccanismi di conoscenza gestiti d’ufficio (informazione di

garanzia e avviso di conclusione delle indagini preliminari).

Quanto alle eccezioni ci sono innanzitutto iscrizioni che in radice non sono comunicabili

o e sono quelle che riguardano i più gravi reati (delitti di cui al famoso elenco 407 co. 2

lettera A: dobbiamo ricordare l'importanza di quella norma perché in varie occasioni

segna dei profili di doppio binario nella disciplina processuale). Le iscrizioni relative a

quei più gravi reati non sono comunicabili e quindi restano segrete fino a quando,

evidentemente, della conoscenza del procedimento non si arriva per altra via.

Anche quando si tratti di reati non iscritti in quell'elenco e quindi non sia radicalmente

o vietato l'accesso per l'ispezione del registro, il co. 3 bis dice che se sussistono specifiche

esigenze attinenti all'attività di indagine che potrebbero evidentemente essere

pregiudicate attraverso la conoscenza dell'iscrizione, il pubblico ministero a cui la

richiesta di comunicazione delle iscrizioni è presentata può, con proprio decreto

motivato, dilazionare la risposta o, meglio, apporre il segreto sulle iscrizioni per un

periodo non superiore a tre mesi e non rinnovabile.

A questo punto siamo in grado di capire se è o non è efficace questo strumento per conoscere l'esistenza del

procedimento penale: non è particolarmente efficace e per capirlo basta andare a leggere l'articolo 110 bis

delle disposizioni di attuazione che disciplina le modalità di risposta alla richiesta che l’indagato/la persona

offesa (per la persona offesa ci sono regole un pochino più di favore) in particolare per l’indagato, le modalità

di risposta alla richiesta dell'indagato di conoscere le iscrizioni a lui relative: l'art. 110 bis dice che quando c'è

una richiesta di comunicazione possono succedere due cose:

alla richiesta di comunicazione c'è una risposta positiva (a questo punto il pubblico ministero dirà che

o risultano a suo carico tali iscrizioni suscettibili di comunicazione e, in questo caso, lo strumento avrà

funzionato)

oppure possiamo avere la risposta negativa (non risultano iscrizioni suscettibili di comunicazione).

o Questo però vuole dire tre cose:

• può voler dire che non ci sono davvero iscrizioni

• può voler dire che un'iscrizione c'è, ma è stata secretata dal pubblico ministero con decreto

motivato (per 3 mesi)

• può voler dire che c'è un’iscrizione che riguarda quei più gravi reati di cui all'art. 407 co. 2 lettera

A.

Si può risolvere una di queste alternative rinnovando la richiesta di conoscere le iscrizioni dopo tre mesi, ma

a quel punto se avessimo di nuovo una risposta “non ci sono iscrizioni suscettibili di comunicazione” potrebbe

voler dire che: o non c'è davvero nulla o c'è un’iscrizione per i reati più gravi. Questo strumento non è quindi

particolarmente efficace.

Questo è uno strumento di cui si può valere con una certa efficacia chi è munito di attento e diligente

difensore che magari si può muovere bene, ma non è uno strumento a cui di per sé si possono affidare le

sorti della conoscibilità tempestiva, seppur nel bilanciamento con le esigenze investigative dei procedimenti

a proprio carico. Vedremo per altro che questo strumento si coordinerà e dovrà poi essere letto nell'ambito

di un sistema, unitamente agli altri meccanismi informativi, a partire dall'informazione di garanzia che invece

sono meccanismi d'ufficio, cioè rimessi all'iniziativa dell'autorità procedente in fase investigativa del Pubblico

Ministero. Con questo chiudo sul registro delle notizie di reato e passiamo al merito delle indagini preliminari.

Indagini preliminari

Faremo, quanto ai vari atti di indagine, una carrellata un po’ più veloce, insistendo su alcuni profili dell'attività

investigativa e su alcuni in particolare atti di indagine, laddove recupereremo il discorso sui mezzi di ricerca

della prova che avevamo momentaneamente accantonato. Sul piano generale i soggetti che operano nelle

indagini preliminari sono essenzialmente il Pubblico Ministero e la polizia giudiziaria (il primo che dirige le

indagini preliminari ai sensi dell'art. 327, la seconda con i vari tipi di attività investigativa secondo le

classificazioni che si possono ricavare dal codice).

La polizia giudiziaria nelle indagini preliminari

Il libro V dedicato alle indagini preliminari si occupa innanzitutto di quest’ultima, perché è proprio la polizia

giudiziaria che più frequentemente acquisisce per prima la notizia di reato che poi dovrà trasmettere al PM.

Quindi è la polizia giudiziaria il primo soggetto che di solito inizia le attività investigative e il codice negli artt.

347 ss. si occupa proprio dell'attività iniziativa della polizia giudiziaria.

Possiamo infatti fare una classificazione in riferimento alle attività di polizia giudiziaria: prendendo a criterio

il rapporto tra polizia giudiziaria e PM, possiamo distinguere, nell'ambito dell'attività di polizia giudiziaria,

un'attività c.d. “di iniziativa” della polizia giudiziaria, un'attività c.d. “guidata” della polizia giudiziaria

(guidata evidentemente dal pubblico ministero) e un'attività, meglio una serie di atti delegati dal pubblico

ministero alla polizia giudiziaria. Quindi attività di iniziativa, attività guidata e singoli atti di indagine delegati

dal Pubblico Ministero alla Polizia Giudiziaria.

• Parliamo di attività di iniziativa innanzitutto fino a quando il pubblico ministero non ha ancora

assunto la direzione delle indagini, cosa che può succedere con tempistiche diverse a norma

dell'art. 347, la polizia giudiziaria può compiere una serie di attività, poi ci soffermeremo su alcuni

degli atti tipici, cioè specificamente disciplinati dalla legge, che in questo ambito si possono

collocare di propria iniziativa. Diversamente dal disegno originario del legislatore del 1988 la

polizia giudiziaria conserva margini di iniziativa anche dopo che il pubblico ministero ha assunto

la direzione delle indagini. Lo capiamo, testualmente, andando a leggere sia l'art. 327 (che ci dice

che il PM dispone le indagini, dispone direttamente della polizia giudiziaria che, anche dopo la

comunicazione notizia di reato, continua a svolgere attività di propria iniziativa secondo la

disciplina degli articoli successivi) sia l'art. 348 (norma quadro in ordine alle attività di polizia

giudiziaria il co.3 dell'art. 348 ci dice che, dopo l'intervento del pubblico ministero, la polizia

giudiziaria compie gli atti ad essa delegati, esegue la direttiva del PM e inoltre svolge di propria

iniziativa, purché informando il PM, le altre attività di indagine che via via si rendano necessarie).

Quindi la polizia giudiziaria non perde i suoi margini di iniziativa, pur dovendo ovviamente tenere

conto del fatto che il PM abbia assunto la direzione delle indagini con la comunicazione della

notizia di reato.

• Cosa intendiamo invece per attività guidata? Qui si dà per presupposto che il pubblico ministero

abbia assunto la direzione delle indagini preliminari, quindi che la polizia abbia già provveduto

(se è stata la prima a ricevere la notizia di reato) alla comunicazione di cui all'articolo 347. Per

attività guidata intendiamo quindi quella attività di cui il pubblico ministero, attraverso direttive,

indica gli obiettivi investigativi, delle vie investigative, ma lasciando poi alla polizia giudiziaria la

libertà di decidere quale singole attività di indagine compiere per realizzare tali obiettivi. Quindi

c'è già il controllo stretto del pubblico ministero attraverso una serie di direttive che pongono

degli obiettivi investigativi, individuano delle linee investigative, ma la polizia giudiziaria, in questi

ambiti, è libera di scegliere gli strumenti a partire dai singoli atti di indagine che reputa più

opportuni, ovviamente dovendo poi sempre tenere informato il Pubblico Ministero e nell'ambito

evidentemente di questa libertà, sotto il profilo degli strumenti, dovendo sempre tenere

presente il non poter travalicare l'obiettivo che la direttiva del PM ha dato.

• Cosa intendiamo invece per attività delegata? Anche qui il riferimento generale è all'art. 348 co.

3 che va poi collegato con l'art. 370. Dal momento in cui assume la direzione delle indagini

preliminari, il pubblico ministero compie direttamente atti di indagine oppure può delegare uno

o più atti di indagine alla polizia giudiziaria. In questo caso la polizia giudiziaria è di fatto la longa

manus del PM, cioè l'atto di indagine resta atto del PM seppure svolto per delega dalla polizia

giudiziaria. I margini di delegabilità sono abbastanza ampi, ma comunque la polizia giudiziaria

incontra dei limiti: ci sono atti che la polizia non può svolgere anche per via delegata e ci sono

atti che invece la polizia può svolgere su delega del pubblico ministero, ma con delle limitazioni

particolari. Per vedere subito un esempio, se leggiamo l'art. 370 co.1, dice che il pubblico

ministero può avvalersi della polizia giudiziaria per il compimento di attività di indagine e atti

specificamente delegati ivi compresi interrogatori e confronti a cui partecipi l’indagato, ma con

qualche limite perché deve trattarsi di un indagato in stato di libertà (se si tratta di un indagato

sottoposto a misura restrittiva della libertà personale l'interrogatorio può essere svolto solo dal

Pubblico Ministero con l'assistenza necessaria del difensore, mentre se l’interrogatorio fosse

svolto dal Pubblico Ministero, il difensore avrebbe certamente diritto, ma non l'obbligo di

assistere). Quindi l'atto delegato è come se fosse un atto del pubblico ministero, ma non tutto è

delegabile alla polizia giudiziaria e talvolta, seppur si tratti di atti delegabili, se svolti dalla polizia

giudiziaria incorrono in limitazioni o in modalità esecutive particolari.

Altra classificazione che si può fare a proposito delle attività investigative della polizia giudiziaria è quella che

contrappone un'attività c.d. generica o informale ad un'attività specifica, formale, tipica o meglio, singoli atti

tipici di indagine preliminare di cui il codice detta il modello legale, la specifica disciplina.

• Ad un’attività generica, individuata per obiettivi, si riferisce l’art. 348 co. 2 lettere A e B laddove ci

dice che la polizia giudiziaria compie, nell'ambito delle sue funzioni istituzionali che già conosciamo

dall'art. 55, ogni attività utile alla ricerca delle cose, tracce pertinenti al reato e alla conservazione di

esse e dello stato dei luoghi, quindi tutte le attività utili alla ricerca di elementi probatori di tipo reale.

Invece la lettera B, tutte le attività utili alla ricerca delle persone in grado di riferire su circostanze

rilevanti per la ricostruzione dei fatti, quindi tutte le attività utili all’individuazione di fonti di prova di

natura personale.

• Atti invece specifici di indagine della polizia giudiziaria sono quelli a cui si riferisce la lettera C

dell'articolo 348: nell'ambito di questa sua attività la polizia giudiziaria procede al compimento degli

atti indicati negli articoli seguenti dove troviamo una serie di atti tipici di indagine della polizia

giudiziaria. Anche qui vedremo con dei margini e dei limiti quando si tratti appunto di attività di

iniziativa. La polizia giudiziaria ha un certo margine di manovra anche con attività di tipo atipico:

possiamo anche riscontrare una corrispondenza tra l'attività atipica di indagine e la presenza nel

nostro ordinamento di un principio di ammissibilità di prove atipiche dell'articolo 189, anche se

qualche problema c'è perché l'articolo 189, costruito pensando alla prova acquisita dal

contraddittorio dibattimentale, in fase di indagini alcune delle previsioni di questo articolo non si

possono evidentemente applicare, ma sono parecchie le attività tipiche di indagine che la polizia

giudiziaria compie se pure con il limite che può arrivare dalla disciplina costituzionale degli atti

restrittivi della libertà. Ovviamente tali atti non potranno essere svolti al di fuori dei casi e modi

previsti dalla legge in quanto atti che implichino l'esercizio dei poteri coercitivi o comunque vadano

a limitare le libertà della persona, del domicilio, della libertà e segretezza delle comunicazioni: qui

non potremmo utilizzare canali atipici in quanto è la Costituzione a dire quali attività restrittive di

queste libertà non possono avvenire al di fuori dei casi e modi previsti dalla legge. Per farvi un

esempio di attività atipica della polizia giudiziaria è la c.d. attività di OCP (osservazione, controllo e

pedinamento) che consiste nell’andare a seguire, controllare e vedere cosa fanno determinati

soggetti che potrebbero rivestire un interesse ai fini investigativi. Poi nell'ambito di queste attività si

sono inserite si stanno le varie diavolerie tecnologiche per cui adesso le attività di pedinamento sono

molto facilitate, oltre che dal famoso Trojan di cui parleremo più avanti, dai sistemi di rilevamento

GPS per cui, chi ha addosso un certo tipo di dispositivo, può essere individuato nei suoi movimenti:

si parla di c.d. pedinamento elettronico, cosa che ovviamente pone una serie di problemi, ma che la

giurisprudenza tende ad ammettere senza particolari difficoltà sul presupposto che si tratti di poco

più di un normale pedinamento seppure svolto con mezzi particolari.

Atti di indagine tipici

Andando un po’ a vedere invece i singoli atti di indagine cerchiamo di affrontare un po' in modo

parallelo i vari atti di indagine tipici che il codice prevede siano svolti dalla polizia giudiziaria da un

lato e, poi, dal momento dell'assunzione della direzione delle indagini dal PM dall'altro, mettendo in

luce eventuali profili differenza ed eventuali limitazioni in cui incorre l'attività di polizia giudiziaria.

Sia la polizia giudiziaria sia il PM possono compiere atti tipici e atti tipici deputati sia ad acquisire

informazioni da fonti di prova di natura personale sia a ricercare, poi acquisire elementi di prova di

natura reale, secondo le classificazioni che abbiamo già fatto.

• Attività delegata: l'interrogatorio: Il vero e proprio interrogatorio, quell’atto tipico deputato ad

acquisire le dichiarazioni dell'indagato imputato nella fase delle indagini preliminari, in questo caso

ad opera del pubblico ministero e quindi è un atto investigativo a tutti gli effetti se pure non scevro

da funzioni difensive perché ovviamente attraverso l’interrogatorio l’indagato che voglia parlare è

messo in grado, attraverso la contestazione dell'addebito così come emerso fino a quel momento, di

esporre le sue difese. Il PM compie l’interrogatorio nei limiti in cui lo ritenga evidentemente

funzionale alle sue esigenze investigative e senza limitazioni in particolare, come vedremo sarà uno

degli atti che prevedono il diritto all'assistenza difensiva, ma al di là di questo si applica sul piano

generale quella disciplina degli artt. 64 e 65 di cui abbiamo già parlato. Il PM può delegare lo specifico

interrogatorio (l'atto interrogatorio a tutti gli effetti) alla polizia giudiziaria, ma in questo caso a

condizione che l'interrogato sia in stato di libertà (non può essere sottoposto a restrizioni altrimenti

deve provvedere direttamente il Pubblico Ministero con la partecipazione questa volta non solo

consentita, ma obbligatoria del difensore).

{PS!! Domanda.: se all'interrogatorio che il pubblico ministero delega alla polizia giudiziaria il

difensore di fiducia o d'ufficio non fosse presente, posto che ne è obbligatoria la presenza, in quale

tipo di invalidità incorrerebbe quell'atto? Nullità assoluta. Casi in cui non c'è il difensore ad atti per i

quali la presenza del difensore è obbligatoria, articolo 179}.

• Attività di iniziativa: Assunzione Sommarie informazioni testimoniali Guardando innanzitutto gli

atti di indagine volte ad acquisire informazioni da fonti di prova personale vediamo che tanto la

polizia giudiziaria quanto il pubblico ministero possono acquisire le cosiddette sommarie

informazioni dalle persone in grado di riferire circostanze utili ai fini dello svolgimento delle indagini.

Per quanto riguarda la polizia giudiziaria la norma di riferimento è l’art. 351, per quanto riguarda il

pubblico ministero la norma di riferimento è l'art. 362. Abbiamo già detto, parlando della

testimonianza, che al corrispondente atto di indagine si applicano per via dell’espresso richiamo

nell'artt. 362-351 una serie di disposizioni concernenti la prova testimoniale a partire dagli obblighi

del testimone, le situazioni di incompatibilità, i segreti, le facoltà di astensione ecc. ulteriori regole

particolari: da un lato l’art. 351 dall'altro art. 362 si vede che anche all'atto investigativo vengono

estese modalità particolari di assunzione quando si tratti di un testimone in condizioni di particolare

vulnerabilità sia esso minore o, anche se maggiorenne, la c.d. vittima vulnerabile, si prevede che in

questi casi polizia giudiziaria e PM sentano il minore o la c.d. vittima vulnerabile con l'ausilio di un

esperto, in particolare per il minore che svolga quel ruolo sia di assistenza sia di mediazione rispetto

al linguaggio degli adulti e linguaggio dei minori e comunque con modalità acquisitive che cerchino

di limitare i traumi connessi alla più volte ricordata vittimizzazione secondaria.

Possono farlo sia la polizia giudiziaria sia il pubblico ministero, si applicano in buona parte norme

sugli obblighi e sui limiti alla testimonianza e inoltre, nell'uno e nell'altro caso, abbiamo particolari

modalità acquisitive a seconda che si tratti di minore o vittima vulnerabile di altro genere. Sia il

pubblico ministero sia la polizia giudiziaria possono altresì sentire gli imputati/indagati in un

procedimento connesso o collegato con i presidi che normalmente si collegano al corrispondente

atto di prova (in particolare con la garanzia del diritto al silenzio) salvi gli avvertimenti e con

l'assistenza difensiva perché se si sente un coimputato o un coindagato sul fatto dell'indagato

dovranno osservarsi di ordinare i presidi. Quindi garantire il diritto al silenzio e l'assistenza difensiva

del dichiarante. Le norme di riferimento sono quanto alla polizia giudiziaria l’art. 351 co.1 bis e

quanto al PM l'art. 363 (interrogatorio di un imputato in un procedimento connesso o collegato). Sia

il pubblico ministero (sappiamo già con quale strumento, l'interrogatorio) sia la polizia giudiziaria

possono poi assumere informazioni dall'indagato: qui però a seconda che all’atto proceda il PM o la

polizia giudiziaria ci sono limiti e garanzie differenti.

La polizia giudiziaria peraltro può sentire e succede spesso che senta nelle primissime battute

investigative l’indagato anche di propria iniziativa con un atto che anche se nel gergo viene chiamato

interrogatorio di polizia il codice non chiama così a ragion veduta, art. 350 (sommarie informazioni

dalla persona nei cui confronti vengono svolte le indagini). Qui siamo nell'ambito di un atto ad

iniziativa della polizia giudiziaria, quindi non è l'interrogatorio delegato dal Pubblico Ministero, è

un’assunzione di informazioni dall'indagato deciso dalla polizia giudiziaria. L’articolo 350 in realtà

disciplina tre modelli differenti con cui la polizia giudiziaria può assumere informazioni dall'indagato,

tre modelli differenti che a seconda dei limiti e delle garanzie per l'indagato che li connotano portano

ad assumere informazioni che sono più o meno fruibili nel corso del procedimento. In altre parole

tanto più elevato è il livello di garanzie quanto più ampia è la fruibilità delle informazioni acquisite.

Man mano che si riduce il livello di garanzie si riducono anche i margini di fruibilità delle dichiarazioni

delle informazioni così acquisite.

1. Il modello base garantito con cui la polizia giudiziaria può assumere a sommarie

informazioni l’indagato lo ricaviamo dai primi 4 commi dell'art. 350: prevede che

la polizia possa sentire l’indagato a condizione che non si trovi in stato restrittivo,

si richiamano qui le norme sulle misure precautelari che la polizia giudiziaria può

adottare anche provvisoriamente di propria iniziativa, in particolare l'arresto in

flagranza e fermo. Nel momento in cui arresta o ferma, la polizia giudiziaria non

può sentire l'indagato di propria iniziativa. La persona si trova in stato restrittivo e

a, questa volta, effettivo interrogatorio dovranno provvedere intanto ai fini della

convalida della misura il giudice per le indagini preliminari e in via investigativa

direttamente al pubblico ministero. Perché mai non si lascia la polizia giudiziaria in

grado di sentire di iniziativa una persona in condizione di restrizione della libertà

personale? E’ facilmente immaginabile: è una norma posta a maggior tutela della

libertà di determinazione della persona in stato di restrizione della libertà

personale, vista la poco piacevole condizione in cui si trova in quel momento

l'indagato, si preferisce che le relative dichiarazioni siano acquisite dal magistrato

e non dalla polizia giudiziaria. La stessa ragione è alla base della regola (sempre

art. 350 co.3) per cui le sommarie informazioni sono assunte con la necessaria

assistenza del difensore che deve essere tempestivamente avvertito e ha l'obbligo

di presenziare al compimento dell'atto. Se poi non si presenta si nominerà un

difensore d'ufficio, ma l’assunzione di sommarie informazioni non può avere luogo

senza l'assistenza del difensore, in questo caso se vi provvede d’iniziativa la polizia

giudiziaria. Da questo punto di vista l'assunzione di iniziativa ha lo stesso regime

dell’interrogatorio delegato: il difensore deve esserci, di fiducia o d'ufficio che sia,

ma deve esserci. La ragione è sempre la medesima. Per il resto c'è un richiamo alla

disciplina generale dell'interrogatorio, ma un richiamo limitato: si richiama l’art.64,

quella norma che disciplina i vari avvisi a tutela del diritto al silenzio, ma non si

richiama l'art. 65 che è invece la norma generale che prevede, una volta che

l’interessato abbia deciso di sottoporre ad interrogatorio, che ci sia una

contestazione del fatto per quanto fino a quel momento emerge dalle indagini

preliminari in modo da permettere all’interrogato di esporre le proprie difese. Non

c’è richiamo a quell'altra norma perché l'assunzione di informazioni ad iniziativa

della polizia giudiziaria si colloca di regola nelle primissime battute investigative,

quando il fatto ancora non è emerso con toni molto chiari e quindi non ci sarebbe

questa possibilità. Il fatto che la disciplina generale dell'interrogatorio non sia

veramente richiamata avrà delle ripercussioni sui margini entro i quali, una volta

arrivati in dibattimento, potrebbe o non potrebbe essere possibile il recupero di

dichiarazioni che l’indagato abbia reso in fase di indagini. Vedremo più avanti che,

mentre le dichiarazioni rese in un effettivo interrogatorio a certe condizioni

potranno essere riversate poi nel fascicolo per il dibattimento e fruibili per la

decisione, le dichiarazioni invece rese in sede di sommarie informazioni alla polizia

giudiziaria avranno invece margini di fruibilità decisamente ridotti. Questo è un

modello diciamo così garantito, tipico, con cui la polizia giudiziaria può sentire la

persona sottoposta alle indagini.

2. I commi successivi, commi 4,5,6,7 prevedono invece forme meno rigorose, meno

garantite con cui la polizia giudiziaria può sentire l'indagato. In particolare il co.5 il

quale ci dice che sul luogo o nell'immediatezza del fatto (quella o la dobbiamo

leggere con e) gli ufficiali di polizia giudiziaria possono, anche senza la presenza

del difensore, assumere dalla persona nei cui confronti vengono svolte le indagini,

anche se in stato restrittivo, indicazioni utili ai fini dell'immediata prosecuzione

delle indagini. Comma VI, delle notizie indicazioni assunte sul luogo o

nell'immediatezza del fatto senza l'assistenza del difensore è però vietata ogni

documentazione e utilizzazione. Qual è la situazione? Abbiamo magari appena

arrestato una persona in flagranza, sul luogo e nell'immediatezza del fatto, chi ha

proceduto all'arresto (in generale un ufficiale di polizia giudiziaria) può raccogliere

le informazioni che servono soltanto all'immediato successivo sviluppo delle

indagini. Informazioni senza garanzie perché in quel momento non abbiamo molto

probabilmente difensore, informazioni che servono esclusivamente come spunto

investigativo. Non hanno nessuna valenza probatoria neanche nell'ambito della

fase delle indagini, cosa che capiamo dal divieto co. 6 dell'art. 350, divieto

addirittura di documentare quelle informazioni. L'ufficiale di polizia giudiziaria può

sentire nell'immediato la persona anche in stato restrittivo e senza difensore, ma

proprio per mero spunto investigativo, per l’immediato/successivo sviluppo delle

indagini e di quelle dichiarazioni rese in quel modo sarà precluso ogni utilizzo

probatorio, non solo in dibattimento, ma anche nella stessa fase investigativa.

Quelle informazioni rese senza nessuna garanzia non potranno servire neanche

per fondare una misura cautelare, non potranno servire neanche per decidere tra

archiviazione, esercizio dell'azione penale, non potranno servire per la decisione

conclusiva udienza preliminare, non potranno servire nei riti speciali che evitano il

passaggio al dibattimento, serviranno solo per mero spunto investigativo e, per

togliere ogni dubbio, la legge addirittura vieta che delle informazioni così raccolte

resti traccia documentale, quindi vieta l'attività di documentazione proprio perché

siamo in un contesto assolutamente non garantito. Allora perché quella “o” è una

“e”? Perché sarebbe un po' assurdo se la legge davvero dicesse sul luogo o

nell'immediatezza del fatto perché significherebbe che magari dopo molto tempo

che il fatto è avvenuto la polizia potrebbe andare a prendere l'indagato, portarlo

sul luogo e lì sentirlo senza garanzia alcuna. Quindi lo scopo di questa modalità

molto poco garantita è proprio quello di sentire nell'immediato la persona, molto

spesso succederà proprio nel contesto di un intervento di arresto in flagranza o di

fermo di sentire nell'immediato quella persona ai fini dei primi spunti investigativi,

ma con divieto radicale di utilizzazione e a monte di documentazione delle

informazioni così acquisite. Fra l'altro assume particolare importanza, in

collegamento a questa previsione, quell’incremento di garanzia del diritto al

silenzio che, sull'onda della legislazione dell'Unione Europea, è stata realizzata da

tempi relativamente brevi, anticipando al momento dell’intervento restrittivo

della libertà personale i famosi avvertimenti che evocano quelli americani

(Miranda Warning) perché è vero che di quelle informazioni è vietato ogni uso, ma

è vero che se prima ancora di poterle acquisire, nel momento in cui ha proceduto

all'arresto o fermo la polizia giudiziaria ha dovuto rendere edotto l'interessato del

diritto al silenzio, indubbiamente costui saprà forse regolarsi un po' meglio: è vero

che ci sono tutta una serie di divieti, ma ogni tanto, in passato, qualche strana

manovra giurisprudenziale volta ad aggirare il divieto di fruire delle dichiarazioni

c'è stata.

3. Ultima modalità con cui la polizia giudiziaria può acquisire dall'indagato anche in

stato restrittivo e eventualmente anche senza difensore quella del comma 7: la

polizia giudiziaria può ricevere dichiarazioni spontanee, dichiarazioni spontanee

che sono fruibili questa volta nell'ambito dell'attività investigativa e ai fini dei

provvedimenti che eventualmente debbano essere adottati in fase investigativa,

misure cautelari e poi al solito decisioni conclusive della fase, eventualmente riti

speciali, non saranno invece fruibili in dibattimento se non limitati ambiti in cui

potranno essere utilizzati atti di indagine. Dichiarazioni spontanee sono

dichiarazioni non indotte da domande, dichiarazioni spontanee sono appunto

quelle che l'interessato rende senza che nessuno glielo chieda. Ancora una volta è

particolarmente importante l’anticipo degli avvertimenti relative al diritto al

silenzio, perché magari la persona che è stata appena arrestata o fermata è molto

desiderosa di parlare e, nel parlare, fa molti danni. Anche se le dichiarazioni sono

spontanee rischiano, se non precedute da un avvertimento, di essere dichiarazioni

di un certo peso che poi è difficile togliersi.

Quindi ricapitolando l'art. 350 disciplina tre diversi canali con cui la polizia di sua iniziativa può assumere

dichiarazioni dell'indagato:

1. il canale formale, il c.d. interrogatorio di polizia, implica la presenza necessaria del

difensore ed è precluso quando non si tratta di un indagato in stato di libertà;

2. il canale meno formale permette sul luogo e nell'immediatezza del fatto di acquisire

informazioni utili solo come immediato spunto investigativo e con divieto di

documentazione, utilizzazione ad altri fini;

3. le dichiarazioni spontanee che possono essere rese in un contesto non assistito dal

difensore, ma in virtù della loro spontaneità, sono comunque documentabili e fruibili

dal punto di vista probatorio quantomeno nell'ambito della fase investigativa.

Mezzi di ricerca e di assicurazione della prova reale (il corpo del reato, le cose pertinenti al

reato, le tracce e gli altri effetti materiali del reato)

Ai fini della ricerca della prova reale si può rendere necessaria l'adozione di provvedimenti che in qualche

modo implicano il ricorso a poteri di natura coercitiva (ispezioni, perquisizioni e sequestri) che possono

andare a incidere sulla libertà della persona costituzionalmente garantita o sulla libertà domiciliare anch’essa

costituzionalmente garantita, che possono andare a toccare tra l'altro anche il c.d. domicilio informatico,

come proiezione virtuale del domicilio fisico con cui ormai ci dobbiamo costantemente confrontare. Ed è

quindi proprio la fase investigativa, nell'ambito di quelle attività di ricerca delle cose o tracce pertinenti al

reato, la sede elettiva dei mezzi di ricerca della prova reale:

• ispezione (tracce o altri effetti materiali del reato)

• perquisizione (corpo del reato e cose pertinenti)

• sequestro: in realtà più che mezzo di ricerca è mezzo di assicurazione della prova reale magari

rinvenuta nell'ambito di un’ispezione o di una perquisizione ai fini della prova penale. Attraverso il

sequestro di tipo probatorio (nel processo penale esistono anche altri tipi di sequestro, quello

conservativo e quello preventivo, che assolvono a finalità diverse per esempio, per il sequestro

conservativo, la tutela dei crediti nascenti da reato e, per il sequestro preventivo, finalità di evitare il

protrarsi o ripetersi del reato. Queste sono però misure cautelari reali perché vanno a colpire cose o

patrimoni), artt. 253 ss., cioè provvedimento che permette di rendere la cosa indisponibile a chi

potrebbe disporne e quindi destinarla a tutte le necessarie attività di accertamento volte all'esercizio

dell'azione della giurisdizione penale.

In quanto si tratta di atti di ispezione, perquisizione e sequestro che possono comportare il pregiudizio per

le libertà della persona o per la libertà del domicilio (per la disciplina dobbiamo tornare al libro III negli artt.

244 ss., devono rispondere alle prescrizioni costituzionali degli artt. 13 e 14 che, come sappiamo, permettono

la limitazione delle libertà della persona e del domicilio solo nei casi e modi previsti dalla legge e per atto

motivato dell'autorità giudiziaria (riserva di legge e riserva di giurisdizione). Per quanto riguarda ispezioni,

perquisizioni e sequestri sono atti che di regola richiedono un provvedimento motivato, cioè va disposto con

decreto motivato: qui la locuzione costituzionale “autorità giudiziaria” è ritenuta inclusiva del PM. Nella fase

investigativa basta, al fine di disporre ispezione, perquisizione o sequestro, il decreto motivato del pubblico

ministero: non c'è riserva di giurisdizione in senso stretto, è sufficiente il provvedimento del pubblico

ministero. Ovviamente se poi questi atti si dovessero rendere necessari poi in corso di processo nulla vieta

anche al giudice, laddove dotato di poteri in materia probatoria, di disporre con suo provvedimento. Nella

fase però investigativa che è la fase elettiva in cui mezzi di ricerca della prova vengono utilizzati è sufficiente

il provvedimento motivato del pubblico ministero. Vedremo invece che per le intercettazioni occorre

un'autorizzazione giurisdizionale in senso proprio.

• l'ispezione, che può avere luogo su cose, luoghi o persone (si parla di ispezione personale oppure

di ispezione su cose o luoghi) è volta intanto ad esaminare, prendere visione dello stato dei

luoghi, delle cose e delle persone ai fini di riscontrare se su quelle cose, su quel luogo o su quelle

persone possano rinvenirsi tracce o altri effetti materiali del reato suscettibili di rilievo,

suscettibili di documentazione, suscettibili magari di attività di campionamento ai fini di una

successiva analisi di laboratorio con le modalità di consulenza tecnica previste.

L’ispezione di luoghi nel gergo viene chiamata sopralluogo e si va a vedere la c.d. scena

➢ del delitto e si vedono tutte le tracce che in quel luogo possono essere riscontrate, si

provvede ai necessari rilievi, ai necessari campionamenti, alla documentazione

fotografica, all'estrazione eventualmente di campioni (es. tracce biologiche). Una sorta

di fotografia che serve ad andare a riscontrare sul luogo, ma anche su una persona le

tracce e gli altri effetti materiali del reato.

Su una persona (comprese le cavità corporee) questa ispezione personale può essere

➢ atto decisamente di natura invasiva. Occorre quindi un provvedimento motivato del

pubblico ministero nella relativa esecuzione, in più gli artt. 244 ss. in particolare per

l’ispezione personale che prevedono la tutela della libertà e della dignità. Tra l'altro viene

ricondotto al modello dell'ispezione anche l'accertamento di tipo ecografico volto a

vedere se qualcuno ha ingerito alcune sostanze. In questo caso è un’ispezione condotta

con modalità tecniche particolari volte appunto a questo tipo di accertamenti.

• Con la perquisizione invece, di cui si occupano gli artt. 247 ss., si va a vedere se su una persona

(perquisizione personale), in un luogo e anche all'interno di quei luoghi particolarmente tutelati

dall'art. 14 Cost. cioè nel domicilio, sia rinvenibile il corpo del reato o ogni altra cosa pertinente

dal punto di vista probatorio all'accertamento del reato. Perquisizione poi utilizzabile anche per

andare a cercare una persona, cercare di procurarci una cosa, corpo del reato e cose pertinenti

al reato che se poi verrà rinvenuta sarà sottoposta a sequestro e tenuta a disposizione ai fini

dell'accertamento.

• Il sequestro è quel provvedimento con un decreto motivato del PM volto a rendere non disponibile

la cosa oggetto del sequestro finché è utile ai fini delle indagini.

Sia le ispezioni, il sequestro, sia le perquisizioni sono poi state estese, in applicazione della convenzione di

Budapest sulla repressione dei reati informatici, ai sistemi informatici e telematici ai fini dell'acquisizione di

dati reperibili nei sistemi informatici o telematici con modalità e tecniche complicatissime. Questi sono atti

che chiedono, per il relativo compimento, l'ausilio di personale esperto di polizia scientifica o consulenti

tecnici.

Abbiamo detto che ispezioni, perquisizioni e sequestri siccome possono implicare il pregiudizio della libertà

della persona, libertà personale in senso stretto oppure libertà di domicilio (art. 14) richiedono un atto

motivato dell'autorità giudiziaria.

Mezzi di ricerca e assicurazione della prova in casi di necessità e urgenza

Sappiamo però che a norma di costituzione in casi eccezionali di necessità e urgenza anche l'autorità di polizia

può compiere atti limitativi della libertà della persona e della libertà di domicilio purché si tratti di atti di

natura provvisoria che richiedono poi la convalida dell'autorità giudiziaria. In applicazione delle norme

processuali sull’attività di indagine della polizia giudiziaria prevedono che, in situazioni particolari concretanti

appunto quei casi di necessità e urgenza, la polizia giudiziaria possa compiere anche in particolare atti di

perquisizione e di sequestro i quali però hanno un'efficacia limitata nel tempo e dovranno essere convalidati

dall'autorità giudiziaria.

• Per quanto riguarda la perquisizione dobbiamo andare a vedere l'articolo 352 che permette alla

polizia giudiziaria anche di sua iniziativa di procedere a perquisizioni nella flagranza di reato (qui la

situazione di urgenza è evidente). La perquisizione, nelle 48 ore successive, deve essere comunicata

al pubblico ministero il quale a sua volta nelle 48 ore successive deve con proprio decreto

convalidarla.

• Lo stesso vale per il sequestro di cui parla l'art. 358 nell'ultimo periodo e inoltre nella legislazione

speciale ci sono molteplici altre situazioni in cui la polizia giudiziaria è autorizzata a compiere

perquisizioni di propria iniziativa salva successiva convalida del pubblico ministero (ad esempio

l'articolo 41 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza permette sempre la perquisizione di

iniziativa della polizia giudiziaria ai fini della ricerca di armi o esplosivi, il testo unico legge

stupefacenti permette anche qui con ampia possibilità la perquisizione volta alla ricerca di sostanze

stupefacenti). Quindi nella legislazione speciale ci sono molti casi di perquisizione di iniziativa della

polizia giudiziaria salva successiva convalida.

• Per quanto riguarda invece gli accertamenti e rilievi volti a rinvenire cose o tracce pertinenti al

reato: 1. in linea di massima la polizia giudiziaria (la norma di riferimento è l'articolo 354) si

dovrebbe limitare ad una attività di conservazione, conservazione dello stato delle

cose e dei luoghi nell'attesa dell'arrivo del Pubblico Ministero a cui poi spetterà

adottare i provvedimenti necessari: facendo solito esempio del sopralluogo della

scena del delitto tracciare con il nastro bianco e rosso l'area interessata, sincerarsi

che nessuno si avvicini e vada a inquinare la scena nell'attesa che arrivi il pubblico

ministero. Se pure sul piano generale la polizia giudiziaria si debba limitare ad

un'attività di conservazione, leggiamo il comma 1 dell'articolo 354: gli ufficiali e

agenti di polizia giudiziaria curano che le tracce e le cose pertinenti al reato siano

conservate e che lo stato dei luoghi e delle cose non sia mutato prima dell'intervento

del pubblico ministero. Quindi di regola la polizia giudiziaria si dovrebbe limitare ad

un'attività di cristallizzazione e conservazione dello stato dei luoghi e delle cose in

attesa che arrivi il Pubblico Ministero e dia le indicazioni necessarie.

2. In concreto possono esserci tracce o cose pertinenti al reato che, se non raccolte

nell'immediato, rischiano la dispersione e quindi questo giustifica come nei casi

successivi (Commi 2 3 dell'articolo 354) gli dia potere di intervento diretto alla polizia

giudiziaria in quelle situazioni in cui il ritardo dell'attività di sopralluogo, di

reperimento, di rilievo potrebbe compromettere l’acquisizione dell’elemento di

prova reale. Situazioni quindi di urgenza che richiedono attività di iniziativa della

polizia e infatti il co. 2 dell'articolo 354 ci dice che se c'è il pericolo che le cose, le

tracce e i luoghi si alterino, disperdano, modifichino e poi o il pubblico ministero non

ha ancora assunto la direzione delle indagini o comunque non è in grado di arrivare

tempestivamente evitando il rischio nella distorsione, possa essere la polizia

giudiziaria che di sua iniziativa compie i necessari accertamenti e rilievi sullo stato dei

luoghi e delle cose. Lo stesso principio vale per i sistemi informatici e telematici dove

si innestano problemi tecnici notevolissimi perché se le attività nell'immediato non

sono compiute da personale tecnicamente competente, come può essere il

personale di polizia scientifica, ma dall’ufficiale o agente di polizia giudiziaria, c'è il

rischio che i dati informatici risultino poi irrimediabilmente alterati. Questo tipo di

attività di iniziativa per la quale la polizia dovrebbe avvalersi di personale idoneo a

partire dagli esperti della polizia scientifica, perché anche in alcuni casi di cronaca

degli ultimi anni, dal caso di Perugia dell'omicidio di Meredith Kercher a quello

dell'omicidio di Chiara Poggi. Attività che possono essere davvero delicatissime

anche perché a quel punto si rischia di compromettere in via definitiva l'acquisizione

dell’elemento di prova, ma se concorrono da un lato l'urgenza data dal rischio che la

traccia di un elemento probatorio si disperda e dall'altro il fatto che il pubblico

ministero non ha ancora potuto assumere la direzione indagine o quand'anche

l’abbia assunta non può tempestivamente intervenire la polizia giudiziaria acquista

margini di iniziativa quanto ad accertamenti sui luoghi o cose. E’ un atto che ricorda

l'ispezione in senso proprio, ma che il codice chiama diversamente proprio per

circoscrivere la portata.

3. Quanto agli accertamenti dello stesso tipo, ma sulle persone la polizia giudiziaria

incorre però in limiti più forti: leggiamo il comma 3 dell'articolo 354 il quale ci dice

che se ricorrono i soliti presupposti quindi rischio di veloce alterazione dello stato

delle tracce che si intendono repertare e l’impossibilità di intervento rapido del

pubblico ministero gli ufficiali di polizia giudiziaria compiono i necessari accertamenti

e rilievi sulle persone, ma attenzione diversi dall'ispezione personale. Cosa vuol dire,

cioè quali sono i limiti con i quali la polizia giudiziaria può, in questa attività di

accertamento urgente, compiere accertamenti e rilievi sulla persona? Il limite viene

inteso con riguardo a quelle parti del corpo normalmente scoperte, esposte alla

vista. La polizia giudiziaria potrà anche di sua iniziativa riscontrare magari sui vestiti

la traccia di sangue o lo strappo, le ferite sulle parti del corpo ad esempio il volto o

le mani. Se invece si debba andare oltre quindi parti corporee non ordinariamente

esposte a vista o peggio ancora le cavità corporee, la polizia giudiziaria non lo potrà

fare direttamente, ma occorre senza alternative il decreto motivato del pubblico

ministero quindi l'attività di iniziativa della polizia si limita a un riscontro di ciò che

emerge all'esterno della persona (sugli abiti, sulle parti corporee comunque

normalmente esposte alla vista) per il resto occorre in ogni caso il decreto motivato

del pubblico ministero. La polizia giudiziaria (art. 349) può compiere delle altre

attività volte all'identificazione dell'indagato quindi a capire chi è, cosa che di regola

si spera poter fare attraverso un mero esame di documenti, ma che potrebbe

richiedere accertamenti più complessi: in questo caso la polizia giudiziaria può anche

accompagnare l’indagato nei suoi uffici e trattenerlo per un numero di ore che può

variare fino a 24 a seconda del tipo di accertamento di cui si tratta. Quando occorre

effettuare accertamenti particolari, in particolare la legge si preoccupa

dell'identificazione attraverso l'esame del profilo di DNA la polizia giudiziaria può

procedere al prelievo anche coattivo di materiale biologico (nel contesto dell'articolo

349 si parla di capelli o saliva), ma previa autorizzazione del pubblico ministero. Tutte

le attività di prelievo biologico, anche quelle che poi si collocano nell'ambito di una

vera e propria perizia genetica, richiedono garanzie più rigide in particolare, in

ambito peritale, occorre un provvedimento giurisdizionale. Ai fini identificativi può

bastare invece l'autorizzazione del pubblico ministero. Un altro caso in cui la polizia

giudiziaria può dover compiere, ai fini identificativi, rilievi di tipo particolare che

richiedono anche l'apporto di un consulente esterno (ad esempio quando non è

chiara l'età della persona nei cui confronti si indaga appena arrestata, per i minori di

18 anni dovrebbe procedere prima la procura della repubblica presso il tribunale per

i minorenni) in questo caso il modo per capirlo è di solito un accertamento per

esperto: l’art.349 parla espressamente di rilievi antropometrici. In questo caso ci

sono vari sistemi, dalla misurazione diretta della lunghezza o dello spessore di

determinate ossa si può ipotizzare più chiaramente un’età che o la mancanza di

documenti/ la presenza di documenti in odore di falsità o le dichiarazioni non

convincenti dell'interessato possono far dubitare. Per gli atti di indagine del pubblico

ministero, in relazione agli accertamenti tecnici del pubblico ministero, la normativa

di riferimento è artt. 359-359 bis, per quanto riguarda anche qui accertamenti che

richiedano il prelievo coattivo di campioni di materiale biologico, art.360.

La perizia

Non abbiamo approfondito nell'ambito dell'esame dei mezzi di prova la perizia: la perizia è quel mezzo di

prova a cui si ricorre quando occorre, ai fini dell'accertamento, acquisire dati o valutazioni che richiedono

competenze particolari, quindi estranee al comune patrimonio di conoscenze ed estranee anche al

patrimonio del giurista di natura tecnica, scientifica o artistica. Ho accennato che la perizia è mezzo di prova

disposto dal giudice, il perito è l’esperto nominato dal giudice, ma anche le parti a tutela del contraddittorio

nella formazione della prova anche scientifica possono nominare loro consulenti tecnici, ricorrendo i

medesimi presupposti.

Nella fase delle indagini preliminari una disciplina particolare vale poi per gli accertamenti di natura tecnica

che servano al pubblico ministero ai fini delle sue determinazioni sull'esercizio dell'azione penale, può cioè

capitare che per decidere se esercitare l'azione penale o chiedere l'archiviazione in quel particolare

procedimento a fronte di quella particolare notizia di reato il pubblico ministero abbia bisogno di compiere

rilievi o accertamenti che richiedano quelle competenze particolari di natura tecnica, scientifica o artistica. Li

fa attraverso un proprio consulente, consulente tecnico, secondo le regole degli artt. 359 360. C’è una cosa

in particolare che dobbiamo mettere in luce perché è concetto che poi ci servirà riprendere successivamente:

la legge distingue, anche con riguardo alle modalità esecutive e al tipo di garanzie che devono essere riservate

alla difesa, due tipi di accertamento tecnico del pubblico ministero:

• l'accertamento tecnico normale, detto anche ripetibile articolo 359. Quando l'accertamento di

natura tecnica non presenti quindi non riguardi un oggetto deteriorabile o non determini esso stesso

la non ripetibilità dell'atto ricadiamo nel modello ordinario. Pensiamo ad un processo per bancarotta

o per reati societari: è necessaria una consulenza contabile per sapere se i bilanci sono stati o non

sono stati falsificati, ma a questo punto sarà un normale atto di indagine rientrante tra quelli coperti

dal segreto investigativo che quindi non richiedono partecipazione difensiva di cui la difesa verrà poi

a conoscenza alla fine delle indagini preliminari quindi in questo caso il PM si limiterà a nominare un

suo consulente e il suo consulente procederà accertamenti del caso e ne risponderà al pubblico

ministero. La difesa verrà poi a conoscenza dell'atto quando cade definitivamente il segreto

sull'intero compendio investigativo, cosa che succederà alla fine delle indagini preliminari.

• l'accertamento tecnico irripetibile, articolo 360. Questo Ultimo è particolarmente delicato perché

mentre il primo è un atto di indagine normalissimo e come buona parte degli atti di indagine è affare

del Pubblico Ministero che non richiede particolari garanzie difensive poiché in dibattimento si potrà

eventualmente procedere ulteriormente a quell’accertamento nelle forme della perizia o comunque

sentendo in contraddittorio il consulente del Pubblico Ministero, quando l'accertamento è irripetibile

lo dobbiamo fare subito con modalità che da un lato permettano poi di fruire dell’atto in

dibattimento e dall'altro evidentemente principi costituzionali garantiscano il contraddittorio per

evitare che una persona si trovi poi gravata da un elemento di prova alla cui assunzione non è stata

messa in alcun modo in grado di partecipare. Allora per l'accertamento irripetibile ci sono forme più

garantite che prevedono un'anticipazione di garanzie difensive di contraddittorio. Per capire se il

pubblico ministero debba seguire l'uno o l'altro modello e tra l'altro questo segna anche il confine

per la polizia giudiziaria perché la polizia giudiziaria, attraverso propri esperti, si ritiene possa

nell'ambito della sua attività investigativa svolgere anche attività di natura tecnica, ma a condizione

che siano ripetibili mentre se fossero accertamenti irripetibili dovrebbe provvedere il pubblico

ministero, chiediamoci quindi quando un accertamento si dice irripetibile e quindi va svolto con le

modalità più garantite dell'articolo 360.

La nozione di accertamento irripetibile la ricaviamo da due norme, dall'art.360 comma 1 e poi anche

dall'art. 117 delle disposizioni di attuazione:

l’articolo 360 comma 1 ci dice che il pubblico ministero dovrà osservare modalità particolari

o quando gli accertamenti che richiedono l'intervento di un esperto riguardino persone, cose o

luoghi il cui stato è soggetto a modificazione. Qual è l'esempio più classico? In un’indagine

per omicidio è l'autopsia. Qui abbiamo qualche cosa che purtroppo essere oggetto di rapida

modificazione, quindi se non facciamo subito l'accertamento e se non ci garantiamo la

fruibilità poi dell'esito di quell’accertamento in dibattimento potremmo disperdere elementi

di prova fondamentale. Magari possiamo anche fare l'autopsia poi di nuovo in dibattimento,

ma certamente non darà risultati assimilabili a quelli che darebbe se fatta nell'immediato.

C’è anche un'altra situazione un po' più particolare in cui l'accertamento va svolto nelle

o forme più garantite, l’articolo 117 delle disposizioni di attuazione ci dice che le disposizioni

previste dall'articolo 360 si applicano anche nei casi in cui sia l'accertamento stesso a

determinare modificazioni delle cose, delle persone e dei luoghi tali da rendere l'atto non

ripetibile. Esempio: nel primo caso la ragione del ricorso al modello dell’accertamento

irripetibile è data dalla non rinviabilità dell’atto perché se io aspetto c'è il rischio che

quell’atto o non possa essere più fatto o non garantisce analoghi risultati. In questo secondo

caso, a cui l'articolo 117 delle disposizioni attuative estende il modello dell'articolo 360,

abbiamo un accertamento che in realtà potrebbe anche essere rinviato, ma che una volta

effettuato non può essere ripetuto. Con quale conseguenza? Se il pubblico ministero ha

bisogno di svolgerlo perché gli serve per le sue determinazioni in fase investigativa non

sarebbe poi possibile riproporlo nel contraddittorio dibattimentale. Quali esempi si possono

fare? Pensiamo alla necessità di analizzare un campione che però è un campione scarsissimo,

quasi infinitesimale, quindi attraverso l'analisi lo distruggo: ne consegue che quell’analisi

può essere fatta una volta sola. Potrei anche decidere di farla in dibattimento perché magari

quel campione non è rapidamente deteriorabile, ma se io PM devo se ci sono o non ci sono

i presupposti per esercitare azione penale ho bisogno di fare subito l'analisi e, se la faccio

subito, non posso più ripeterla e l'accertamento stesso in questo caso è l'analisi a rendere

l'atto non ripetibile. Altro esempio tratto dalla giurisprudenza: quando negli accertamenti,

nei procedimenti per possesso di armi c.d. clandestine cioè con la matricola abrasa, chi

utilizza armi per attività diverse dalla caccia o dall'essere una forza dell'ordine cercherà di

utilizzare armi che non siano facilmente associabili ad una persona. Esistono dei

procedimenti chimici che permettono di recuperare la matricola abrasa, ma bisogna usare

solventi che permettono una volta sola di fare questa operazione. Quindi se si vuole capire

quale era la matricola di quell’arma e lo si vuole capire in fase investigativa si dovrà usare il

tal solvente e conseguentemente l’atto non potrà più essere ripetuto. Anche in questo caso

dovremmo passare per le più garantite forme dell'articolo 360, più garantite forme che in

sostanza prevedono che il pubblico ministero nell’accingersi all'accertamento e quindi a

nominare il proprio consulente, a conferirgli l'incarico debba avvisare l’indagato, la persona

offesa e i relativi difensori in modo tale che costoro possano partecipare al conferimento

dell'incarico, eventualmente anche con dei loro consulenti tecnici, i quali poi potranno

partecipare alle varie operazioni del consulente ed esporre a loro volta le osservazioni, le

riserve del caso. Di tutto ciò dovrà poi essere redatto un verbale e, come vedremo, quell'atto

(purché si rispettino tutte le condizioni) sarà poi atto probatoriamente fruibile in

dibattimento.

• Non mi soffermo sull'articolo 359 bis che prevede l'anticipazione alla fase investigativa della

cosiddetta prova genetica, quindi del prelievo da persona che non consente di sua spontanea

volontà a conferire il materiale biologico necessario al raffronto con quello rinvenuto sulla scena del

crimine, la legge permette dopo svariate vicende (che sono partite da una sentenza della Corte

Costituzionale e sono poi passate attraverso la legge 85/2009 che ha finalmente disciplinato questa

materia), quando già nella fase investigativa occorre compiere questi atti qui c'è una procedura

particolare che mutua quella prevista in sede di perizia dell'articolo 224 bis è possibile procedere al

prelievo anche coattivo di capelli, peli, mucosa del cavo orale ai fini della prova genetica. In questo

caso si tratta non di identificare qualcuno, ma di verificare se il materiale biologico rinvenuto sulla

scena del crimine sia riconducibile a quell’indagato. Quindi si tratta di acquisire campioni biologici di

costui per effettuare un raffronto su quelli rinvenuti sulla scena del crimine. Se l'interessato non è

disponibile e se necessario si può comunque procedere coattivamente. Trattandosi di atto limitativo

della libertà personale c'è una procedura particolare che richiede la garanzia addirittura

giurisdizionale e, salvo nei casi di urgenza, il provvedimento del Pubblico Ministero e la successiva

convalida.

Intercettazioni di conversazioni e comunicazioni

Oggi parliamo dell'ultimo mezzo di ricerca della prova che ci rimane, il quale pur formidabile mezzo di

indagine è quello più invasivo: l’intercettazione di conversazioni e comunicazioni (articoli 266 e seguenti).

Tale disciplina è in corso di significativa rielaborazione. La legge 103/2017 contiene una delega per la riforma

della disciplina delle intercettazioni sotto due profili:

• Maggior tutela alla riservatezza delle persone coinvolte nelle intercettazioni rispetto alla divulgazione

a seguito del riversamento nel procedimento penale anche di quelle conversazioni che contengano

informazioni irrilevanti, ma che al tempo stesso possano pregiudicare il diritto alla privatezza delle

persone coinvolte.

• La disciplina positiva dell’intercettazione attraverso uno strumento particolare, ovvero il captatore

informatico.

NB: nel materiale didattico c'è la legge delega; in giallo troviamo la delega intercettazioni, in azzurro la delega

impugnazioni. La professoressa ha anche messo lo schema del decreto attuativo che al momento è

sottoposto a parere parlamentare.

Per intercettazione di comunicazioni e conversazioni si intende la captazione del contenuto di una

comunicazione fra più soggetti che abbia carattere riservato (carattere riservato è in re ipsa quando parliamo

di conversazioni telefoniche, telegrafiche, telematiche) e la captazione di conversazioni tra persone presenti

(la conversazione non è in re ipsa) ad opera di terzi estranei rispetto agli interlocutori e per il tramite di

strumenti meccanico-tecnologici che consentono l'ascolto in tempo reale, da parte degli inquirenti, della

conversazione o comunicazione intercettata.

I punti focali ai fini della definizione di intercettazione e dell’ ambito applicativo degli articoli 266 e seguenti

cpp sono:

1. La riservatezza della conversazione o comunicazione captata

2. L'inconsapevolezza degli interlocutori

3. L’utilizzo di strumenti meccanico-tecnologici

4. L'oggetto, ovvero il fatto che ciò che viene captato non è il mero dato che è avvenuta una conversazione

o comunicazione, ma proprio il contenuto della stessa.

Risolviamo subito un primo noto, l'acquisizione dei cd tabulati telefonici non rientra nella disciplina del 266

e ss ma trova comunque copertura costituzionale nell'art 15 della costituzione. Si tratta del mero dato che

sia avvenuta una conversazione, dove il margine di invasività è molto più ristretto. L’art 132 della legge

privacy stabilisce che i tabulati sono acquisibili al procedimento penale sulla base di un decreto motivato

dell’autorità giudiziaria inclusiva anche del pubblico ministero.

La riservatezza della comunicazione o conversazione captata

Per il certo tipo di comunicazione e intercettazione (in re ipsa) del 266 e 266 bis, quindi telefoniche,

telematiche ecc, la conversazione è in re ipsa per il tipo di strumento utilizzato; per quanto riguarda invece

la conversazione tra presenti bisogna che queste abbiamo carattere riservato. Vedremo che nell’ambito delle

intercettazioni di conversazioni che nel gergo chiamiamo “ambientali” è prevista una disciplina più rigorosa

se quelle conversazioni tra persone che siano captate in uno degli ambienti tutelati previsti dall'art 14

Costituzione (all’interno di un domicilio inteso come all’articolo 614 cpp, perché si presume che una

conversazione che avvenga in un domicilio sia di per sé riservata). Al di fuori di questo caso ricadiamo nella

disciplina degli articoli 266 e seguenti, quando la conversazione tra presenti è per sua natura riservata, perché

se ad esempio due persone urlano in mezzo alla strada non c'è molta riservatezza non è quindi prevista

l'autorizzazione del gip. Per le conversazioni tra presenti, le regole in materia di intercettazione

presuppongono che si tratti di una conversazione riservata.

Inconsapevolezza ad opera degli interlocutori

Questo requisito ci rende più plastica l'invasività di questo strumento. Rispetto agli altri mezzi della prova

che abbiamo studiato, che sono palesi, l'operazione di intercettazione è occulta e chi lo subisce ne verrà a

conoscenza ex post. È decisamente più invasiva, proprio per il suo carattere occulto, perché avviene nella

totale inconsapevolezza degli interlocutori. Questo requisito, il fatto che la captazione sia fatta da terzi

estranei alla conversazione, lascia fuori dalla disciplina degli articoli 266 e seguenti la registrazione di colloqui

tra presenti che sia però effettuata da uno degli interlocutori (due parlano e uno registra), perché questa

operazione è ricondotta dalla giurisprudenza nell’ambito delle normali prove documentali dell’art 234 cpp. È

esclusa questa attività compiuta da un interlocutore se pur a insaputa dell’altro, dalla disciplina delle

intercettazioni.

Problemi di peso nascono però quando l'interlocutore che capta sia o direttamente un ufficiale agente di

polizia giudiziaria, oppure anche un privato ma attrezzato dalla polizia giudiziaria (cioè la polizia gli mette un

registratore addosso).

Una famosa sentenza delle sezioni unite del 2003 ha escluso che queste situazioni rientrino nella disciplina

degli articoli 266 e seguenti e quindi resta un documento. Ma ha sottolineato come simili prove documentali

sarebbero inutilizzabili sulla base della disciplina già studiata (art. 62, e tutte le norme a tutela del diritto al

silenzio) quando sia uno strumento elusivo delle garanzie in tema di diritto al silenzio, di divieti di

testimonianza indiretta, perché in quel caso anche se è da considerare una prova documentale sarebbe

comunque inutilizzabile secondo la disciplina generale già studiata. Successivamente sia la cassazione che la

corte costituzionale hanno fatto un'ulteriore precisazione nel 2009 dicendo che forse era stato un po’

affrettato l’escludere in radice che simili operazioni potessero ricadere nella disciplina delle intercettazioni,

dovendosi almeno distinguere il caso non tanto in cui il privato venga attrezzato dalla polizia giudiziaria e la

registrazione venga ascoltata successivamente, dal caso in cui il privato venga attrezzato di tutto punto con

apparecchietti vari che consentono agli inquirenti l’ascolto in tempo reale. In quest’ultimo caso

effettivamente, anche se uno degli interlocutori è consapevole, rientriamo nella disciplina delle

intercettazioni.

Quando ci sia l’accordo dell’ufficiale agente di polizia giudiziaria rispetto un privato dotato di apparecchi vari,

ricadremmo comunque non tanto in una prova documentale in senso stretto di documenti essendo quelli

formati fuori dal processo, piuttosto in una particolare documentazione di un’attività di indagine la cui

fruibilità ricadrebbe nel discorso della documentazione delle attività di indagine che potrebbe ricadere nelle

attività investigative atipiche di cui abbiamo parlato ieri.

Lo strumento captativo deve essere di tipo meccanico, tecnologico, informatico

In sostanza resta fuori il mero uso dei sensi, ovvero l'origliamento. (se ci si mette con l’orecchio contro una

parete ad ascoltare i vicini, non ho bisogno dell’autorizzazione del gip, siamo tranquillamente nell’ambito di

ascolto e di una mera attività di indagine che non richiede modalità particolari). Ricadiamo quindi nella

disciplina dell’articolo 266 a condizione che lo strumento utilizzato per captare sia diverso dal mero utilizzo

dell’udito!

Segnaliamo una stranezza del nostro sistema legislativo, che la legge 103/2017 ha deciso di affrontare ma

senza esito. Non troviamo alcuna disciplina processuale specificamente dedicata alle video-riprese, ovvero

non a operazioni di ascolto ma di operazioni che in aggiunta all’ascolto contemplino l’utilizzo di meccanismi

video. Non abbiamo una disciplina positiva della captazione, sia pure occulta, di immagini.

Ovviamente di tutto ciò la giurisprudenza si è occupata in varie occasioni e lo stato attuale è più o meno in

questi termini: se nella video-ripresa viene captato un “comportamento comunicativo”, es dei gesti o dei

cenni, trattandosi di comportamento comunicativo (disse la corte costituzionale in una vecchia sentenza del

2002) ricadiamo nella disciplina delle intercettazioni. Per il resto, la video ripresa di immagini che non

possano reputarsi comportamento comunicativo e quindi che non siano volte a cogliere comportamenti

comunicativi incorrerebbe in limiti nel caso in cui abbia luogo in posti coperti dalla tutela costituzionale del

domicilio vale la stessa disciplina del 266.

Quando invece le video riprese di natura investigativa si svolgano in luoghi pubblici o aperti al pubblico, quindi

non coperti dalla tutela costituzionale del domicilio, si tratterebbe di mezzi di ricerca della prova atipici

ammessi passando per quelle norme che consentono a polizia e pm di svolgere una generica attività

investigativa mirata all’obiettivo di acquisire informazioni di vario tipo.

= purché il luogo della video ripresa non ricada nella libertà del domicilio si tratterebbe di attività atipiche

consentite se pur da controllarsi nel rispetto della disciplina dell’articolo 189.

Nel domicilio non si potrebbe passare per il canale della prova atipica perché l'art 14 prevede

predeterminazione dei casi e modi di restrizione della libertà domiciliare.

Presupposti e le modalità esecutive delle intercettazioni

Presupposti

(Art 266 e ss.) Sul piano generale l'intercettazione "ordinaria", cioè non effettuata attraverso il captatore,

si può effettuare:

• non in ogni procedimento penale, ma solo se si proceda per una serie di gravi reati (si utilizza il criterio

in parte qualitativo, in parte quantitativo) elencati all'art 266 comma 1.

• Dal punto di vista probatorio, per poter chiedere al pm l’autorizzazione al gip dell’intercettazione

occorre che sussistano gravi indizi di reato, cioè non di colpevolezza di qualcuno per quel reato, ma

di sussistenza del reato,

• si può ricorrere all'intercettazione solo quando sia assolutamente indispensabile per la prosecuzione

delle indagini.

I presupposti sono ancora più rigorosi su base ordinaria quando l'intercettazione si riferisca a comunicazioni

tra presenti e debba avere luogo nel domicilio.

• In questo caso dobbiamo leggere l’art 266 comma 2, dove occorre un presupposto in più, ovvero “si

può svolgere l'intercettazione della comunicazione tra presenti nel domicilio soltanto se vi è fondato

motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l'attività criminosa.” Siccome nel caso dell’intercettazione

cd ambientale nel domicilio c’è la tutela dell’articolo 14 costituzione, i presupposti sono più rigorosi,

bisogna che il pm, nel chiedere l’autorizzazione al gip, dimostri fondato motivo di ritenere che lì si

stia svolgendo il reato (ad es. lì si pensa che ci sia l’ostaggio)

L'attività di intercettazione deve essere autorizzata dall'organo giurisdizionale (la regola è che il pm chieda

l’autorizzazione al GIP e solo dopo averla ricevuta possa procedere alle attività di intercettazione), ma c'è una

deroga per l'urgenza, nel caso in cui le esigenze investigative non permettano di attendere l’autorizzazione

preventiva del giudice e allora in questo caso il pm potrà disporre direttamente lui l’intercettazione (ma entro

24 dovrà chiedere la convalida del provvedimento al gip pena l’inutilizzabilità dei risultati dell’intercettazione

- garanzia giurisdizionale piena).

Modalità

Si prevedono poi tempi contingentati per l’intercettazione che di regola può svolgersi per una durata

➢ massima di 15 giorni salva proroga con ulteriore provvedimento.

Infine l'art 268 comma 3 prevede delle regole particolari quanto agli impianti utilizzabili per

➢ effettuare l'intercettazione, ovvero devono essere utilizzati gli impianti che hanno sede negli uffici

della Procura della Repubblica presso il tribunale, e solo nel caso che questi impianti siano

insufficienti o inidonei e a condizione che il pm motivi in tal senso, si può ricorrere ad impianti di

pubblico servizio o a impianti in dotazione alla polizia giudiziaria (come ultima ratio).

Un’ultima precisazione riguardo le Intercettazioni telematiche art 266-bis, che parla di

➢ intercettazione dei flussi di comunicazione relativi a sistemi informatici o telematici. È una norma

introdotta nel '93 ma oggi ha assunto una rilevanza più ampia. Ormai anche le comunicazioni con il

cellulare sono più telematiche che telefoniche, quindi quella categoria un po’ fumosa nel 93 adesso

si è indubbiamente arricchita di contenuti. Le intercettazioni telematiche tra sistemi informatici e

telematici sono ammesse oltre che nei casi generali del 266, a norma dell’articolo 266 bis anche per

i reati commessi mediante l'impiego di tecnologie informatiche e telematiche (reati informatici).

Intercettazione nei procedimenti nei reati di criminalità organizzata

Questo panorama di presupposti particolarmente rigoroso subisce un’ attenuazione quando si procede per

alcune tipologie si reati particolarmente gravi. In particolare la legislazione speciale, l'art 13 del decreto legge

152/1991 convertito in legge n° 203 del 1991 stabilisce che nei procedimenti per reati di criminalità

organizzata dal punto di vista probatorio bastano sufficienti indizi di commissione del reato, non

necessariamente gravi, si richiede che sia necessaria l’intercettazione (attenuazione dell’onere probatorio

del provvedimento autorizzativo), e se si tratta nei procedimenti per criminalità organizzata di comunicazioni

tra presenti nel domicilio, l'intercettazione è ammessa a prescindere dal fatto che ci sia motivo di ritenere

che lì si stia svolgendo l'attività criminosa. L’ambito diventa molto più esteso, perché dimostrare che ci siano

fondati elementi che in un domicilio si stia svolgendo un’attività criminosa è abbastanza pensante!

Il trojan virus: captatore informatico

In tutto questo panorama, l’evoluzione tecnologica ha portato il trojan virus, le cui funzionalità capiamo bene

leggendo la definizione tecnica della sentenza del 2016 Scurato delle Sezioni Unite della Cassazione, che è

stata la prima a cercare di metter ordine su questa disciplina. “il cd captatore informatico è un programma

che viene installato in un dispositivo che può essere un pc, tablet o cellulare, in modo occulto per mezzo del

suo invio tramite una mail, sms o aggiornamento di un applicazione, costituito da due moduli, uno può

infettare il dispositivo bersaglio e uno può controllarlo".

Funzionalità:

-captare tutto il traffico dati in arrivo e in partenza dal dispositivo infettato (posta elettronica ecc)

-attivare il microfono e apprendere per tale via i colloqui che si svolgono nello spazio che circonda il soggetto

che ha la disponibilità materiale del dispositivo ovunque questi si trovi

-mettere in funzione la web camera e quindi permettere di vedere le immagini

- fare copia totale e parziale dell’unità del sistema informatico preso di mira (perquisizione che diventa

occulta)

- decifrare tutto ciò che viene digitato sulla tastiera collegata al sistema e visualizzare tutto ciò che appare

sullo scherma del dispositivo bersaglio

- sfuggire ai normali anti virus

Ovviamente l’invasività è incontrollabile, e cercare di ricondurlo nelle categorie che siamo abituati a

conoscere attribuire il tipo di garanzie che scaturiscono dalle libertà costituzionali esistenti diventa molto

riduttivo e complicato! C’è da dire che da subito la giurisprudenza si è orientata per inquadrare l’utilizzo del

trojan nell’intercettazione in particolare la cd ambientale, perché questi ti segue ovunque e in qualche modo

è stato ricondotto alla disciplina dell’articolo 266 delle intercettazioni delle comunicazioni tra presenti.

Visione riduttiva perché può fare tutta una serie di altre cose che richiederebbero forse una disciplina

espressa! Per il momento ci si sta avviando alla disciplina espressa solamente per quanto riguarda il trojan

come strumento di intercettazione, ma la critica che è stata da subito mossa è stata quella di consigliare di

cercare una disciplina contenitore a livello di garanzie! C’è chi dice che alla luce di strumenti di questo genere

non basta nemmeno la Costituzione, e che bisognerebbe elaborare una nuova libertà costituzionalmente

garantita, in quanto non si può nemmeno passare per l’articolo 2, perché non garantisce né la riserva di legge

né quella di giurisdizione.

Quindi da più parti si dice che fino a quando si tenterà di incasellare strumenti di questo genere sia sul piano

costituzionale che sul piano della legislazione ordinaria nell’ambito delle categorie tradizionali, non si arriverà

mai ad una soluzione effettivamente garantista della persona rispetto a strumenti così intrusivi. C’è anche

l’articolo 8 della CEDU, ma rispetto alle nostre esigenze di garanzie costituzionali potrebbe non bastare.

Percorso registrato sul trojan a partire dalla sentenza delle sezioni unite

Una sentenza precedente a quella Scurato (sentenza Musumeci), aveva affermato che dato che questo

dispositivo segue lo strumento intercettato e che non si può capire se sia o non sia all’interno di un’abitazione

privata a priori, nei limiti in cui non sia possibile per il giudice che autorizza indicare tutti i luoghi in cui la

captazione è autorizzata, questo strumento non dovrebbe essere ammesso.

Le sezioni unite Scurato invece adottano una soluzione di compromesso, partendo da quello che è il nodo

problematico del trojan: il fatto che secondo la disciplina generale delle intercettazioni di comunicazioni fra

presenti non è possibile autorizzare e intercettare comunicazioni presente nel domicilio se non c’è motivo di

ritenere che lì si stia svolgendo l’attività criminosa, e conseguentemente il giudice per autorizzare tale

autorizzazione deve, nel suo provvedimento, indicare un luogo specifico sul presupposto che in quel luogo si

stia svolgendo l’attività criminosa. Conseguentemente le sezioni unite hanno come primo punto, de iure

condito, la possibilità di intercettazione dei luoghi indicati all’art 614 tramite il captatore informatico deve

escludersi, perché visto la tipologia del mezzo che segue e va in giro con la persona che si porta dietro il

dispositivo portatile è impossibile predeterminare a priori x luoghi, come luoghi in cui si crede che si stia

svolgendo l’attività criminosa. Invece nei procedimenti per reati di criminalità organizzata, quel presupposto

più rigido non è richiesto. Allora le sezioni unite Scurato dicono che il captatore nei procedimenti di

criminalità organizzata è tranquillamente utilizzabile, e non occorre necessariamente la predeterminazione

di un luogo specifico se non nel caso del domicilio dove bisogna dimostrare che in un certo luogo e non in un

altro si sta svolgendo l’attività criminosa. In questo modo ne guadagnano gli inquirenti (si pensi andare in una

casa a mettere una microspia, può essere scoperta facilmente la copertura). La stessa sentenza conclude con

l’accezione abbastanza ampia di criminalità organizzata. (leggi sentenza Scurato)

La disciplina del trojan secondo la delega prima e il decreto poi

Nella delega viene demandato al legislatore delegato di disciplinare le intercettazioni di conversazioni e

comunicazioni tra presenti mediante immissione di captatori informatici e dispositivi elettronici portatili. Non

si capisce bene gli altri usi del trojan. Ovviamente gli inquirenti danno per scontato che per gli altri utilizzi del

troyan non cambi nulla, ma la prof non ne è così convinta. Si dicono varie cose:

• il fatto che l’attivazione del microfono ad opera dell’ufficiale di polizia o dell’esperto deve avvenire

solo con un apposito comando dato da remoto, e non semplicemente che una volta inserito il

captatore nel dispositivo bersaglio questo rimane sempre acceso.

• l’attivazione del dispositivo è sempre ammessa se si procede solo per quei particolari reati di

criminalità organizzata (art 51 comma 3 bis ter e quater cpp di stampo mafioso o terroristico).

• il trasferimento delle registrazioni, solo verso il server della procura, la garanzia che al termine della

registrazione il captatore sia disattivato e reso inutilizzabile, e poi una prescrizione molto discussa

che siano utilizzati programmi conformi a requisiti tecnici stabiliti con decreto ministeriale.

• Anche sotto il profilo della procedura d’urgenza, dove il pm può disporre lui la captazione in attesa

della successiva convalida del gip, quando si tratta di operazione effettuata mediante trojan la

procedura d’urgenza è ammessa solo nei casi previsti dall’articolo 51 3 bis e 3 quater.

Soluzione utilizzata dal decreto

Linee guida del decreto legislativo, per il momento è solo uno schema, non si sa se sarà la versione definitiva.

Le modifiche al codice di procedura penale si trovano all’art 4, dove troviamo le soluzioni dettate dallo

schema del decreto legislativo :

• il trojan diventa utilizzabile anche nei procedimenti per i reati dettati dall’art. 266 (che prevedono

l’intercettazione) ma bisogna, art 267, che il decreto che autorizza l’intercettazione mediante

captatore indichi le ragioni che rendono necessaria tale modalità per le indagini. Perché se si può

raggiungere lo stesso risultato tramite un mezzo meno invasivo (intercettazione normale), si evita di

utilizzare il trojan.

• per quanto riguarda l’indicazione dei luoghi per i reati di cui art. 51 comma 3 bis e quater si deve

indicare che in quel luogo si stia svolgendo l’attività criminosa.

• Se si procede per delitti diversi da quelli previsti dal 51 3 bis e quater, il provvedimento autorizzativo

deve indicare i luoghi e il tempo “anche indirettamente determinati” per le quali è consentita

l’attivazione del microfono. (Sul sito del Parlamento si trova la relazione di accompagnamento allo

schema di decreto legislativo dove pare che si faccia qualche esempio sul “indirettamente

determinati”, ad esempio si dica che tutte le volte che a prescindere dall’ora, x entra nel tal luogo,

quindi nell’appartamento ecc, oppure tutte le volte che x si incontra con y in qualunque momento).

Rispetto alla sentenza Scurato, da un lato si ampia la fruibilità dello strumento anche a tutti i procedimenti

per i reati intercettabili, e sul fronte dei reati di criminalità organizzata c’è un po’ una restrizione rispetto alla

sentenza Scurato.

L’altro profilo di restrizione è il procedimento di urgenza che può disporre il pm è limitata ai casi del 51 3 bis

e 3 quater.

La disciplina attuale

Di tutte le conversazioni venga redatto ovviamente verbale e anche che siano trascritte integralmente.

Questo comporta che, nel momento in cui c’è il deposito alla difesa o in vista di un provvedimento restrittivo,

tutto e non solo le conversazioni rilevanti siano sinteticamente trascritte. La delega e lo schema di decreto

vanno in un senso un po’ limitativo ma che creerà molti problemi pratici nel senso che già in corso di attività

la polizia prima e il pm poi dovranno provvedere alla trascrizione soltanto delle comunicazioni che appaiano

rilevanti. Ma non avendo più una trascrizione ma soltanto la possibilità di stare ad ascoltare le registrazioni

di giorni e giorni di conversazione, l’attività potrebbe essere abbastanza complicata.

Quindi sì maggior tutela della riservatezza, ma delicati problemi di effettività della difesa (non sempre il difeso

ha i mezzi per avere un gruppo di avvocati che va in procura a sentirsi tutte le intercettazioni). La cosa positiva

è aver introdotto un meccanismo che evita un riversamento automatico nel fascicolo di tutto, che sarà più o

meno conoscibile, mentre tutto il resto resterà in un archivio segreto (accessibile ad inquirenti, gip e difesa)

che poi alla caduta del segreto investigativo potrebbe essere oggetto di pubblicazione o notizia generalmente

fruibile.

Partecipazione difensiva agli atti di indagine: limiti e modalità

Il segreto investigativo

Partiamo da un presupposto che si ricollega alla struttura del nostro sistema: le indagini godono di una certa

snellezza di forme e anche di minor garanzie perché i relativi risultati saranno tendenzialmente non fruibili in

dibattimento e sarà quella la sede in cui la prova si forma nel pieno delle garanzie difensive. Ciò non toglie

che anche in fase investigativa si possa e debba riconoscere, in particolare quando si compiono particolari

atti, garanzie difensive. La regola è quella che discende dall’art 329 1 comma sul segreto investigativo, il

quale afferma che gli atti di indagine compiuti dal pm e dalla polizia giudiziaria sono coperti dal segreto fino

a che l’indagato non ne possa avere conoscenza e comunque non oltre la chiusura delle indagini preliminari.

Segreto interno ed esterno, sia rispetto al diretto interessato (l’indagato e la difesa), sia verso la conoscibilità

pubblica degli atti di indagine. L’articolo 329 si raccorda con la normativa, Art 114 cpp sul divieto di

pubblicazione degli atti del procedimento penale, in particolare “è vietata la pubblicazione anche parziale o

per riassunto anche per mezzo stampa o altro mezzo di diffusione degli atti coperti dal segreto, o anche solo

del loro contenuto”. Quando poi cade il segreto interno, comma 2, possibile la pubblicazione dei contenuti

ma non degli atti fino ad allora conclusi. Quindi, salvo diversamente previsto, l’atto di indagine non è

conosciuto né conoscibile neanche dell’indagato sino a determinati momenti;

Limiti: gli atti garantiti

A questa regola la legge pone più di un’eccezione. Secondo l’art 111 Costituzione bisogna garantire alla

persona accusata di un reato di conoscere nel più breve tempo possibile il tenore e le ragioni dell’accusa, per

bilanciare le esigenze investigative con l’esigenza della difesa di sapere le ragioni dell’accusa. Ci sono una

serie di casi in cui la difesa può conoscere gli atti, si parla dei cd atti garantiti.

Si può individuare un criterio orientativo nel consentire o meno la partecipazione difensiva al compimento

dell’atto; la partecipazione difensiva è consentita in caso di:

1. atti ripetibili i cui risultati dovranno necessariamente essere utilizzati in dibattimento

2. atti a cui l’indagato partecipa direttamente (interrogatorio, sommarie informazioni di polizia

giudiziaria, individuazione); la ragione della partecipazione difensiva è volta al di là della possibile

o meno fruibilità dell’atto nel successivo procedimento, ad esigenze di garanzia della persona

rispetto al compimento dell’atto non inquinato.

Modalità

Le modalità con cui la partecipazione difensiva è prevista, possono essere diverse: ci sono atti in cui il

difensore deve partecipare, atti in cui ha diritto di assistere, e tra questi ultimi distinguiamo poi tra il diritto

di assistere previo avviso, o del diritto di assistere ma non di essere preavvertito (solo mentre l’atto di

indagine si sta svolgendo).

• Atti in cui la partecipazione difensiva è obbligatoria l’assunzione di sommarie informazioni da

parte della polizia all’indagato o l’interrogatorio dell’indagato che sia delegato dal pm alla polizia

giudiziaria.

• Per quanto riguarda gli atti a cui il difensore ha diritto di assistere con o senza avviso, in linea generale

si può dire che non si dà il preavviso quando si ha a che fare con i cd atti a sorpresa (caso di

perquisizioni o sequestro). Se andiamo a leggere l’art 365 cpp, “il pm quando procede al compimento

di atti di perquisizione e sequestro, solo in quel momento chiede all’indagato se vuole chiamare il

proprio difensore”.

Atti della polizia giudiziaria

La partecipazione difensiva è disciplinata dall’art 356 cpp “ il difensore dell’indagato ha facoltà di

assistere ma senza diritto di previo avviso alle perquisizioni, agli accertamenti urgenti su luoghi cose

o persone e sequestri”. Qui si innesta il problema di effettività del diritto di difesa, dobbiamo leggere

l’art 314 delle disposizioni di attuazione la quale ci dice che nel procedere agli atti per cui è previsto

il diritto di assistenza difensiva la polizia giudiziaria avverte l’indagato della facoltà di farsi assistere

dal difensore. Lavoro cosa problematica è che la giurisprudenza intende questa norma nel senso che

o l’indagato ha un suo difensore di fiducia, oppure in questo momento secondo la polizia non sarebbe

ancora necessaria la nomina del difensore d’ufficio. Dal punto di vista dell’effettività della difesa

lascia un po’ a desiderare.

Atti del pm

Passando agli atti di indagine del pm dobbiamo guardare oltre l’art 365 che riguarda gli atti a

sorpresa, vi è il diritto di assistere previo avviso, salvo riduzione dei tempi di preavviso in casi

particolari, e salvo in situazioni particolari come l’ispezione la possibilità di procedere senza avviso,

di regola il difensore ha diritto di assistere all’interrogatorio, all’ispezione, all’individuazione o

confronto a cui partecipi l’indagato e poi gli accertamenti tecnici non ripetibili.

Il verbale documentante lo svolgimento degli atti sarà depositato presso la procura del pm e potrà essere

visionato dalla difesa che potrà estrarne copia. Tutti gli altri atti, che non rientrino nel novero di quelli

garantiti, sono coperti dal segreto investigativo.

Sentenza Sezioni Unite della corte di Cassazione sulle conseguenze

dell'inosservanza di garanzie difensive agli atti di indagine .

Nel gruppo di nullità di ordine generale, all'articolo 178 lettera c) si prevede che sia sempre prescritta a pena

di nullità l’osservanza delle disposizioni concernenti l’intervento, l’assistenza e la rappresentanza

dell’imputato e quindi quei meccanismi volti a consentire e in alcuni casi a prevedere come necessaria la

partecipazione del difensore ad atti di indagine. Sono meccanismi la cui inosservanza comporta come

conseguenza una nullità, che quanto meno sarà di natura intermedia se non vertiamo in casi in cui addirittura

la partecipazione del difensore sia obbligatoria.

In questa vicenda che è stata portata all’attenzione delle Sezioni Unite sulla quale si era formato un contrasto

giurisprudenziale si discuteva in merito a queste garanzie: questo in verde è il quesito di diritto, che era stato

rimesso alle Sezioni Unite sulla base di un contrasto giurisprudenziale e diceva “se la nullità conseguente al

mancato avvertimento al conducente di un veicolo da sottoporre all’esame alcoli metrico della facoltà di farsi

assistere da un difensore di fiducia in violazione dell’art. 114 disp. att.”.

Quanto agli atti garantiti di polizia giudiziaria, art. 354 e art. 352, l’art. 114 prevede che se è presente

l’indagato la polizia procedente lo debba avvertire della facoltà di farsi assistere da un difensore. Qui questo

avvertimento, in violazione dell’art. 114, non era stato dato e allora si chiede alle Sezioni Unite di stabilire se

quella nullità, che è indubbiamente una nullità di natura intermedia (la partecipazione del difensore non

sarebbe stata obbligatoria, perché condizione di necessità e urgenza!). Le nullità intermedie, Al di là del

termine entro il quale vanno dedotte, ricadono nelle sanatorie generali e c’è quella norma che dice che se la

parte vi assiste la nullità al di là del termine più lungo va dedotta subito per ragioni di economia processuale

altrimenti si intende sanata; Qui appunto ci si chiedeva se la nullità derivante dalla violazione dell’avviso di

cui all’art. 114 fosse non più deducibile a norma dell’art. 182 se non eccepita dal diretto interessato, quindi

dall’indagato in quel momento, prima del compimento dell’atto oppure se dell’eccezione fosse responsabile

soltanto il difensore e quale fosse il momento ultimo per dedurre questa nullità.

Innanzitutto la Cassazione si preoccupa di inquadrare quell’accertamento (l’alcool test, per

➢ intenderci) nell’ambito, anche se disciplinato nel dettaglio nel Codice della strada, delle categorie di

atti di indagine della polizia giudiziaria e la Cassazione conclude che quel tipo di accertamento ricada

nella disciplina dell’art. 354, trattandosi di accertamenti e rilievi sulle persone diversi dall’ispezione

personale, che ricorrendo il pericolo che le tracce pertinenti al reato si alterino, si disperdano o si

modifichino, e comunque non potendo il pubblico ministero intervenire tempestivamente o non

avendo ancora assunto la direzione delle indagini, possono essere compiute direttamente dagli

ufficiali di polizia giudiziaria; quindi primo passaggio, le Sezioni Unite inquadrano l’alcool test

nell’ambito degli accertamenti urgenti sulle persone di cui all’art. 354 e quindi ne scaturisce quanto

alla disciplina dell’assistenza difensiva la necessità di osservare gli art. 356 (atto garantito) e art. 114

disp.att. (avviso dell’indagato se presente, cosa che pacificamente non era stata fatta).

Poi la Corte constata che la violazione dell’art. 114 integra una nullità di ordine generale, non

➢ assoluta, ma a regime intermedio, riconducibile all’art. 178 lettera c), ma non configurante una delle

ipotesi tassative ex art. 179 di nullità assoluta.

Dopodiché il regime delle nullità intermedie lo conosciamo, quelle verificatesi prima del giudizio non

➢ possono essere più dedotte dopo la deliberazione della sentenza di primo grado; il problema è però

vedere se a questo particolare tipo di nullità sia applicabile, in quanto in questo caso l’interessato

era presente nel momento in cui si effettuava l’accertamento, e quindi nel momento in cui gli si

sarebbe dovuto rivolgere l’avviso, se il fatto di non aver detto “non mi avete rivolto l’avviso” comporti

la preclusione a far valere ulteriormente la nullità. E qui, con un bel ragionamento che vi riassumo

brevemente e voi se volete vi leggete più nel dettaglio la sentenza, giustamente le Sezioni Unite

dicono che ovviamente non si può far carico al povero diretto interessato di dedurre subito la

violazione di una norma che prevede che lo si debba avvisare della facoltà di nominare un difensore

così dando per scontato che il poverino evidentemente potrebbe non sapere di avere diritto

all’assistenza difensiva in quel contesto e conseguentemente, trattandosi di atto per cui è prevista

l’assistenza difensiva, potrebbe a maggior ragione non essere consapevole del fatto che deve correre

a eccepire la nullità qualora assista al compimento dell’atto nell’ambito del quale la nullità si verifichi.

In sostanza, concludendo poi anche con un discorso sul piano generale, deve escludersi, dice la

Cassazione, che qualunque nullità debba essere personalmente eccepita a pena di decadenza

dall’indagato o imputato non solo nell’immediatezza dell’atto nullo, ma anche successivamente,

poiché tale soggetto non ha o si presume per postulato legale (tant’è che lo dobbiamo avvertire che

può nominare un difensore e che poi quel difensore può partecipare all’atto) che non abbia le

conoscenze tecniche indispensabili per apprezzare che il mancato atto sia non rispettoso delle regole

processuali e che per di più egli debba attivarsi per eccepire ciò entro certi termini a pena di

decadenza e quindi, si dice, che l’art. 182 comma II che impone di eccepire subito la nullità anche

intermedia se si assiste al compimento dell’atto è norma che riguarda il caso che ci sia il difensore, e

quindi il soggetto che è tecnicamente consapevole dell’esistenza di termini di preclusione o

decadenza, se invece si tratta della povera parte, per di più in relazione proprio ad un atto che è volto

a renderlo consapevole dell’esistenza di una serie di facoltà difensore, non gli si può evidentemente

fare carico di non avere subito lamentato “non mi avete dato l’avviso”, perché poverino giustamente

non poteva non esserne consapevole, e nel caso specifico, l’unico termine che sarebbe preclusivo

per la rilevazione della nullità intermedia, sarebbe quello che coincide con la deliberazione della

sentenza di primo grado e quindi secondo il regime generale dell’art. 180.

Arriviamo quindi all’enunciazione del principio di diritto: “Se la nullità conseguente al mancato

➢ avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all'esame alcoolimetrico, della facoltà di farsi

assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell'art. 114 disp. att. cod. proc. pen.[…]può essere

tempestivamente dedotta fino alla deliberazione della sentenza di primo grado”.

Meccanismi informativi per iniziativa d'ufficio

Informazione di garanzia

Allora abbiamo visto che nell’ambito delle attività di indagine preliminare del pubblico ministero e della

polizia giudiziaria, la regola è appunto quella del segreto investigativo, quindi non conoscibilità dell’atto ad

opera dell’indagato e del suo difensore, salvi i casi, degli atti cosiddetti garantiti in cui la partecipazione

difensiva, con varie gradazioni, è invece prevista. Ovviamente per esclusione rispetto agli atti che abbiamo

visto prevedere la partecipazione difensiva, tutti gli altri atti di indagine non saranno, fino ad un certo

momento, conoscibili dall’indagato, in particolare non sono conoscibili dall’indagato e dalla sua difesa tutti

gli atti di assunzione di sommarie informazioni da soggetti che non siano l’indagato medesimo, quindi i

potenziali testimoni, gli eventuali indagati o imputati in un procedimento connesso, non sarà conoscibile

neanche la consulenza tecnica che sia ripetibile; quindi tutto quanto non ricada nel novero degli atti garantiti

resta coperto dal segreto. Ora, venendo ai meccanismi con cui, prima o poi, l’indagato viene messo a

conoscenza, questa volta per iniziativa d’ufficio, non ricadiamo nel caso dell’ispezione nel registro, che per

altro consente al più di sapere che c’è un procedimento che ci riguarda, non certamente di conoscere i singoli

atti di indagine compiuti in quel procedimento, a meno che al solito ricadiamo nell’ambito degli atti garantiti.

Meccanismi rimessi invece all’ufficio, quindi meccanismi informativi non lasciati all’iniziativa dell’interessato,

e dunque l’informazione di garanzia, di cui ci parla l’art. 369 c.p.p. che ci dice che solo quando deve compiere

un atto al quale il difensore ha diritto di assistere (atti garantiti), il Pubblico Ministero invia alla persona

sottoposta alle indagini e alla persona offesa un’informazione di garanzia, dai contenuti molto scarni; siamo

in un momento ancora abbastanza prodromico della fase investigativa, ci si limita:

• ad avvertire l’indagato o l’offeso di data e luogo del fatto per cui si procede, per cui i connotati del

fatto sono limitati alla data e al luogo

• alle norme che si presumono violate

• si invitano i destinatari dell’informazione di garanzia a nominare un difensore.

Se poi, come spesso succede, non si tratta di soggetto che ha vario o altro titolo, ma magari perché aveva

fatto un’ispezione nel registro, avesse nominato un difensore, spontaneamente, all’informazione di garanzia

di regola cede, art. 369 bis, la nomina del difensore d’ufficio e il fornire tutta una serie di informazioni in

ordine al diritto di difesa.

Emblematica la disciplina dell’informazione di garanzia, laddove ci dice che solo quando deve compiere un

atto a cui il difensore ha diritto di assistere, si tratta di quegli atti garantiti, di cui abbiamo già parlato. Nella

versione originaria, codice ’88, quel “solo” non c’era: la norma si limitava a dire quando deve compiere un

atto che prevede la partecipazione difensiva, il pubblico ministero invia; ci fu una nota vicenda in cui un

nostro Presidente del Consiglio ricevette un avviso di garanzia, cioè un’informazione di garanzia, pochi giorni

prima di presiedere un vertice G7 o G8 e allora si scatenò un pandemonio perché al solito si diceva “la giustizia

a orologeria” o “perché glielo avete mandato proprio oggi invece di mandarglielo domani” piuttosto che

“visto che l’atto di cui si tratta si dovrà compiere fra x giorni”.

Nel 1995 la legge 332 con modalità molto italiche è ricorsa ai ripari con quel “solo”: questo vuol dire

“nell’imminenza del momento in cui dobbiamo andare a compiere un atto garantito e non troppo prima,

perché prima si manda e, anche se ci sono tutte le cautele per il segreto di informazione di garanzia, è una di

quelle notizie che in qualche modo emerge, allora solo nell’imminenza dell’atto garantito che si va a

compiere il pubblico ministero dovrà, a tutela del diritto di difesa dell’indagato, inviargli questa

informazione”. Vi ricordate quando abbiamo parlato dei principi costituzionali, “il diritto a essere informati

riservatamente nel più breve tempo possibile delle ragioni e del tenore dell’accusa”, ecco questo è certamente

un atto che traduce quella previsione costituzionale; il nostro legislatore ha tradotto il disvelamento del

procedimento penale al momento in cui si va a compiere un atto che preveda la partecipazione difensiva;

per cui il bilanciamento è stato regolato in questo modo.

Però è ben possibile, non così raro che succeda, che un’indagine preliminare si svolga senza che sia necessario

compiere un atto che prevede la partecipazione difensiva e che quindi si porta dietro il dovere di inviare

un’informazione di garanzia. Quindi in questa eventualità ci dobbiamo chiederci qual è il momento oltre il

quale non sarebbe più procrastinabile l’avviso all’interessato circa l’esistenza di un procedimento a suo

carico. Ovviamente abbiamo anche quell’altro meccanismo dell’ispezione nel registro, ma abbiamo già detto,

che, tra l’altro, della possibilità di accedere al registro si deve dare avviso all’indagato anche con

l’informazione di garanzia, ma non è un meccanismo che sia così risolutivo.

Avviso di conclusione delle indagini preliminari

C’è un momento finale anteriore all’esercizio dell’azione penale in cui in ogni caso, a prescindere dal

compimento di atti garantiti, l’indagato deve essere messo a conoscenza del procedimento a suo carico.

E l’atto deputato a questo scopo lo troviamo disciplinato all’art. 415 bis ed è un atto denominato “avviso di

conclusione delle indagini preliminari: è in realtà un meccanismo informativo che assolve a più di una

funzione, nel caso però in cui precedentemente al momento in cui questo avviso deve essere inviato non si

siano compiuti atti garantiti e quindi l’indagato non abbia ricevuto l’informazione di garanzia, l’avviso di

conclusione delle indagini potrebbe essere il primo momento in cui, per iniziativa dell’autorità procedente,

l’indagato viene messo a conoscenza del procedimento a suo carico.

Questo meccanismo informativo in ogni caso assolve più di una funzione. Andiamo a vedere quando deve

essere inviato e quali garanzie scattano per l’interessato o gli interessati nel momento in cui l’avviso di

conclusione delle indagini preliminari viene notificato.

Innanzitutto vi faccio notare che al di là della genericità della rubrica dell’art. 415 bis, dove si parla di avviso

di conclusione delle indagini preliminari. Noi sappiamo che le indagini preliminari si possono concludere in

due modi alternativi: o con l’esercizio dell’azione penale o con la richiesta di archiviazione. L’obbligo per il

pubblico ministero di disporre la notifica all’indagato, e in alcuni casi vedremo anche alla persona offesa

dell’avviso di conclusione delle indagini è però prodromico solo ad una delle due modalità conclusive delle

indagini, cioè è prodromico solo all’eventualità in cui il pubblico ministero intenda chiedere il rinvio a giudizio,

cioè intenda esercitare l’azione penale. Lo ricaviamo dal primo comma dell’art. 415 bis, il quale ci dice “prima

della scadenza del termine di durata delle indagini anche se prorogato, il pubblico ministero, se non deve

formulare richiesta di archiviazione fa notificare alla persona sottoposta alle indagini l’avviso di conclusione

delle indagini”: quindi questo è un atto prodromico, l’avviso di conclusione va inviato solo se chiuse le

indagini preliminari e alla luce degli elementi acquisiti in quelle indagini il pubblico ministero sarebbe

intenzionato a esercitare l’azione penale, allora la legge gli fa carico un momento prima di esercitare l’azione

penale, e vedremo a pena poi di nullità dell’atto di esercizio dell’azione penale qualora l’avviso non venga

inviato e l’azione ciò nonostante venga esercitata, di avvertire l’indagato e, qui è una stranezza dovuta al

nostro sistema di urgenza e sicurezza, la persona offesa, ma solo se si tratti di persona offesa di reati da

maltrattamento o del cd. stalking, mandandogli l’avviso di conclusione.

Tutti si chiedono perché non debba essere mandato l’avviso di conclusione anche alla persona offesa da altri

reati, ma questi sono misteri del nostro legislatore.

• Se ha intenzione di esercitare l’azione penale, il pubblico ministero deve far notificare all’indagato e

in certi casi alla persona offesa l’avviso di conclusione delle indagini preliminari, prodromico a tutta

una serie di attività che l’indagato può svolgere, il cui obiettivo finale sarebbe il cercare di far

cambiare idea al pubblico ministero, che intenzionato a esercitare l’azione penale sulla base delle

iniziative assunte dall’indagato, possa invece decidere di chiedere l’archiviazione.

• Notate la progressione rispetto all’informazione di garanzia, adesso siamo in un momento più

avanzato, stiamo per esercitare l’azione penale, che presuppone la cristallizzazione di un’accusa,

quindi la formulazione di un’imputazione che ovviamente implica una contestazione dettagliata del

fatto in ordine al quale si chiede di esercitare la giurisdizione. In questo momento che dovrebbe

essere anteriore all’esercizio dell’azione penale i dettagli sul fatto che si sta per addebitare

formalmente all’indagato facendolo diventare imputato devono essere dettagli un po’ più

significativi rispetto a quella generica indicazione dello spazio- tempo e delle norme che si

presumono violate che riguardava l’informazione di garanzia. Infatti la norma ci dice che l’avviso deve

contenere anche la:

• sommaria enunciazione del fatto per cui si procede

• Le norme di leggi che si assumono violate

• la data e il luogo del fatto.

Non è ancora la vera e propria imputazione, perché quella richiederà la contestazione in forma chiara

e precisa, ma è comunque un’enunciazione già più dettagliata rispetto a quelle poche notizie sul fatto

addebitato che si potevano ricavare dall’eventuale informazione di garanzia.

• Oltre a contenere queste informazioni in ordine al fatto per cui si procede, l’avviso di conclusione

delle indagini dà ai suoi destinatari una serie di avvertimenti circa le varie facoltà e i vari diritti che

questi a seguito della ricezione dell’avviso possono esercitare. Questo è il momento che può segnare

la prima informazione, se non abbiamo avuto precedentemente l’informazione di garanzia e non

abbiamo effettuato l’ispezione nel registro delle notizie di reato, quindi la ricezione dell’avviso di

conclusione delle indagini potrebbe nel caso non ci fosse nulla di tutto ciò essere il primo momento

in cui l’indagato viene a conoscenza del procedimento a suo carico, ma quand’anche sia già a

conoscenza del procedimento a suo carico, l’indagato saprà poco di quel che si è fatto fino a quel

momento: conoscerà gli atti garantiti (al di là di avervi partecipato direttamente, la legge prevede il

deposito del verbale che documenta lo svolgimento dell’atto garantito nella segreteria del pubblico

ministero con possibilità di prenderne visione o estrarne copia); quindi l’indagato fino a quel

momento conoscerà magari x atti garantiti che si siano svolti, ma non conosce certo l’intero

compendio investigativo. Nel momento in cui, invece, riceve l’avviso di conclusione delle indagini

preliminari lo si avverte che tutto il fascicolo delle indagini è a quel punto depositato nella segreteria

del pubblico ministero e a quel punto abbiamo la completa discovery delle attività investigative. In

quel momento, immediatamente anteriore all’esercizio dell’azione penale, l’indagato viene messo a

conoscenza di tutti gli esiti investigativi e si può trattare a volte di una serie di faldoni di tutto peso e

questo ci fa venire alla luce le dolenti note dell’avviso di conclusione delle indagini penali, perché

rispetto al discorso teorico fatto prima, effettivamente l’indagato ex art. 415 bis può fare una serie

di cose entro un certo termine, che è abbastanza limitato, entro venti giorni dalla ricevuta

notificazione dell’avviso di conclusione delle indagini:

• andare a vedere tutto il fascicolo

• può produrre eventuali documenti o risultanze delle sue indagini difensive

• può chiedere al Pubblico ministero di fare dei supplementi di indagine

• può (e questo è un profilo particolare per le ripercussioni che potrebbe successivamente avere)

chiedere di essere interrogato.

Ora, mentre il Pubblico Ministero certamente deve prendersi tutta la documentazione che l’indagato

eventualmente produca, ma non è tenuto, se l’indagato chiede un supplemento investigativo, ad

accedere; c’è una cosa che è tenuto a fare: se l’indagato chiede di essere interrogato, il pubblico ministero

deve disporne l’interrogatorio, cioè deve notificargli un invito a comparire per rendere interrogatorio (il

Pubblico Ministero deve metterlo nelle condizioni di rendere interrogatorio, perché se non lo fa ci sono

conseguenze specifiche sulla validità di richiesta di rinvio a giudizio). Quindi, la ricezione di questo avviso

è un momento importante, perché è il momento della discovery dell’intero compendio investigativo.

Richiesta di rinvio a giudizio nulla

Se l’avviso di conclusione delle indagini non viene notificato o se a seguito della richiesta da parte

dell’indagato di essere sottoposto a interrogatorio il pubblico ministero non ne dispone l’interrogatorio, l’art.

416 primo comma prevede espressamente che la richiesta di rinvio a giudizio non preceduta dall’avviso di

conclusione delle indagini o eventualmente dall’invito a rendere interrogatorio che sia stato chiesto

dall’indagato, la richiesta di rinvio a giudizio a quel punto è nulla.

[N.B Quando abbiamo fatto un po’ di esercizi relativi al regime delle nullità, capiamo qui di avere una

nullità speciale perché espressamente prevista dall’art. 416 che ci dice che la richiesta di rinvio a giudizio è

nulla se non è preceduta dall’avviso di conclusione delle indagini o eventualmente dall’invito a rendere

interrogatorio, ma si pone il problema di chiarire il regime di quella nullità, qui è una norma completamente

volta a tutela degli interessi difensivi e quindi potremmo in ogni caso ricadere almeno nell’ambito delle nullità

intermedie; c’è poi qualcuno che dice, visto che la richiesta di rinvio a giudizio è un atto di esercizio dell’azione

penale forse potremmo addirittura passare per la nullità assoluta, ma mi sembra un po’ una forzatura perché

lo scopo di questa norma non riguarda il pubblico ministero, ma riguarda la tutela degli interessi difensivi e

quindi la relativa omissione concreterà una nullità difensiva di natura intermedia, credo sia la soluzione più

convincente.]

Abbiamo quindi il quadro dei meccanismi attraverso i quali si può concretare quel diritto a essere informati

nel più breve tempo possibile del tenore delle ragioni dell’accusa: come vedete non è un diritto che scatta

con l’inizio del procedimento penale, ma è un diritto che viene garantito in certi momenti, a certe condizioni

durante la fase investigativa o addirittura alla sua conclusione, poi vedremo che parlando brevemente dei

tempi e dei termini delle indagini preliminari ci possono essere un altro strumento con cui l’indagato, che

non abbia fino a quel momento saputo nulla, può venire a conoscenza del procedimento a suo carico, è il

meccanismo volto alla richiesta di proroga delle indagini qualora il pubblico ministero non riesca a rispettare

i termini originari. Comunque alla luce di questo compendio di previsioni, a cui dobbiamo aggiungere anche

il meccanismo dell’ispezione nel registro delle notizie di reato, lascio a ognuno la sua opinione se quel

bilanciamento dell’art. 111 comma III Cost. che la Costituzione permette tra le esigenze investigative e quelle

della difesa sia effettuato in maniera soddisfacente. Qualche dubbio nasce soprattutto diciamo di fronte a

quella possibilità che si arrivi al disvelamento dell’integrale compendio investigativo senza che prima si siano

mai svolti atti che richiedessero l’invio di un’informazione di garanzia; qualche problema si pone anche

rispetto ai tempi che vengano dati all’indagato per assumere eventualmente iniziative difensive nel momento

in cui riceve l’avviso di conclusione delle indagini. Certamente, il nostro legislatore ha cercato di effettuare

un bilanciamento, e la Costituzione glielo permette in quanto “nel più breve tempo possibile” tiene conto

delle esigenze investigative, ovviamente quel bilanciamento potremmo dire che sia soddisfacente nei limiti

in cui non si traduca nel rischio di un pregiudizio irrimediabile per le opzioni difensive.

Incidente probatorio

Un istituto che soprattutto negli ultimi anni ha assunto un’importanza fondamentale scardinando anche certi

equilibri che contrassegnevano il disegno originario del legislatore del 1988, mi riferisco all’incidente

probatorio. Le norme che ci interessano in materia di incidente probatorio sono gli artt. da 392 a 404.

• L’incidente probatorio è un procedimento incidentale che si innesta nelle indagini preliminari (ma

non solo nel senso che una sentenza della Corte Costituzionale ne ha esteso l’esperibilità all’udienza

preliminare), e anche nella fase degli atti preliminari al dibattimento, ancora fuori udienza, quindi

all’inizio della celebrazione dell’udienza dibattimentale, è previsto l’innesto di un istituto del tutto

simile. È un procedimento incidentale volto all’acquisizione anticipata, fin appunto dalla fase delle

indagini, di prove con le stesse modalità previste per il dibattimento. Quindi un’acquisizione

anticipata alla fase delle indagini davanti a un giudice che non è quello del dibattimento, sarà il

giudice delle indagini preliminari, di prove con le stesse forme previste per l’acquisizione della prova

in dibattimento e quindi quando si tratti di prove personali dichiarative, questo è essenzialmente il

caso, con il contraddittorio nella formazione della prova, cioè con quel meccanismo dell’esame

incrociato nelle sue varie varianti. La ragione di esistere dell’incidente probatorio, l’art. 401 comma

5, che ci dice “le prove sono assunte con le forme stabilite per il dibattimento”.

• Nella filosofia originaria, poi adesso vedremo se questa filosofia è ancora valida o meno, i motivi

sottostanti alla previsione di una serie di casi in cui si può fare l’incidente probatorio, e quindi

anticipare rispetto al dibattimento l’acquisizione della prova in contraddittorio, si collegavano tutti,

diciamo in maniera più o meno forte a situazioni di non rinviabilità della prova a dibattimento; in

altre parole, l’incidente probatorio nasce, e poi vedremo se oggi è ancora così, come meccanismo

volto a permettere l’acquisizione anticipata nella prova del rispetto del contraddittorio in situazioni

che lascino supporre la non rinviabilità di quella acquisizione probatoria al dibattimento, e quindi

evidentemente il rischio di perdere l’elemento di prova se si aspetta il dibattimento, perché in

dibattimento in qualche modo rischia di non esserne possibile l’acquisizione in contraddittorio o

comunque nel rispetto delle forme previste per il dibattimento.

• L’incidente probatorio, evidentemente, è volto, attraverso questa parentesi di acquisizione della

prova in contraddittorio che si innesta in una fase pre-dibattimentale, a precostituire elementi

probatori che, in quanto acquisiti attraverso il contraddittorio, siano poi fruibili in dibattimento.

Sappiamo che ciò che non si forma in contraddittorio non può essere prova, salvo i casi riconducibili

alle eccezioni di cui al V comma dell’articolo 111 della Costituzione, e quindi l’anticipazione rispetto

al dibattimento della formazione della prova, ma con le stesse garanzie di contraddittorio previste

per il dibattimento, ci fa stare tranquilli dal punto di vista costituzionale, in quanto quelle prove

saranno fruibili in dibattimento.

• Nonostante questo, non è indolore l’incidente probatorio rispetto al modello generale del sistema

accusatorio: perché è vero che le prove sono assunte in contraddittorio, ma è anche vero che si

deroga al principio di oralità inteso come immediatezza, che vuole che la prova si formi davanti allo

stesso giudice persona fisica che sulla base di quella prova dovrà poi deliberare. Quindi l’indicente

probatorio fa salvo il contraddittorio, ma implica che il giudice del dibattimento si troverà a decidere

su verbali che documentano una acquisizione probatoria in contraddittorio ma avvenuta davanti a

un altro giudice.

• Quindi non è indolore, e non lo è neanche per un altro motivo: è vero che la prova si acquisisce nel

contraddittorio, ma nel momento in cui la si acquisisce in fase investigativa, non c’è ancora, come ci

sarebbe in dibattimento, la conoscenza ad opera delle parti di tutto il compendio investigativo.

Questo spiega il motivo per cui i casi di incidente probatorio devono intendersi come casi tassativi.

Il problema è che questi casi, relativamente circoscritti nella versione originaria del codice, si sono

via via accresciuti; e ultimamente, con l’implementazione della normativa che ci arriva dalle fonti

internazionali e sovranazionali, dall’UE in particolare, con l’implementazione della normativa a tutela

della vittima, per le ragioni che vedremo l’incidente probatorio è diventato la sede elettiva per

l’assunzione delle dichiarazioni delle vittime vulnerabili, a prescindere da specifiche situazioni di non

rinviabilità dibattimentale, in funzione esclusivamente di limitazione dei profili di vittimizzazione

secondaria, e sulla base, poi, anche di altri presidi di contorno su cui adesso torneremo. Quindi,

restano tassativi i casi di incidente probatorio, ma non sono pochi e, soprattutto, una serie di

stratificazioni legislative successive rendono l’incidente probatorio esperibile, pressoché senza limiti,

quando sia volto ad acquisire le dichiarazioni di una vittima vulnerabile, accertata in concreto

vulnerabile, quindi a prescindere da categorie predeterminate a priori, secondo quell’accertamento

individuale di cui abbiamo già parlato.

• L’incidente probatorio si innesta a richiesta di parte (quindi è il PM o l’indagato, di regola attraverso

il suo difensore, a chiedere l’incidente probatorio); la persona offesa non ha un potere diretto di

richiesta dell’incidente probatorio, ma può sollecitare il PM a farne richiesta, e se il PM non accede

dovrà esporre le ragioni per cui non ritiene di accedere.

Casi di incidente probatorio

I casi li ricaviamo dall’articolo 392 c.p.p. (ci sono anche casi sparsi, ma adesso ci limitiamo a quelli generali).

• Innanzitutto, attraverso l’incidente probatorio si può acquisire una testimonianza: vediamo, però, in

quali casi si può anticipare l’acquisizione della testimonianza rispetto al dibattimento. Le prime due

situazioni sono quelle di cui alle lettere a) e b) dell’articolo 392 c.p.p.

1. La prima situazione è il più chiaro esempio di non rinviabilità dell’atto al dibattimento: la

norma ci dice che si può procedere all’incidente probatorio e all’assunzione della

testimonianza di una persona. La lettera a) quando vi è fondato motivo di ritenere che la

stessa non potrà essere riesaminata in dibattimento per infermità o altro grave impedimento.

Se si ha un potenziale testimone che ha una grave malattia, magari terminale, c’è il rischio

che costui non possa arrivare a dibattimento, lo si deve quindi sentire in incidente

probatorio, poiché sebbene noi abbiamo una norma costituzionale che ci dice che è

ammessa la deroga al contraddittorio della prova a fronte della impossibilità di natura

oggettiva di acquisire quella prova in contraddittorio, non è così; questo perché la nostra

legislazione ordinaria è, da questo punto di vista, più garantista della nostra Costituzione: la

disciplina dell’incidente probatorio va collegata a una norma concernente il dibattimento,

ossia l’articolo 512 c.p.p. (che è una norma che poi riprenderemo e che riguarda una serie di

casi in cui è possibile recuperare attraverso lettura e rendere probatoriamente fruibili per la

decisione dibattimentale verbali di atti d’indagine), che ci dice che il giudice dispone che sia

data lettura degli atti assunti dal PM o dalla polizia giudiziaria o dai difensori in sede di

udienza preliminare, quando per fatti o circostanze imprevedibili ne è divenuta impossibile le

ripetizione. Quindi, se a monte si sa o si può sapere che si rischia di non poter acquisire quella

prova in dibattimento per infermità o altro grave motivo, si deve chiedere l’incidente

probatorio se ci si vuole assicurare la fruibilità delle dichiarazioni di quel soggetto in

dibattimento. Quindi questo primo caso è pacificamente riconducibile a un concetto di non

rinviabilità, e ricordiamoci il collegamento con il meccanismo di recupero. Non avremmo,

invece, nessun problema a recuperare in dibattimento dichiarazioni eventualmente rese da

un test deceduto improvvisamente. Se, invece, si poteva presumere l’impossibilità di

audizione dibattimentale, si deve fare l’incidente probatorio.

2. Il secondo caso di testimonianza non prevede una situazione di non rinviabilità fisica, nel

senso di rischio di irripetibilità fisica dell’esame del testimone, ma si collega piuttosto a

un’esigenza di tutela della genuinità della prova, che ci si aspetta in dibattimento potrebbe

essere in qualche modo inquinata. La lettera b) ci dice che possiamo sentire un testimone

nell’incidente probatorio se per elementi concreti e specifici c’è fondato motivo di ritenere

che la persona sia esposta a violenza, minaccia, o promesse illecite di denaro o altre attività

perché non deponga o deponga il falso. Se stiamo procedendo, magari in reati ad

elevatissima pericolosità, come quelli di criminalità organizzata, in cui si sa che la vittima

dell’estorsione è sottoposta a palesi pressioni, e non si sa fino a che punto riuscirà a resistere

a queste pressioni, allora cerchiamo di cristallizzare subito l’acquisizione probatoria, in modo

poi, magari, di mettere in atto i meccanismi protettivi necessari per non rischiare di arrivare

in dibattimento con una prova che, se non pregiudicata fisicamente, potrebbe invece essere

inquinata.

3. A questi casi di testimonianza che, appunto, richiedono però che si dimostri specificamente

un presupposto di non rinviabilità fisica o per ragioni di genuinità al dibattimento, accedono

poi le ipotesi del comma I bis dell’articolo 392 c.p.p., norma complicatissima perché frutto

di stratificazioni successive (prima si faceva riferimento solo ai minori nei procedimenti per

reati particolari, poi si è estesa la regola del cosiddetto incidente probatorio speciale anche

alle persone offese maggiorenni di quegli stessi reati particolari, ma infine, si è giunti alla

presente formulazione dell’ultimo periodo del comma I bis), che dice che in ogni caso,

quando la persona offesa versa in condizioni di particolare vulnerabilità, il PM o la persona

sottoposta alle indagini, su richiesta dell’interessato, possono chiedere che si assuma la sua

testimonianza in incidente probatorio.

Si chiama incidente probatorio speciale perché:

si prescinde da una specifica ragione di non rinviabilità dei casi a) e b), qui basta

➢ trovare la qualifica di particolare vulnerabilità. Per certi versi, se abbiamo a che fare

soprattutto con un minore, possiamo anche parlare di non rinviabilità quasi in re ipsa

(i meccanismi di memoria potrebbero essere suggestionati da evenienze nel

frattempo svolte, quindi quella testimonianza potrebbe, alla fine, se assunta troppo

in là, risultare anche non attendibile, quindi se ne potrebbe ricavare un generale

principio di non rinviabilità). In realtà, il motivo reale di questo ampliamento dei casi

di incidente probatorio si collega a quel meccanismo di prevenzione della

vittimizzazione secondaria.

A completamento, però, se ci si limitasse a fare l’incidente probatorio ma poi, a

➢ garanzia piena del diritto alla prova, si dovesse rinnovare la testimonianza della

vittima vulnerabile in dibattimento, avremmo pochi benefici dal punto di vista della

prevenzione della vittimizzazione secondaria, uno dei cui profili più critici è proprio

il doversi sottoporre più e più volte nell’ambito del procedimento penale alla

rievocazione dell’esperienza subita in relazione alla vittimizzazione primaria; e allora

si parla, appunto, di incidente probatorio speciale poiché questa previsione ampia di

ricorso all’incidente probatorio si accompagna (dobbiamo andare a leggere l’articolo

190 bis c.p.p.), mutuando una regola che esiste anche nei procedimenti più gravi di

criminalità organizzata, con una limitazione del diritto alla riassunzione della prova

in dibattimento. In altre parole, quando abbiamo sentito una vittima vulnerabile in

incidente probatorio, l’articolo 190 bis c.p.p. ne consente la riaudizione in

dibattimento solo in circostanze particolari, cioè solo ai fini di dati o circostanze

diversi rispetto a quelli oggetto del precedente esame, oppure se sulla base di

specifiche esigenze il giudice, anche a richiesta di parte, lo ritiene necessario. In altri

termini, c’è un’attenuazione del diritto alla prova inteso come diritto alla

rinnovazione dell’esame in dibattimento se, soggetto che ha particolare

caratteristiche, è già stato sentito in contraddittorio nell’incidente probatorio, quindi

per questo motivo si parla di incidente probatorio speciale; ovviamente, poi, si

applicano nell’incidente probatorio le stesse regole previste per il dibattimento

quanto all’assunzione della prova, quando abbiamo a che fare con minori o altri

soggetti vulnerabili, valgono anche la particolari modalità acquisitive,

eventualmente derogatorie rispetto all’esame incrociato, eventualmente con i

meccanismi di protezione. Quindi possiamo dire che l’incidente probatorio, lungi

dall’essere residuale, ha assunto oggi un peso casistico notevole, proprio come sede

elettiva per l’acquisizione del contributo probatorio dichiarativo della vittima

vulnerabile. Questa categoria, oggi, non è ancorata a una specifica qualifica o a uno

specifico di tipo di reato per cui si procede, ma lo si può andare ad accertare in

concreto sulla base degli indici dell’articolo 94 c.p.p. di cui abbiamo già parlato;

quindi i margini di esperibilità dell’incidente probatorio si ampliano notevolmente.

Con ciò, abbiamo visto i casi fondamentali di testimonianza, ce n’è qualcun altro sparso in norme

varie, ad esempio in collegamento con le indagini difensive, il difensore può, se vuole, sentire i

potenziali testimoni in varie forme; ovviamente il test, se decide di parlare, ha l’obbligo di dire il vero,

ma non è obbligato a presentarsi a parlare con il difensore, poiché costui comunque non ha poteri

coercitivi. Se, però, quel difensore che vuol sentire una persona informata sui fatti, e la persona si

rifiuta, ha la possibilità di chiedere un incidente probatorio per sentire quella persona che si rifiuta

di parlare con lui. C’è un altro caso nell’ambito delle indagini difensive in cui si potrebbe chiedere un

incidente probatorio nell’eventualità che quel dichiarante non voglia farsi sentire nell’ambito delle

investigazioni difensive e il difensore, però, ritenga di aver bisogno di sentirlo subito.

• Non solo la testimonianza può essere acquisita in incidente probatorio ma anche altre prove. Intanto,

si può, in incidente probatorio, assumere l’esame dei coimputati imputati in procedimento

connesso a norma dell’articolo 210 c.p.p. o dell’imputato sul fatto altrui, quindi in sostanza con le

stesse regole previste dall’articolo 201 c.p.p.

Qui non occorrono altri presupposti, è sufficiente la qualifica. L’ampiezza con cui è ammesso

➢ l’incidente probatorio dei coimputati o imputati in un procedimento connesso si ricollega

alla possibilità che questi soggetti, nei casi in cui lo possono fare, esercitino il diritto al

silenzio. Se si ha un computato del medesimo reato che il PM ha sentito e che ha capito

essere disponibile a parlare, e che magari accusa Sempronio di aver compiuto la rapina con

lui, allora la legge permette che si faccia subito l’incidente probatorio prima che questo Caio

cambi idea, in modo tale da cristallizzare dichiarazioni che acquisite in contraddittorio restino

fruibili, per evitare che nelle more del dibattimento costui cambi idea e decida poi di

esercitare il diritto al silenzio, precludendo l’utilizzo a favore di altri delle dichiarazioni che

abbia reso unilateralmente nella fase dichiarativa. Quindi, all’esame degli imputati al

procedimento penale connesso o dell’imputato sul fatto altrui si può sempre procedere in

incidente probatorio senza dover andare a documentare la specifica ragione di non

rinviabilità.

• Altre prove acquisibili in incidente probatorio: il confronto (noi non ne abbiamo parlato, ma è, come

dire, uno strumento di secondo grado quando si sono già sentiti dei dichiaranti che hanno reso

dichiarazioni discordanti su fatti o circostanze importanti, e si possono sentire di nuovo l’uno davanti

all’altro in modo tale che siano loro direttamente a farsi le reciproche contestazioni che il giudice,

osservando non solo ciò che dicono ma anche il comportamento dell’uno o dell’altro mentre

“litigano” tra di loro, possa trarre elementi di valutazione per capire chi renda dichiarazioni più o

meno attendibili; il confronto si può fare nell’incidente probatorio più o meno alle stesse condizioni

alle quali si potrebbe acquisire il mezzo di prova di primo grado, quindi ad esempio la testimonianza

• Una prova che spesso e volentieri viene acquisita in incidente probatorio ricorrendo alle situazioni

che adesso vedremo è la perizia (la prova per esperto). Qui abbiamo un esperto nominato dal

giudice; i casi in cui si può svolgere la perizia in incidente probatorio sono previsti, innanzitutto,

alla lettera f) dell’articolo 392 comma I c.p.p. e poi nel comma II dello stesso articolo.

1. Innanzitutto, si può assumere una perizia in incidente probatorio quando questa abbia ad

oggetto persona, cosa o luogo il cui stato è soggetto a inevitabile modificazione. Al solito,

l’autopsia, per fare un esempio. Noterete che il presupposto, in questo caso, per chiedere o

acquisire una perizia in incidente probatorio, è ampiamente sovrapponibile al presupposto

previsto perché il PM svolga un accertamento tecnico irripetibile. In altre parole, nelle

medesime situazioni in cui l’accertamento per esperto riguardi cose, luoghi o persone

suscettibili di alterazione nelle more del dibattimento, possiamo in astratto ricorrere a due

strumenti per svolgere quell’accertamento: in prima battuta sta al PM, sempre che nel

frattempo non sia intervenuta la difesa a monte con una richiesta di incidente probatorio,

decidere se optare per l’una o l’altra via: può decidere se disporre l’accertamento irripetibile

oppure può chiedere l’incidente probatorio. Non è del tutto indifferente per l’indagato che

si segua l’una o l’altra strada: magari l’indagato preferisce avere a che fare con un esperto

nominato dal giudice, e preferisce fruire di garanzie di contraddittorio più ampie, come

sarebbero quelle che avremmo in dibattimento.

Esiste, allora, un meccanismo che ci fa ritornare l’articolo 360 c.p.p., che si chiama

❖ riserva di incidente probatorio (articolo 360 comma IV e seguenti c.p.p.) sulla cui

base l’indagato che riceva dal PM l’avviso del fatto che si sta per procedere a un

accertamento tecnico e irripetibile può opporre, appunto, la riserva di incidente

probatorio per svolgere quell’accertamento. A questo punto, di regola, il PM deve

fermarsi, attendendo che si incardini l’incidente probatorio. Se facesse lo stesso

l’accertamento irripetibile, i risultati di quel suo accertamento non sarebbero

utilizzabili in dibattimento; e, trattandosi di accertamento irripetibile, questo

potrebbe essere un serio problema, perché a quel punto si rischierebbe di non avere

prova alcuna in dibattimento.

C’è un limite però, perché può darsi che anche i tempi brevi, tra l’altro recentemente

❖ contingentati dalla legge 103 del 2017, necessari per incardinare l’incidente

probatorio rischino di compromettere la acquisibilità della prova, cioè l’efficacia

dell’accertamento per esperto. Pensiamo, ad esempio, al campione

rapidissimamente deteriorabile. Allora, in questo caso, il PM può farsi il suo

accertamento e, se queste ragioni di non dilazionabilità effettivamente suscitano,

non rischia alcunché nel senso che la prova resta legittimamente fruibile anche in

dibattimento. La legge 103 del 2017 si è preoccupata di contingentare i tempi, per

evitare meccanismi di abuso di processo, cioè riserve di incidente probatorio

formulate per cercare di prendere un po’ di tempo e dilazionare i tempi del

procedimento. Oggi, dopo la riforma dell’estate scorsa, è stato aggiunto nell’articolo

360 c.p.p. un comma IV-bis, il quale ci dice che la riserva di incidente probatorio

perde efficacia, non può essere ulteriormente formulata, se la richiesta per incidente

probatorio non è proposta entro il termine di dieci giorni dalla formulazione della

riserva stessa. Quindi, in sostanza, l’indagato può, se preferisce l’incidente

probatorio, opporre la riserva di incidente probatorio, ma a quel punto entro dieci

giorni dovrà chiedere al GIP di incardinare l’incidente probatorio, altrimenti è come

se non avete opposto la riserva, quindi l’accertamento irripetibile potrà essere

compiuto dal PM a prescindere dalla non dilazionabilità dei tempi stretti

dell’operazione senza ripercussioni sulle attività dibattimentali.

2. Tornando alla perizia in incidente probatorio, oltre a questo caso che concreta classicamente

il concetto di non rinviabilità, altri casi sono previsti nel comma II dell’articolo 392 c.p.p. Un

caso è del tutto estraneo rispetto alle logiche di non rinviabilità della prova, essendo

piuttosto volto a tutelare un’altra esigenza che si pone in dibattimento, cioè quella di non

protrarre eccessivamente la durata del dibattimento. A questo proposito, si prevede che si

possa anticipare alle indagini, attraverso l’incidente probatorio, lo svolgimento di una perizia

particolarmente complessa, cioè di una perizia che se fosse poi esperita in dibattimento

potrebbe comportare tempi lunghi di sospensione del dibattimento (in particolare, la legge

dice una sospensione di dibattimento per oltre sessanta giorni). Non si tratta qui di un rischio

di dispersione della prova, ma si tratta di un’esigenza di salvaguardia del principio di

conservazione del dibattimento che a sua volta sarebbe funzionale alla tutela dei principi di

oralità e immediatezza. Dopodiché, viene un po’ da sorridere poiché il legislatore si

preoccupa della celerità del dibattimento riguardo alla perizia, quando poi c’è una norma sul

dibattimento che dice che il dibattimento non può essere sospeso, rinviato, ecc. se non in

casi tassativi, per più di dieci giorni. In concreto, i dibattimento vengono rinviati di mesi e

mesi. In ogni caso, questa era la filosofia sottostante che ha indotto al legislatore a rendere

possibile l’anticipazione della perizia particolarmente complessa.

3. L’ultimo caso si ricollega a quella perizia nel cui ambito sia necessario procedere a prelievi,

anche coattivi, di materiale biologico: la perizia genetica o accertamenti medici di natura

coattiva. Anche in questo caso, attraverso il richiamo dell’articolo 224-bis c.p.p. che

disciplina questa particolare perizia, la legge ne consente l’anticipazione alla fase delle

indagini.

• Ancora, altra prova che si può assumere in incidente probatorio (negli stessi casi in cui si può fare la

perizia), è l’esperimento giudiziale: che è il tentativo di riprodurre un fatto secondo le modalità in

cui si assume che quel fatto possa essere avvenuto. Per esempio, si vuole capire se nel lasso di tempo

in cui sicuramente l’imputato era in un certo luogo a quello in cui è stato magari commesso il delitto

per verificare un alibi, si deve capire se con quei tempi, quelle condizioni di traffico, meteorologiche,

ecc. l’imputato avrebbe avuto la possibilità di spostarsi dal luogo in cui si sapeva che stava a una certa

ora al luogo in cui è stato commesso il reato. Ci sarà qualcuno che, con lo stesso tipo di auto e nelle

stesse condizioni, proverà a percorrere quella distanza per verificare se fosse possibile percorrerla

per andare a commettere il reato in tempo utile. Ci sono, poi, oggi, anche ricostruzioni

computerizzate.

• Infine, ultimo caso in cui si può fare incidente probatorio è la lettera g) dell’articolo 392 c.p.p.: si può

procedere in incidente probatorio a una ricognizione quando sussistono ragioni di

urgenza (presupposto abbastanza generico); in via interpretativa, poi, c’è chi dice che quelle ragioni

di urgenza vanno intese con riguardo al soggetto che deve effettuare la ricognizione, quindi se

abbiamo un test che deve effettuare ricognizione e che ha problemi di salute e ricadiamo, in sostanza,

nelle situazioni delle lettere a) e b), oppure se abbiamo a che fare con una vittima vulnerabile ecc.,

quello concreterebbe la situazione di urgenza. C’è chi invece dice per la ricognizione in qualche modo

l’urgenza è in re ipsa; cioè, a prescindere dalle condizioni in cui si trova il test o l’altro genere

dichiarante che debba essere richiamato a effettuare ricognizione, dato che è già un mezzo di prova

che crea problemi di attendibilità, più passa il tempo, rispetto all’occasione in cui la persona ha visto

la prima volta l’oggetto di ricognizione in circostanze connesse al reato, più c’è il rischio che l’esito di

quella ricognizione sia inattendibile. Quindi, nel caso in cui sia necessario per l’accertamento

effettuare una ricognizione, è buona regola farla comunque sempre in incidente probatorio.

Modalità di acquisizione della prova

Vi segnalo soltanto che le modalità di acquisizione della prova devono essere le stesse previste per il

dibattimento, la prova però si acquisisce:

• davanti al giudice delle indagini preliminari

• in un’apposita udienza in camera di consiglio, dove è prevista la partecipazione necessaria del PM e

del difensore. Quindi, riproducendo, pur se in camera di consiglio, la situazione che avremmo

nell’udienza dibattimentale.

Termini indagini preliminari

Quindi il momento dell’iscrizione sia oggettiva che soggettiva è un momento determinante perché segna il

decorso dei termini.

Dall’iscrizione nel registro le notizie di reato decorrono i termini base-massimi di durata

➢ delle indagini preliminari e in particolare questi termini, cioè i termini entro i quali il pm

deve decidere se chiedere l'archiviazione oppure esercitare l'azione penale nei confronti di

chi, a quel punto se verrà esercitata l'azione penale, diverrà imputato decorrono

dall’iscrizione cosiddetta soggettiva, ossia dal momento in cui il nome della persona a cui il

reato è attribuito è iscritto nel registro di cui all'art 335, comma 2 art 405. Faccio una

piccola precisazione se nel caso come nel rito ordinario l'esercizio dell’azione penale deve

essere preceduto dall'avviso di conclusione delle indagini preliminari entro questo termine

va notificato l'avviso di conclusione delle indagini preliminari a cui dovrà poi seguire

sempre che il pm non cambi idea l’esercizio dell'azione penale.

Nemmeno l‘iscrizione oggettiva è però indifferente rispetto alla scansione nei tempi delle

➢ indagini preliminari perchè se entro un certo periodo non si sono rinvenuti elementi che

possano dare un indirizzo soggettivo alle indagini preliminari a norma dell’art 415 ,nel

dettaglio entro i 6 mesi dall’iscrizione oggettiva della notizia di reato perchè l'auotore è

rimasto ignoto quindi entro 6 mesi dall'iscrizione oggettiva a norma dell’art 415 1 comma il

pm deve o chiedere l’archiviazione, poi vedremo che questo innesca un particolare

procedimento di archiviazione o se ritiene che la prosecuzione delle indagini possa portare a

individuare possibili autore del reato deve chiedere di essere autorizzato a proseguire con

l’indagine.

Termini base-massimi di durata delle indagini preliminari

Vale tutto quello che vi ho già detto sui problemi che questa iscrizione comporta in ordine ai margini ampi di

discrezionalità del p.m sia fisiologicamente per stabilire se abbiamo un effettiva notizia di reato oppure no,

nello stabilire se abbiamo una persona a cui il reato possa essere attribuito oppure no, il che ovviamente

anche fisiologicamente da al pubblico ministero un certo margine nel decidere il momento dell'iscrizione e

poi il secondo problema di cui vi ho accennato il fatto che al di là di responsabilità disciplinari per il pm che

non adempie immediatamente al dovere di iscrizione appena ne insorgono i presupposti, non c'è un

meccanismo che permetta eventualmente di retrodatare il momento delle iscrizioni e i vari momenti collegati

al decorso del termine delle indagini.

Ora la previsione di termini di durata massima delle indagini preliminari si collega a quegli strumenti volti a

velocizzare l’iter di procedimento, quindi a realizzare il principio della ragionevole durata sia in un senso

oggettivo sia a garanzia della persona che possa essere sottoposta ad indagini e che ovviamente non avrà

piacere di essere tenuto a mollo in una situazione di incertezza per un tempo indefinito. D'altro canto però

fissare dei tempi di durata massima delle indagini preliminari è questione delicata perché, come dire, il

mettere le briglie all’indagine può riflettersi negativamente sull'obbligo del pm di esercitare l'azione penale;

obbligo che, come adesso vedremo e come ha precisato in più occasioni la corte costituzionale, per essere

adeguatamente assolto cioè perchè la scelta che il pm compie alla fine delle indagini sia una scelta oculata

implica un compendio investigativo completo; quindi per potersi determinare adeguatamente in ordine

all'azione penale il pm deve svolgere indagini complete. E per svolgere indagini complete ha bisogno di tempo.

Allora il legislatore del 1988 ha costruito un meccanismo che prevede, diciamo così, un termine base

suscettibile per altro, senza particolari difficoltà, di una o più proroghe fino ad arrivare a un termine massimo

teoricamente invalicabile (adesso poi daremo conto del teoricamente).

Termine base

Senza andare troppo nei dettagli di questo meccanismo il termine base è di regola:

6 mesi dall'iscrizione soggettiva della notizia di reato (art 405 )

▪ 1 anno, se si procede per una serie di più gravi reati tra cui quelli dell'art. 407 comma 2 lettera A di

▪ cui troviamo la fisiologica ragione di esistere.

Proroga

Attraverso successive proroghe il meccanismo di proroga parte dalla richiesta del pm prima della scadenza

del termine; quindi prima della scadenza, ma durante il decorso, quindi durante le indagini, il pm dovrà

chiedere la proroga al giudice per le indagini preliminari.

Di regola se c’è una richiesta di proroga su quella richiesta si innesta un contraddittorio cartolare nel senso

che la richiesta viene notificata all’indagato, alla persona offesa i quali possono fare delle loro osservazioni;

contraddittorio che però non è previsto se l'indagato non era ancora a conoscenza del procedimento a suo

carico resterebbe il segreto anche in caso di proroga quando si procede per una serie di più gravi reati.

Il giudice può autorizzare o non autorizzare la proroga.

Termine massimo

Di regola 18 mesi

▪ 2 anni, per i reati più gravi

Momento in cui decorrono tutti i termini, quindi si arriva al termine massimo oltre il quale le indagini

preliminari non possono andare avanti. Ricordiamo che questo termine, si conta dall'effettiva iscrizione nel

registro delle notizie di reato e quindi c'è un'ulteriore possibilità di giocare a monte ritardando (a volte

fisiologicamente quando non è facile capire cosa è o non è notizia di reato).

Il giudice:

• Se in prima battuta decide di non autorizzarla, anche qui con l'eccezione dei soliti reati più gravi, si

innesta un momento di contraddittorio anche orale attraverso una possibile udienza in camera di

consiglio.

P.S!! I presupposti a fronte dei quali è ammessa la prima e ulteriori proroghe sono peraltro espressi

in termini che lasciano amplissimi margini di discrezionalità. Diciamo così non è molto difficile per il

pm ottenere la proroga dei tempi delle indagini.

Conseguenze scadenza del termine massimo

Il termine massimo è un termine perentorio ma perentorio in un modo particolare.

1. La ragione della perentorietà la capiamo leggendo l'art 407 comma 3 del cpp il quale ci dice

che se il pm non esercita l'azione penale e non chiede l'archiviazione nei tempi base o in quelli

prorogati previsti per le indagini preliminari gli atti di indagine compiuti dopo la scadenza del

termine non possono essere utilizzati. Quindi c'è una sanzione di inutilizzabilità degli

elementi probatori evidentemente acquisiti nella fase investigativa che si sia protratta oltre

la scadenza del termine. Gli atti di indagine compiuti al termine scaduto sono inutilizzabili;

questa è una inutilizzabilità speciale che dovrebbe essere assoluta, nel senso che gli elementi

probatori acquisiti attraverso atti di indagine dopo la scadenza del termine dovrebbero essere

inutilizzabili non solo nella prospettiva del dibattimento ma in generale per le scelte

sull'azione penale, per i riti speciali ecc. La giurisprudenza a volte, come dire, attenua di molto

la portata di queste inutilizzabilità. In ogni caso diciamo che il primo profilo da cui ricaviamo

la perentorietà del termine di durata delle indagini è la conseguenza che va a colpire

subspecie di invalidità nel dettaglio di inutilizzabilità gli atti di indagine compiuti oltre il

termine sia esso base (se non ne avevamo chiesto la proroga) sia esso prorogato.

2. C'è poi un'altra conseguenza che però implica che facciamo un ragionamento a monte:

perentorietà dei tempi di durata delle indagini non vuole dire affatto che scaduti questi

termini il pm non resti e anzi, come dire, non in qualche modo si sottolinei il suo dovere di

compiere quella scelta tra richiesta di archiviazione ed esercizio dell'azione penale. In altri

termini la scadenza del termine non impedisce al pm (ci mancherebbe altro!), se ci sono i

presupposti, di esercitare l'azione penale. L'azione penale resta non solo valida e legittima

ma anche doverosa ove ne ricorrano i presupposti. Quindi la scadenza del termine implica sì

conseguenze sotto il profilo dell'inutilizzabilità degli atti compiuti a termine scaduto ma non

incide sulla legittimità della scelta del pm quando anche questa scelta sia nel senso

dell’esercizio dell'azione penale. Si innesta qui però un secondo profilo, nel senso che alla

scadenza dei termini se il pm continua a latitare, il pm che dovrebbe fare questa scelta (quindi

il magistrato della procura presso il tribunale) si innesta un meccanismo di avocazione in capo

al procuratore generale. (avocazione: i casi di avocazione, tassativamnete previsti dalla legge,

si innestano su situazioni in cui o c'è un pm inerte oppure ci sono situazioni contingenti che

non consentono, anche senza negligenza particolare, all'ufficio della procura della repubblica

di assolvere ai suoi compiti). L'art. 412 prevede un caso di avocazione (che sulla carta

sarebbe ) obbligatoria per il caso in cui all'esito dei tempi delle indagini il pm fisiologicamente

deputato a scegliere tra l'esercizio dell'azione penale e la richiesta di archiviazione non si

determini.

Su questo meccanismo è intervenuta la legge 103 del 2017 . E intervenuta cristallizzando una

sorta di ulteriore termine, con l’introduzione di un comma 3 bis nell'art 407. Cioè

praticamente ha detto che, scaduti i tempi base o massimi delle indagini preliminari,

(formualto anche male perchè si parla solo dei termini massimi ma se non è stata chiesta la

proroga la norma deve intendersi riferita amche ai tempi base) il pm ha (per legge diciamo

così) una pausa di riflessione, un periodo di regola di 3 mesi, tradotta in un ulteriore termine

di nuovo ordinatorio di 3 mesi entro cui deve decidere, pensando con tutto comodo, se

chiedere l’archiviazione o esercitare l'azione penale.

Ora certamente questo cristallizza una prassi che è la prassi degli uffici giudiziari che

indubbiamente vede pause di riflessione dotate di tempi lunghissimi non necessariamente

per colpe o non solo per colpe dei magistrati del pm ma anche per oggettive difficoltà di

funzionamento degli uffici di fronte a una massa di notizie di reato che certamente è difficile

da gestire.

Sempre la legge 103 ha collegato la pausa di riflessione al meccanismo di avocazione andando

a prevedere nell'ultimo periodo del comma 3 bis che ove non assuma le proprie

determinazioni in ordine all'azione penale nel termine stabilito (adesso parliamo dei 3 mesi

per semplicità, poi vi ho detto ci sono altri ulteriori casi di proroga o di termine più lungo) il

pm (cioè il magistrato della procura della repubblica presso il tribunale) ne da immediata

comunicazione presso la corte di appello ai fini, art 412, di innestare l'avocazione ad opera

del procuratore generale; il quale ci dice l'art 412 che se il pm , fisiologicamente deputato,

non esercita l’azione penale o non chiede l'archiviazione nel tempi a questo punto previsti

dall'art. 407 comma 3 bis (cioè i tempi delle indagini più le eventuali, ulteriori pause di

riflessioni) il procuratore generale dispone dell’avocazione (e qui ci sono un po' di tempi

tecnici per assumere le sue determinazioni). Quindi praticamente si ribadisce l'obbligatorietà

dell'avocazione e sembrerebbe farsi carico al singolo magistrato della procura della

repubblica che non ha rispettato i tempi della pausa di riflessione di autodenunciare una sua

possibile violazione disciplinare al procuratore generale. Tra l'altro esiste già un meccanismo

abbastanza inosservato ma previsto dalle disposizioni di attuazione che prevede che siano le

segreterie degli uffici a dover scambiare delle informazioni sui procedimenti in ordine ai quali

nei tempi previsti non sono state effettuate le scelte sull'esercizio dell'azione penale. Quindi

questo ulteriore onere non si capisce come si colleghi a quella previsione più generale. Da un

lato abbiamo i magistrati del pubblico ministero che non andranno mai a denunciare una

propria violazione disciplinare, dall’altro ci sono procure generali che continuano a dire che

che l'avocazione non è obbligatoria.

Il senso di questa manovra lo si potrebbe cogliere in un'ulteriore barriera che le procure della

repubblica anche alla luce del sole secondo le linee guide che il procuratore da sulla

conduzione dell'ufficio adottano a volte criteri di priorità nell' incanalare i procedimenti verso

le indagini, verso l'esercizio dell'azione penale nel senso che ci sono alcuni procedimenti che

per ragioni varie hanno una corsia preferenziale e altri che invece non vengano ufficialmente

accantonati (perchè questo non sarebbe conforme al principio di obbligatorietà dell'azione

penale), ma procedono più a rilento. E una prassi che indubbiamente a volte nasconde

tecniche di attesa della prescrizione per dirla breve.

{In passato se ne è discusso perchè proprio qui a Torino il procuratore del tempo "D'alema"

volutamente in una sua circolare affrontò questo problema ma invocando meccanismi di

archiviazione generosa. Utilizzò proprio questa parola dicendo tutto dove possiamo anche

in considerazione del fatto che alcuni procedimenti sono per ragioni oggettive e contingenti

destinati a non poter essere coltivati utilizziamo al meglio e con un occhio generoso i

meccanismi di archiviazione. Su questo si innestò una lunga discussione che ha coinvolto

anche il csm: insomma il tema dei criteri di priorità sarebbe bello da affrontare. È un tema

tutt'ora caldo e diciamo che forse questo meccanismo sulla carta dovrebbe permettere un

controllo un po più pregnante sul non ricorso sistematico a pratiche di accantonamento

dovute a finalità di deflazione sommersa. Pensare che funzioni è decisamente utopistico, vuoi

per i problemi organizzativi che pone, vuoi perchè l'esperienza insegna che quando i termini

sono ordinatori non c'è rischio di responsabilità disciplinare che tenga anche perchè il

discorso sarebbe lungo ma se andate a vedere nel decreto legislativo 109 del 2006 che si

occupa degli illeciti disciplinari, quello connesso all'inosservanza dei termini, capirete che

prima di arrivarci certo non basta la mera inosservanza di un termine. Ci sono meccanismi

che, in sostanza, finchè non si valica di oltre il triplo il termine previsto permettono

ampiamente di venirne a capo con giustificazioni varie e connesse ai problemi dell'ufficio, ai

carichi di lavoro del singolo magistrato, ecc.}

Quindi voglio dire questa cristallizzazione di un nuovo termine di cui certo non sentivamo la

necessità non si capisce bene a che cosa serva anche in collegamento con l'avocazione perchè

non è che la procura generale sia come dire un ufficio ideale che possa assolvere

sistematicamente a questi ulteriori incombenti che la legge oggi gli assegna.

Scelte conclusive del PM

Ora, per capire come il pm si determina in un senso o nell’altro, dobbiamo andare a vedere quali sono i casi

di archiviazione. Al di fuori di questi casi il pm esercitarà l’azione penale nel rito ordinario con la richiesta di

rinvio al giudizio che segnerà il passaggio dell'udienza preliminare. Quindi vedremo quali sono i casi di

archiviazione e poi vedremo qual è il procedimento o meglio i procedimenti di archiviazione perchè allo stato,

a seconda del motivo che conduce alla richiesta di archiviazione, il procedimento di archiviazione prevede tre

possibili varianti. Nell'ambito del procedimento di archiviazione vedremo poi anche qui ricollegandoci a un

discorso che sul piano generale abbiamo già fatto parlando dei soggetti del procedimento penale vedremo

poi quale ruolo significativo sia assegnato alla persona offesa da reato che nell'ambito appunto del

procedimento di archiviazione vede riconosciuti in maniera particolarmente pregnante poteri di impulso e

controllo sull'operato del pm e non in ordine alle scelte relative all'azione penale.

Casi di archiviazione

Partiamo però dai casi perchè è qui che si innesta il delicato equilibrio tra il rispetto dell'obbligo costituzionale

di esercitare l'azione penale e la scelta dell'inazione, la scelta di non esercitarla, scelta che dovrà essere

vagliata dall'organo giurisdzionale, cioè dal giudice per le indagini preliminari.

Allora i riferimenti normativi a proprosito dei casi di archiviazione sono l'art 408 1 comma che dovremmo

leggere in combinato disposto con l’art 125 delle disposizioni di attuazione. Poi l'art 411 che prevede una

serie di casi ulteriori di archiviazione e infine l'art 415 che prevede l’essere rimasto ignoto l’autore del reato.

Quindi art 408 e 125 disposizioni di attuazione primo caso, 411 casi ulteriori, 415 il caso connesso all'essere

rimasto ignoto l'auotore del reato. E poi vedremo quali differenti modi procedimentali si innescano a seconda

dei casi di archiviazione.

1. Partiamo dal caso maggiormente comprensivo più frequente, statisticamente

significativo di archiviazione. L'art.408 comma 1 ci dice che il pm presenta al giudice

richiesta di archiviazione se la notizia di reato è infondata. Cosa vuol dire che la notizia

di reato è o non è infondata ce lo chiarisce l'art 125 delle disposizioni di attuazione che

vi sottolineo (con la matita rosso, blu, gialla, verde )perchè, anche se è una disposizione

di legge di attuazione, è il perno delle scelte sull'esercizio dell'azione penale. Bisogna

capire bene cosa significa questo criterio. L'art 125 delle disposizioni di attuazione ci dice

che il pm chiede l’archiviazione quando ritiene (che ci sia) l'infondatezza della notizia di

reato perchè gli elementi acquisiti nelle indagini preliminari non sono idonei a sostenere

l'accusa in giudizio. Quindi dobbiamo capire che cosa significa questo criterio perchè

questo è il criterio che al di là di casi specifici di archiviazione è questo il criterio su cui si

gioca la tenuta dell'obbligatorietà dell'esercizio dell'azione penale.

Ora questo criterio impone al pm prima nel fare la richiesta e al giudice nell'esercitare un

controllo su quella richiesta una valutazione di tipo prognostico e bisogna vedere se gli

elementi acquisiti nell'indagine siano o no idonei a sostenere l'accusa in giudizio. E per

giudizio si intende ovviamente il dibattimento, il giudizio dibattimentale. Allora prognosi

cosa vuol dire?

Ci sono casi pacifici, ci sono casi in cui effettuare questa prognosi non crea problemi. È

➢ emerso dalle indagini preliminari addirittura una prova positiva dell’innocenza dell

indagato e qui non ci sono discussioni. Casi in cui sia emersa positivamente l'innocenza e

neanche nei casi in cui non si è trovato nulla, manca completamente una prova a

sostegno dell'ipotesi accusatoria. Non sono enormi i problemi nelle situazioni in cui le

indagini fanno emergere positivamente l'innocenza, quando c’è un alibi incontestabile o

nei casi in cui le indagini sono carenti e quindi non ci sono elementi sufficienti. E qui si

innesta il discorso fatto dalla corte costituzionale, una bellissima Sentenza 88/1981,

disse la corte costituzionale che per poter fare questa prognosi in modo adeguato le

indagini preliminari devono essere complete perchè, se sono carenti, certo avrò una

situazione di carenza probatoria ma questo non mi dice niente poi sull'effettiva

sostenibilità dell’accusa in dibattimento. Io questa prognosi la posso fare in modo

adeguato solo se parto da un compendio investigativo completo. E quindi il pm deve

fare tutte le indagini necessarie in modo da essere in grado di compiere questa scelta e

qui si innesta anche quel dovere del pm di cui abbiamo parlato di assumere elementi a

favore della persona sottoposta a indagini, quindi di porsi il problema degli elementi a

difesa, non di tralasciare ogni tipo di prospettiva che possa condurre elementi favorevoli

alla difesa perchè altrimenti quella valutazione prognostica sarebbe una valutazione

viziata.

Quando nascono i problemi grossi? Quando bisogna un po riflettere sul significato di

➢ questa prognosi. Quando gli elementi acquisiti al termine dell’indagine siano insufficienti

o contradditori cioè non ci diano delle certezze su quel che potrà succedere all'esito del

dibattimento. Qui si innesta la differenza importante tra questo momento, quello in

 cui dobbiamo decidere se esercitare o no l'azione penale, e viceversa il

momento che avremmo quando un'analoga situazione si producesse al

termine del dibattimento:

noi sappiamo che per il corollario della presunzione di innocenza

o in dibattimento se abbiamo una situazione di insufficienza o

contraddittorietà probatoria dobbiamo necessariamente

prosciogliere. Ma attenzione lì facciamo una diagnosi, lì

abbiamo acquisito tutte le prove nel contraddittorio delle parti

e lì dobbiamo decidere nel merito e lì non ce n'è: se la situazione

è dubbia bisogna prosciogliere.

Nel momento in cui siamo adesso dobbiamo fare una prognosi

o in un sistema che prevede l'obbligatorietà dell'azione penale. E

quindi nelle situazioni di dubbio non è detto che ci dobbiamo

fermare. Come ci dobbiamo comportare? Dobbiamo guardare a

cosa potrebbe succedere in dibattimento e chiederci se quegli

elementi che abbiamo acquisito nelle indagini che per il

momento ci lasciamo un po cosi, potrebbero per un lato

sostenere l'ipotesi accusatoria ma non in modo ancora così

convincente e allora dobbiamo chiederci se quegli elementi

sviluppati in prova attraverso il contraddittorio dibattimentale

potrebbero portare alla soluzione del dubbio: soluzione in un

senso o nell'altro ma comunque soluzione. Se il contraddittorio

dibattimentale possa effettivamente darci qualcosa di più,

qualcosa che potrebbe contribuire a sciogliere quel dubbio che

adesso mi si pone. In questo caso gioca il cosiddetto "favor

rationis" connesso al principio di obbligatorietà dell'azione

penale. L'azione penale è obbligatoria e io dunque devo andare

al dibattimento tutte le volte che il dibattimento non appaia

superfluo cioè che il dibattimento mi possa aggiungere qualcosa

che mi possa sciogliere il dubbio che in questo momento ho.

Quando invece io ho una situazione emersa dalle indagini

certamente di insufficienza contraddittoria verso la quale però il

contraddittorio dibattimentale non potrebbe apportare nulla di

nuovo allora il dibattimento è superfluo, perdo soltanto del

tempo e quindi allora devo chiedere l'archiviazione. Qualche

esempio però lo possiamo fare: ipotizziamo che quel particolare

reato possa essere provato esclusivamente in via documentale e

che l'unico documento che potrebbe darmi un'informazione

rilevante per l'accertamento di responsabilità sia illeggibile,

senza possibilità di rimedio. E allora posso andare anche in

dibattimento ma se ho fatto indagini complete e mi sono già

fatto fare tutti i possibili accertamenti di natura tecnica se riesco

a rendere leggibile il documento e non è successo niente ho solo

quella possibile prova e quella possibile prova è inutile

tecnicamente allora non cambia nulla, in dibattimento il

documento è sempre quello. Se invece abbiamo a che fare con

un compendio di prove personali dichiarative che lasciano adito

a qualche dubbio; allora lì attraverso il contraddittorio

dibattimentale sviluppando in prova quegli atti di indagine io

forse il dubbio me lo potrei anche sciogliere cioè lì il

contradditorio dibattimentale potrebbe aggiungere qualche

cosa.

Io mi devo interrogare se il dibattimento sia o no superfluo, il che vuol dire nei casi di

dubbio se quegli elementi probatori investigativi sviluppati in prove vere e proprie

attraverso il contradditorio dibattimentale potrebbero risolvermi il dubbio che adesso io

ho. Se potrebbero vado avanti perchè il dibattimento non è superfluo e c'è principio di

obbligatorietà dell'azione penale; se invece sulla base di questa prognosi il dibattimento

non aggiugerebbe nulla allora il dibattimento sarebbe superfluo ed è inutile che perda

tempo e devo chiedere l'archiviazione perchè gli elementi acquisiti non sono idonei a

sostenere l'accusa in giudizio tenendo presente che io in giudizio quella accusa la dovrei

provare al di là di ogni ragionevole dubbio.

Quindi in questo momento io non devo ancora decidere se quegli elementi mi bastano o

no per condannare perchè potrebbero benissimo non bastarmi in questo momento se

dovessi pensare a una condanna ma il dibattimento potrebbe comunque non essere

superfluo perchè attraverso il dibattimento io potrei arrivare a risolvere quei dubbi che

in questo momento ho. In questo caso dovrò andare avanti. Se invece la situazione di

dubbio nemmeno attraverso il dibattimento si potrebbe risolvere perchè il dibattimento

non potrebbe portare nulla di nuovo allora mi devo fermare. Quindi questo criterio ci

porta a una valutazione prognostica che nelle situazioni palesi non crea particolari

problemi; nelle situazioni più a rischio, quelle di dubbio, può essere risolto pensando se

lo sviluppo in prova dell'elemento acquisito nelle indagini porterà o meno a risolvere quel

dubbio e quindi se il dibattimento sia o meno superfluo. Questo è il caso più ampio,

quello più frequente, più capiente rispetto alle ipotesi di archiviazione.

2. I casi ulteriori partendo dall'art 411. Nell'art 411, rubricato altri casi di archiviazione,

troviamo una serie di ipotesi che chiamerò "tradizionali", nel senso che c'erano dall’inizio,

dall'entrata in vigore del codice e che sono state enucleate rispetto alla previsione

generale dell'infondatezza della notizia di reato perché ancorate, con i limiti che queste

categorie hanno, a motivi essenzialmente di diritto. Mi riferisco al fatto che si debba

chiedere l'archiviazione se:

I. Manca una condizione di procedibilità dell'azione penale (querela, istanza, la

richiesta o altre condizioni atipiche);

II. Se il reato è estinto (c'è una causa estintiva del reato);

III. Se il fatto non è previsto dalla legge come reato, cioè il fatto così com'è emerso

dalle indagini non è sussumibile in alcuna fattispecie incriminatrice.

IV. Nell'art 411 peraltro è stato innestato un ulteriore caso di archiviazione dal

decreto legislativo 28 del 2015 attuativo sul punto della legge delega 68 del

2014, caso di archiviazione collegato all'introduzione questa volta a livello di

diritto sostanziale della nuova causa di non punibilità di cui all'art 131 bis cpp,

cioè l’espulsione della punibilità per particolare tenuità del fatto. Dunque non

sto a richiamarvelo, vi faccio solo l’inquadramento processuale. Questo istituto

ricollega a un discorso più generale l'introduzione nel sistema delle cosiddette

"clausole di esiguità o tenuità o di irrilevanza del fatto" che sono uno di quegli

strumenti volti proprio a cercare di rimediare allo scollamento tra il principio di

obbligatorietà dell'azione penale come costituzionalmente enunciato e

l'impossibilità pratica di eseguire nello stesso modo e con la stessa efficacia tutte

le notizie di reato che in qualche modo emergano e allora si studiano

meccanismi volti a permettere una regolamentata rinuncia all'esercizio

dell'azione penale o alla punizione in situazioni che pur offensive perchè il fatto

tenue, com'è stato spiegato, non è un fatto inoffensivo il che diciamo di per sè

giusitificherebbe il non esercizio dell'azione penale; il fatto tenue è un fatto

offensivo che, se non ci fosse la clausola di tenuità, dovrebbe essere perseguito

e punito. Dunque un fatto offensivo per cui si fa un po un bilanciamento, una

proporzione, l'impegno delle energie processuali non corrisponderebbe

all'effettiva gravità di quel fatto. Ora solo nel 2015 questo tipo di clausola è stata

introdotta nel nostro sistema comportata e generalizzata. Clauole di tenuità di

rilevanza esistevano prima del 2015 in alcuni sottosistemi, nel sottosistema

minorile dove esisteva ed esiste un'ipotesi speciale di irrilevanza del fatto e nel

sottosistema dei reati di competenza del giudice di pace dove esiste tutt'ora una

disciplina speciale della particolare tenuità del fatto.

I modelli utilizzabili per configurare questo tipo di clausola sono 2: quello della

causa di improcedibilità (motivo di improcedibilità dell'azione penale) o quello

della causa di non punibilità. Nei due sottosistemi si sono adottati l'uno e l'altro

perchè nel minorile la tenuità del fatto è configurata come causa di non

punibilità, mentre nel procedimento di pace come causa di non procedibilità

dell'azione penale. La scelta generale è andata nel verso della non punibilià

perciò della causa di non punibilità, ipotesi dogmaticamente più convincente, le

condizioni di procedibilità sono di regola dei fatti esterni, estranei rispetto ai

connotati del fatto che si assume costituire reato. Mentre la tenuità è un

connotato intrinseco del fatto che si assume costituire reato. Si è superata quella

visione che si aveva all'inizio che aveva indotto un po' a discutere sotto il profilo

dell'obbligatorietà dell'azione penale nel ritenere che se si sceglieva il modello

della causa di non punibilità questo non fosse suscettibile di essere, di portare

all'archiviazione del procedimento. In realtà questo ostacolo si è superato

perchè non è un vaglio molto diverso teoricamente anche nel concetto di

infondatezza della notizia di reato di cui abbiamo parlato cioè dovendosi

proiettare sul dibattimento per chiederci se sulla base di quegli elementi io

possa o meno sostenere fondatamente l'accusa in dibattimento; tutto sommato

anche quando proiettandomi sul dibattimento io ritenga che quel dibattimento

sarebbe destinato a chiudersi con un'ipotesi di proscioglimento per tenuità non

si vede perché non lo possa configurare come ragione di archiviazione. E quindi

questa è stata la scelta che ha indotto il legislatore del 2014-2015 da un lato a

configurare sul piano generale la tenuità del fatto come causa di non punibilità,

dall'altro però di rendere possibile in presenza di fatti che possano dirsi tenui

anche l'archiviazione. Ovviamente se non c'è archiviazione nulla vieta il

proscioglimento una volta esercitata l'azione penale. La tenuità del fatto potrà

condurre al proscioglimento secondo le regole generali per la non punibilità

dell'imputato. Ma qualora da quelle indagini complete emerga un fatto tenue

nulla vieta, la legge lo prevede espressamente che questo conduca a una

richiesta di archiviazione.

Con qualche piccola precisazione: più in generale dei presupposti della tenuità

del fatto che ricavate dall'art 131 bis, c'è un limite edittale connesso al reato per

cui si procede. Si parla di tenuità dell'offesa sotto il profilo delle modalità della

condotta e dell'esiguità del danno del pericolo e si parla di non abitualità del

comportamento. Poi il 131 bis fa qualche precisazione ulteriore. Un passaggio è

processualmente importante quando il pm chiede l'archiviazione per questo

particolare motivo. Domanda: secondo voi se la notizia di reato è infondata,

ipotizzando un caso che è obiettivamente un caso tenue, il pm o dovrà chiedere

l'archiviazione per tenuità o per infondatezza? Per infondatezza. Perchè il

problema della tenuità ce lo poniamo quando abbiamo una notizia di reato

fondata, cioè quando dalle indagini preliminari sono emersi elementi che

potrebbero condurre a sostenere l'accusa in giudizio. Solo in quel momento se

poi il fatto attraverso l'indagine è emerso tenue cioè se appaiono rispettati gli

indici di cui all'art. 131 bis andrò a chiedere l'archiviazione per tenuità. In

sostanza, seppure ovviamente nel contesto che possiamo avere alla fine delle

indagini preliminari, quando io vado a chiedere l'archiviazione per tenuità in

qualche modo è emerso dalle indagini che quel fatto sussiste, che l'imputato

potrebbe averlo commesso: insomma è emersa la fondatezza della notizia di

reato. Quindi diciamo che lo pseudo accertamento perchè siamo in fase di

indagini ma sottostante a un'ipotesi di richiesta e poi di decisione di

archiviazione per tenuità è un accertamento di fondatezza della notizia di reato.

Io vado a decidere che il fatto è tenue se il fatto sussiste, è ascrivibile all'imputato

e se non ci fosse questa clausola dovrebbe condurre l'esercizio dell'azione

penale e presumibilmente poi anche a una condanna. E quindi già capiamo che

questa ipotesi di archiviazione è meno, in qualche modo, appetibile per la

persona sottoposta alle indagini e questo avrà un'incidenza sul procedimento di

archiviazione. È meno appetibile anche sotto un altro punto di vista. Abbiamo

visto che uno dei presupposti per poter dichiarare la non punibilità, quindi per

poter prosciogliere e archiviare per tenuità del fatto è la non abitualità del

comportamento. Ora l'essere archiviati per tenuità può poi per il futuro tradursi

in un limite alla possibilità di fruire nuovamente di quell'istituto. Quindi al di là

dell’iscrivibilità o no nel casellario (che è dubbia, c'è una norma che

sembrerebbe lasciare intendere che anche il provvedimento di archiviazione per

tenuità si scrive nel casellario ma la giurisprudenza invece sembra orientata in

senso contrario), comunque sia di una pregressa archiviazione per tenuità

quanto meno a livello di uffici del pm si tiene traccia, questo per il futuro

potrebbe tradursi in una preclusione all'ottenere a un nuovo archiviazione e

proscioglimento per tenuità. Quindi dal punto di vista dell’indagato questo tipo

di soluzione è meno appetibile rispetto a un'archiviazione per infondatezza. Io

magari posso avere interesse ad andare avanti perchè poi magari dal

dibattimento voglio dimostrare che mi devono assolvere perchè il fatto non

sussiste non perchè il fatto è tenue. Quindi è un'ipotesi che è meno favorevole

rispetto agli altri casi di archiviazione per l'indagato.

3. Infine andando all'art 415 l'ultimo caso di archiviazione separato si connette al fatto di

essere rimato ignoto l'autore del reato. Se decorsi i tempi dall'iscrizione oggettiva, cioè

entro 6 mesi dall'iscrizione oggettiva della notizia di reato, le indagini preliminari non

hanno portato a individuare un possibile autore del reato e se il pm ritiene che anche

continuando a indagare ci sia allo stato molte speranze di individuare l'autore del reato

non chiederà l'autorizzazione a proseguire le indagini ma chiederà direttamente

l'archiviazione e questo può innestare una 3° variante procedimentale.

Archiviazione tradizionale

Procedimento di archiviazione cosiddetto "tradizionale". È quello che si segue quando il pm chiede

l'archiviazione:

per infondatezza della notizia di reato

▪ per quegli altri casi dell'art 411 tradizionali cioè l'assenza di una condizione di procedibilità,

▪ l'estinzione del reato o il fatto non è previsto dalla legge come reato escludendo la tenuità del fatto.

{Domanda: Nel caso di riabilitazione del casellario presso il tribunale di sorveglianza quindi nonostante si

dovrebbe ritenere che da quel momento il reato appunto non è più inserito nel casellario a fini della

particolare tenuità...?

La tenuità del fatto ha regole sue nel senso che c'è una norma apposta sull'iscrizione nel casellario che parla

genericamente cioè è equivoca perchè si parla di provvedimenti definitivi, in realtà l'archiviazione è assai

dubbia per tutte le ragioni che vedremo che si possa considerare provvedimento definitivo e quindi non

dovrebbe rientrare nei casi di iscrizione però diciamo che se ipotizziamo un proscioglimento tradizionale poi

tenendo presente che è proscioglimento quindi bisogna poi andare a vedere come gioci la riabilitazione in

quel caso ma dopo gli eventuali tempi ecc. Probabilmente però non tutti gli effetti penali cadono nella

riabilitazione. Quindi diciamo che nel caso della tenuità visto che il limite potrebbe essere quello della non

occasionalità, della non abitualità del comportamento. Ora se di lì da un eventuale riabilitazione la persona

in questione avesse avuto altri incidenti io non credo che ci sarebbero, già sul piano generale, probabilmente

penso che si potrebbe tranquillamente parlare di non abitualità in relazione a un eventuale diverso

procedimento in cui si ponga il problema di applicare quella norma. Quello che conta sul piano

dell'archiviazione è semplicemente il fatto che l'essere „archiviati“ per un'altra ragione è più favorevole, vuoi

sotto un profilo chiamiamolo morale e vuoi anche come possibile limite per il futuro a fruire poi nuovamente

di questo istituto.}

Il procedimento tradizionale è quello che si segue quando l'archiviazione è chiesta per l'infondatezza della

notizia di reato o perchè manca una condizione di procedibilità, il reato è estinto o il fatto non previsto dalla

legge come reato. Se ne occupano gli art 408-409-410 (il 410 in parte).

Se il pm alla fine delle indagini, fatte quella serie di valutazioni che abbiamo visto, ritiene di dover chiedere

l’archiviazione formula una richiesta scritta e motivata al giudice per le indagini preliminari e gliela trasmette

unitamente al fascicolo delle indagini.

Ipotizziamo che sia un reato che non vede una persona offesa nel senso classico del termine, la vittima o

comunque non vede alcun interesse della persona offesa in ordine alla procedura di archiviazione. Quindi il

pm chiede l'archiviazione al guidice per le indagini preliminari e gli manda il fascicolo. Il giudice:

Può essere immediatamente, subito e senza riserve, pienamente d'accordo con il pm cioè può

➢ accogliere subito, si dice "pronuncia de plano", la richiesta di archiviazione. In questo caso (1 comma

art. 409) il giudice emette un decreto motivato con cui autorizza l'archiviazione e restituisce gli atti

al pm. Questa è l'ipotesi più semplice, più lineare, è il procedimento de plano senza contraddittorio:

il pm chiede, il giudice è d'accordo ed emette un provvedimento motivato (decreto) con cui archivia.

Le cose cambiano se il giudice, ricevuta la richiesta di archiviazione, allo stato non è convinto di

➢ questa richiesta, ha dei dubbi su questa richiesta. In questo caso vedremo il giudice può decidere in

vario modo perchè qui si innestano i meccanismi di controllo sul rispetto ad opera del pm del

principio di obbligatorietà dell'azione penale. Quindi il tipo di decisione che il giudice poi potrà

andare ad assumere avrà diversi contenuti.

Prima C'è un passaggio intermedio, cioè se il giudice non è d'accordo allo stato con la richiesta di

archiviazione del pm non decide subito quale che sia la decisione che andrà ad assumere ma prima

di decidere deve innestare un momento di contraddittorio. E come lo innesta questo momento di

contraddittorio? Dobbiamo andare a leggere l'art 409 comma 2: se il giudice allo stato non riconsoce

la richiesta, quindi se non è immediatamente convinto di accedere a ciò, il pm gli chiede deve (la

legge 103 ha aggiunto un bel termine ordinatorio) deve entro 3 mesi dalla richiesta fissare un'udienza

in camera di consiglio. Udienza in camera di consiglio vuol dire senza la presenza del pubblico e vuol

dire secondo un modello generale che voi trovate nell'art. 127 un'udienza di cui le parti interessate

devono essere avvisate, a cui hanno diritto di partecipare se vogliono, non è obbligatorio (come

invece succede in altri contesti di udienza). Quindi se il giudice non è convinto della richiesta di

archiviazione prima di assumere qualunque decisione deve fissare un'udienza in camera di consiglio

di cui fa dare avviso a chi è interessato degli esiti di quella decisione cioè il pm (che aveva chiesto

l'archiviazione), l’indagato, il suo difensore e la persona offesa. Si celebra l'udienza camerale a cui gli

interessati si recano se vogliono ed evidentemente espongono i loro argomenti pro e contro

l'archiviazione e alla fine di questa udienza il giudice decide con un provvedimento che ha, a quel

punto, sempre forma di ordinanza non più decreto (com'era stato nel caso precedente in cui il

giudice aveva deciso de plano senza contradditorio). Qui abbiamo celebrato un'udienza camerale,

c'è stato un contradditorio e quini il provvedimento assume di ordinanza. La forma è quella

dell'ordinanza; Questo provvedimento, questa ordinanza emessa all'esito dell'udienza camerale può

condurre a 3 tipolgie decisorie diverse.

1. Il caso più semplice: può darsi che all'inizio il giudice aveva dei dubbi, poi ha

sentito tutti gli interessati e scioglie quei dubbi dando ragione al pm. Dice sì, il

pm effettivamente aveva ragione e quindi dispone l'archiviazione questa volta

non più con decreto motivato ma con ordinanza perché c'è stata l'udienza. E

questa è la soluzione più semplice.

2. Seconda possibilità: qui dobbiamo leggere il comma 4 art 409: puo darsi che il

giudice visti tutti gli atti del fascicolo delle indagini preliminari, sentiti gli

argomenti degli interessati nell'udienza preliminare si convinca che si sia

indagato un po' poco cioè che quelle indagini non sono complete, che quindi

quella scelta del pm tra archiviazione e azione penale non ha, come dire, un

compendio investigativo sufficiente per essere effettuata in modo oculato. A

questo punto il giudice con ordinanza sempre, a norma del 4 comma dell'art 409,

se ritiene nececessario ulteriori indagini le indica al pm con ordinanza fissando il

termine indispensabile per il loro compimento. Quindi in questo caso il giudice

riscontra un'incompletezza investigativa e ordina al pm (si parla di cosiddette

indagine coatte) dice al pm che ha indagato troppo poco e io (giudice) ti segnalo

che bisogna fare questi vari approfondimenti e ti do un termine per farli. Qui il

tipo di controllo che il giudice fa in questo momento è dire non tanto quella scelta

è condivisibile o meno ma non la potevi fare in maniera ragionata perchè non hai

materiale a sufficienza.

A quel punto la palla ritorna al pm il quale si farà le sue indagini ulteriori e poi

deciderà se a quel punto chiedere di nuovo l'archiviazione e allora ricominciamo

da capo con tutte le varie possibilità oppure magari quelle indagini lo hanno

condotto a scelte diverse e magari eserciterà l'azione penale e chiederà quindi il

rinvio al giudizio.

3. 3° possibile soluzione: questa è quella in cui in maniera ancora più pregnante si

esprime il controllo giurisdizionale sull'inazione cioè sulla scelta del pm di non

esercitare l'azione penale. Può darsi che il gip, visto il compendio investigativo

(quindi il fascicolo delle indagini preliminari) e sentiti gli argomenti degli

interessati all'udienza camerale, si renda conto che non serve neanche indagare,

cioè che il pm già sulla base di quello che aveva, lungi dal chiedere l'archiviazione,

avrebbe dovuto esercitare l'azione penale. Il gip si rende conto che nella

situazione non è corretta la scelta del pm di non agire ma il 112 impone l'esercizio

dell'azione penale. Cosa succede in questo caso? Chiaramente non può essere il

giudice a esercitare l'azione penale perchè questo contraddirebbe tutta una serie

di principi costituzionali. E allora si innesta il meccanismo della cosiddetta

"imputazione coatta", cioè con ordinanza (qui dobbiamo guardare il 5° comma

dell'art. 409) il gip dispone che entro 10 giorni il pm formuli l'imputazione.

L'imputazione è la sostanza dell'atto di esercizio dell'azione penale. A quel punto

il pm dovrà, suo malgrado, esercitare l'azione penale e sarà presumibilmente la

richiesta di rinvio al giudizio sempre che non ricorrano presupposti per altro tipo

di azione penale che seguano le vie dei riti speciali e in questo caso ci sarà la

fissazione dell'udienza preliminare.

Ruolo della persona offesa nel procedimento di archiviazione (tradizionale)

Allora la persona offesa di solito non sarà particolarmente contenta che il procedimento si chiuda con

l'archiviazione. E quindi la legge le da uno strumento importante che è quello di poter fare opposizione alla

richiesta di archiviazione con certe forme e termini ma diciamo con questo risultato che nei limiti in cui ci sia

un'opposizione e questa opposizione sia ammissibile (poi vedremo secondo quali criteri) il giudice per le

indagini preliminari comunque non può decidere "de plano". Quindi anche se è convinto subito di accedere

alla richiesta di archiviazione del pm ma c'è un opposizione della persona offesa e questa è ammissibile il

giudice dovrà comunque fissare l'udienza camerale e solo alla fine dell'udienza camerale potrà decidere nel

modo che abbiamo visto cioè restano ovviamente le 3 possibili alternative decisorie.

Termini dell'opposizione per la richiesta di archiviazione (da parte della sola

persona offesa)

La persona offesa per poter fare opposizione deve essere a conoscenza del fatto che il pm ha chiesto

l'archiviazione perchè la legge gli da dei termini per fare opposizione ma questi termini ovviamente

presuppongono che la persona offesa sappia che il pm ha chiesto l'archiviazione. C'è una regola generale la

quale dice "diligentibus iura succurunt", c'è una regola generale che prevede che la persona offesa se vuole

essere tranquilla e quindi essere in condizione nel caso che il pm richieda l'archiviazione di assumere le

iniziative opportune deve farsi lei parte diligente chiedendo al pm o nel momento della denuncia, della

querela o comunque nel corso delle indagini preliminari di essere avvisata nel momento in cui il pm dovesse

decidere di presentare la richiesta di archiviazione. Il termine decorre dal momento in cui la notifica

dell'avviso della richiesta di archiviazione è giunta a colui che l'ha richiesta, la parte offesa. Questo ce lo dice

il comma 2 dell'art 408 il quale prevede che se la persona offesa nella notizia di reato o successivamente

abbia dichiarato di voler essere informata circa l'eventuale archiaviazione a quel punto il pm che decide di

chiedere l'archiviazione deve notificare alla persona offesa l'avviso che ha presentato richiesta di archiviazione.

Dalla notifica di questo avviso decorrono i termini per l'opposizione che sono tutti ordinatori. A quel punto

dalla ricezione dell'avviso che il pm ha presentato la richiesta di archiviazione ha un termine (la persona

offesa) di 20 giorni per fare l'opposizione.

Richiesta di opposizione (

da parte della sola persona offesa)

La richiesta di opposizione, che è prevista dall'art 410, è importante perchè un requisito a pena di

inammissibilità, che deve indicare nell'opposizione la persona offesa, deve chiedere la prosecuzione delle

indagini indicando a pena di inammissibilità:

• l'oggetto dell'investigazione suppletiva

• i relativi elementi di prova, cioè in sostanza per poter fare ammissibilmente l'opposizione la persona

offesa deve prospettare ulteriori approfondimenti investigativi. È una, come dire, non basta che la

persona offesa lamenti sulla base del materiale già disponibile la non correttezza della scelta del pm.

L'opposizione da parte rella persona offesa deve tradursi nell’indicazione di quegli approfondimenti,

di quegli elementi probatori ulteriori che debbano essere acquisiti e che possano condurre invece

verso l'esercizio dell'azione penale.

Quindi la regola è quella per cui la persona offesa per mettersi in condizione di fare opposizione deve essere

lei che chiede al pm di essere avvisata in caso di archiviazione. A quel punto il pm ne fa notificare l'avviso e la

persona offesa ovviamente può andare in segreteria a vedere il fascicolo delle indagini ecc. e in un termine

che è diventato di recente dopo la riforma della legge 103 del 2017 di 20 giorni può fare opposizione alla

richiesta di archiviazione.

C'è poi un regime speciale di cui al comma 3 bis dell’art 408 introdotto da una delle tante riforme.

➢ Certo che se poi leggete il comma 3° bis dell'art 408 per i delitti commessi con violenza alla persona

e per il reato di cui all'art 624 bis del cod. Pen. cioè il furto nel domicilio e forse anche il furto e lo

scippo (auest'ultimo aggiunto nel 2017), l'avviso della richiesta di archiviazione è in ogni caso

notificato a cura del pm alla persona offesa. Quindi è notificato comunque anche se lei non ha chiesto

niente. Allora ancora una volta ci troviamo di fronte a meccanismi che anzichè dire semplicemente

tuteliamo la persona offesa o tuteliamo la persona offesa vulnerabile con una serie di avvisi come

peraltro imporrebbe la direttiva vittima alla quale sul piano generale dice che bisogna informare la

vittima della scelta di non esercitare l'azione penale. Quindi voglio dire avremmo anche l'aggancio

per dire diamo un avviso generalizzato se non vogliamo dire a tutte le persone offese perchè la

persona offesa, persona giuridica può benissimo pensarci da sola ma quanto meno alle vittime o alle

vittime vulnerabili anzichè andare a dire questo, quello, quell'altro reato; Poi le sezioni unite hanno

concluso che la nozione di violenza alla persona di cui al comma 3 bis dell'art 408 va intesa in senso

ampio come anche riferibile anche alla violenza morale e psicologica e quindi rientrano nei reati che

si portano dietro comunque l'avviso. La particolare tipologia di procedimento oltre a portarsi dietro

un obbligo di avvisare la persona offesa di ufficio, anche il temine per fare opposizione è diventato

30 giorni. La giurisprudenza dice che tutti questi termini sono ordinatori, è pacifica la giurisprudenza

nel dire che non è inammissibile l'opposizione se proposta oltre il termine.

Quindi in sostanza nell'ambito del procedimento tradizionale di archiviazione la persona offesa ha questa

facoltà di opposizione che, abbiamo detto, se ammissibile comporta quanto meno la fissazione dell'udienza

camerale nella quale la persona offesa potrà esporre le sue ragioni a sostegno del rigetto della richiesta di

archiviazione fermo restando poi che alla fine di quell'udienza il giudice ha tutte le possibilità decisorie.

Archiviazione per particolare tenuità del fatto

Veniamo invece adesso alla seconda variante di procedimento di archiviazione che si innesta quando il motivo

della richiesta di archiviazione sia la particolare tenuità del fatto. Qui per riassumerla in temi un pochino più

semplici il riferimento normativo è l'art 411 comma 1 bis. Ecco qui dobbiamo tenere presente che quando

l'archiviazione sia richiesta per questo particolare motivo chi potrebbe non essere particolarmente contento

non è solo la persona offesa ma anche l'indagato questa volta per le ragioni che abbiamo detto prima. Nel

momento in cui l'archiviazione sia richiesta per particolare tenuità del fatto il pm d'ufficio è tenuto a far

notificare l'avviso della richiesta di archiviazione sempre alla persona offesa ma anche sempre alla persona

sottoposta a indagini (comma 1° bis art. 411) e l'uno e l'altro (quindi non soltanto la persona offesa in questo

caso) ma sia la persona offesa sia l'indagato possono fare opposizione alla richiesta di archiviazione se questa

richiesta sia motivata dalla particolare tenutià del fatto. Quindi la prima particolarità importante che ci

dobbiamo ricordare è che quando l'archiviazione sia richiesta per questo motivo oltre magari a non fare

piacere alla persona offesa (come nessuna archiviazione), non fa piacere nemmeno all'indagato qui dobbiamo

avvisare entrambi: indagato e persona offesa. L'uno e l'altro possono fare opposizione a questa particolare

richiesta di archiviazione.

Termini alla richiesta di opposizione alla richiesta di archiviazione

Qui il termine per fare opposizione è di soli 10 giorni, termini comunque ordinatori.

Richiesta di opposizione alla richiesta di archiviazione (da parte di indagato e persona offesa)

Opposizione in cui a pena di inammissibilità qui basta indicare le ragioni del dissenso rispetto alla richiesta.

Procedimento di archiviazione per particolare tenuita del fatto

• Se non c'è opposizione o se l’opposizione è inammissibile il giudice può decidere senza nessuna

formalità, quindi anche de plano con decreto motivato.

• Se invece c'è un'opposizione ammissibile il giudice deve fissare l'udienza in camera di consiglio e

sentire persona offesa, indagato e pm e in questo caso deciderà con ordinanza. Nell'uno e nell'altro

caso quando l'archiviazione è richiesta per particolare tenuità del fatto il giudice può accogliere la

richiesta e in questo caso che sia decreto o che sia ordinanza trasmette gli atti al pm. Il giudice,

conclusa l'udienza in camera di consiglio, puo:

Accogliere la richiesta di archiviazione per particolare tenuità del fatto

➢ Non accogliere:

➢ 1. Anche in questo caso il giudice può ordinare al pm di svolgere altre

indagini oppure (indagini coatte)

2. può ordinargli di formulare l'imputazione (imputazione coatta) se

ritiene che oltre a essere fondata la notizia di reato il fatto non sia per

nulla tenue e già sulla base di quegli elementi si debba esercitare

l’azione penale.

3. Ritenere che quel procedimento vada archiviato: ma se il gip ritiene che

quel procedimento vada archiviato ma per ragioni diverse dalla tenuità

direttamente non può fare nulla, cioè deve restituire gli atti al pm e sarà

lui a fare le scelte opportune. In altre parole se la richiesta di

archiviazione è stata formulata per tenuità il giudice non può archiviare

per un'altra ragione. Così come vale il reciproco, ha detto la Cassazione,

cioè se la richiesta di archiviazione è stata formulata per una ragione

diversa rispetto alla tenuità il giudice non può disporla per tenuità. Lì

oltrettutto anche perchè eluderebbe tutti i meccanismi di tutela del

contraddittorio che abbiamo visto. E quindi, diciamo, anche in questo

caso abbiamo questa variante processuale significativa che consiste nel

dare voce in vista dell'archiviazione non solo alla persona offesa ma

anche all'indagato che potrebbe non gradire questo tipo di soluzione.

Prcedimento di archiviazione per l'essere rimasto ignoto l'autore del

reato

Ultimo caso (art 415) relativa variante processuale il caso in cui il motivo della richiesta di archiviazione sia

l'essere rimasto ignoto l'autore del reato. Dal punto di vista del procedimento c'è, anche sulla base di una

vecchia sentenza della corte costituzionale, c'è un richiamo alla disciplina generale, quindi il giudice:

Accogliere l'archiviazione „de plano"

➢ non accogliere subito e fissare l'udienza camerale. Chiaramente qui non abbiamo un indagato, quindi

➢ va adattato: quindi potrebbe essere solo pm e persona offesa che partecipano all'udienza camerale.

Qui le soluzioni in cui può sfociare la richiesta di archiviazione sono in sostanza:

• l'accoglimento della richiesta archiviazione

• l'ordine al pm di svolgere delle ulteriori indagini indagini coatte

• Soluzione specifica di questa eventualità (comma 2 art 415): quella in cui il giudice nel

controllare il compendio amministrativo si accorga che emerge una persona a cui il reato

dovrebbe essere attribuito quindi non è ignoto il possibile autore del reato. Se il giudice

ritiene (2° parte del comma 2) che il reato sia da attribuire a persona già individuata ordina

che il nome di questa persona sia iscritto nel registro delle notizie di reato (iscrizione coatta)

e a quel punto dalla decisione del giudice che dispone l'iscrizione soggettiva nel registro

decorrono gli ordinari temini di durata delle indagini preliminari entro i quali il pm dovrà fare

le sue scelte. indagini preliminari

• Ulteriore variente vi ricordate che quando abbiamo parlato delle modalità di trasmissione

della notizia di reato dalla polizia giudiziaria al pm abbiamo detto che le denunce contro

ignoti vengono trasmesse tutte insieme cumulativamente con elenchi mensili. Questo per

facilitare a norma dell'art 415 anche meccanismi di archiviazione cumulativa nel senso che

arrivata una richiesta cumulativa dal pm il giudice dispone l'archiviazione cumulativa salva la

possibilità di estrarre questo o quel procedimento dove invece ci sia da fare richieste di tipo

diverso.

Chiudo brevemente segnalandovi l'esistenza della legge 103 del 2017 di un nuovo art 410

bis il quale recependo una serie di indicazioni che arrivavano dalla giurisprudenza, dalla

prassi precedente mette ordine nelle violazioni del contraddittorio che possano innestrasi

nell'ambito del procedimento di archiviazione con riguardo in particolare alla persona offesa

e all'indagato individuando tutta una serie di ipotesi di nullità speciali per il caso in cui ad

esempio si è emesso un decreto di archiviazione in un caso in cui la persona offesa aveva

chiesto di essere avvisata senza darle l'avviso oppure si è emessa l'ordinanza di archiviazione

all'esito del procedimento camerale senza osservare le disposizioni sugli avvisi all'indagato e

all'offeso, ecc. Tutta una serie di nullità speciali volte a presidiare quei meccanismi di tutela

del contraddittorio in vista dell'archiviazione; nullità speciali che sono importanti non tanto

per l’indagato il quale potrebbe comunque contare sulle nullità di ordine generale (178

lettera C) se non gli arrivano gli avvisi collegati al procedimento di archiviazione. Ma che

invece ha un peso importante per la persona offesa perchè la persona offesa non essendo

parte non è sempre tutelata dal meccanismo delle nullità di ordine generale e quindi il fatto

di prevedere delle nullità speciali assume un rilievo significativo soprattutto per la persona

offesa. Ora l'aver, come dire, cercato di mettere ordine attraverso apposite previsioni di

nullità in violazione di contraddittorio che possano innestarsi nel procedimento di

archiviazione è prodromico e funzionale al riconoscimento di un rimedio nei confronti degli

interessati (offeso e indagato e relativamente il pm) per il caso in cui nell'ambito del

procedimento di archiviazione si sia incorsi in quelle nullità speciali, quindi in violazione di

contraddittorio. Un rimedio esisteva anche prima ed era il ricorso per cassazione contro

l'ordinanza di archiviazione che poi la giurisprudenza costituzionale aveva esteso con

un'operazione un po' ardita anche al decreto se emesso senza gli avvisi ecc. ma nella

prospettiva che ha coltivato la riforma del 2017 di alleggerire i carichi della corte di

cassazione questo meccanismo di imputazione è stato radicalmente cambiato. Quindi oggi

l'offesso, l'indagato ed eventulamente il pm che siano stati pregiudicati da violazioni di

contraddittorio nell'ambito del procedimento di archiviazione hanno un apposito rimedio

cioè possono proporre un reclamo (a norma dell'art 410 bis) al tribunale in composizione

monocratica; reclamo volto a riscontrare se effettivamente ci sia stata una di quelle nullità

speciali e in quel caso a restituire gli atti al giudice per le indagini preliminari perchè decida

sull'archiviazione nel rispetto del contradditorio. Ora se questo complesso sistema valga la

candela visto che non erano poi tanti i casi di ricorso per cassazione collegati alla procedura

di archiviazione non saprei dirvi. Sicuramente si libera la cassazione ma si va ulteriormente

a intasare gli uffici di merito. Quindi come sempre ci sono costi e benefici.

N.B!! Il provvedimento sull’archiviazione sia esso: decreto, se emesso de plano in quanto il giudice concorda

immediatamente con la richiesta del PM e non vi è un’opposizione ammissibile della persona offesa o

comunque dei soggetti che possono fare opposizione; l’ordinanza emessa all’esito della udienza camerale

non sono provvedimenti che, come invece capita per la sentenza pronunciata in giudizio divenuta

irrevocabile, impediscano radicalmente una riapertura del procedimento per lo stesso fatto nei confronti

della stessa persona . In altre parole dal provvedimento di archiviazione non scaturisce il divieto di ne bis

idem seppure qualche cautela in ordine alla riapertura del procedimento per evitare che questo si traduca in

iniziative esclusivamente persecutorie. Il legislatore la preveda infatti è presente il meccanismo previsto

dall’articolo 414 C.P.P, che subordina la riapertura delle indagini preliminari allorché siano state chiuse con

un provvedimento di archiviazione all’autorizzazione con decreto motivato dal giudice dell’indagini

preliminari: autorizzazione, che va richiesta ovviamente dal PM, il cui presupposto è un presupposto molto

ampio che quindi lascia amplissimi spazi di discrezionalità nel riprendere eventualmente le indagini

preliminari dello stesso fatto nei confronti della stessa persona in quanto è sufficiente che il PM rappresenti

la necessità di procedere a nuove investigazioni. Quanto fa sì che lo strumento della riapertura, in termini

neanche troppo diciamo nascosti, si presti ad essere utilizzato come ulteriore meccanismo in qualche modo

per aggirare i termini massimi di durata delle indagini preliminari nel senso che il Pm, che non riesca a

chiudere in tempo eventualmente, chieda l’archiviazione potrà poi essere autorizzato a riaprire presentando

l’esigenza di ulteriori investigazioni che magari non è stato in grado di fare prima e quindi da questo punto di

vista è un istituto, che qualcuno discute. Sul fronte opposto si sottolinea come anche questo meccanismo sia

troppo come dire imbrigliante per il PM, il quale dovrebbe, visto che comunque non vi è stata un esercizio

della azione penale e non vi è stata una sentenza, dovrebbe poter riaprire senza eccessivi limiti. La

giurisprudenza costituzionale e anche ordinaria ha dato una lettura abbastanza stringente del presupposto

per reindagare cioè della autorizzazione del GIP su richiesta del PM dicendo che se l’azione penale dovesse

essere esercitata per uno stesso fatto nei confronti della stessa persona già nei cui confronti si fosse già

chiuso un precedente indagine attraverso l’archiviazione senza l’autorizzazione giurisdizionale alla riapertura

questa sarebbe una causa di improcedibilità dell’azione penale quindi in altre parole dopo l’archiviazione

nulla vieta al PM di riaprire un procedimento per lo stesso fatto contro la stessa persona e i presupposti della

riapertura non sono particolarmente stringenti ma se il PM non si munisce dell’autorizzazione del GIP quindi

esercita l’azione penale senza essere stato previamente autorizzato dal GIP secondo la lettura della

Giurisprudenza a partire dalla Sentenza interpretativa delle sezioni unite del 1995 quella azione penale

dovrebbe essere dichiarata improcedibile perché il difetto di autorizzazione ad aprire è equiparato a una

condizione di improcedibilità del procedimento in particolare dell’azione penale.

Vedremo che diciamo secondo una sorta di graduazione della stabilità del procedimento conclusivo del

procedimento penale, che ovviamente trova la sua massima stabilità quando si tratta di una sentenza

pronunciata in giudizio e divenuta irrevocabile perché lì diciamo radicale, il provvedimento di archiviazione

presenta una stabilità molto limitata: non è troppo complesso riaprire le indagini.

Vedremo che in una situazione intermedia si collocherà invece l’eventuale sentenza di non luogo a procedere

alla conclusione dell’udienza preliminare anche quella non impeditiva radicalmente di una riapertura del

processo già chiusa in udienza preliminare ma diciamo per poter ritornare a procedere dopo la sentenza di

non luogo i presupposti e anche le forme saranno più rigide.

Graduazione della stabilità dei vari provvedimenti conclusivi del procedimento:

• scarsa per il provvedimento di archiviazione

• più intensa per la sentenza di non luogo a procedere

• radicalmente collegata al divieto di ne bis idem X la sentenza pronunciata in giudizio divenuta

irrevocabile. Esercizio azione penale

L’esercizio della azione penale segna il passaggio dal mero procedimento al processo e segna in particolare

nel rito ordinario il passaggio alla fase dell’udienza preliminare.

Articolo 405 C.P.P: Il pubblico ministero, quando non deve richiedere l’archiviazione, esercita l’azione penale,

formulando l’imputazione (nei casi previsti nei titoli II, III, IV e V del libro VI ovvero con richiesta di rinvio a

giudizio) deve esercitare l’azione penale perché è imposto dall’art 112 costituzione, formulando

l’imputazione che è in altri termini la cristallizzazione della accusa nei confronti di colui che per l’effetto

dell’esercizio dell’azione penale diventa imputato quindi cambia la qualifica da indagato ad imputato.

L’imputazione deve essere, sotto il profilo formale, contenuta nell’atto di esercizio dell’azione penale che

sappiamo già che:

- nel rito ordinario è la richiesta di rinvio a giudizio ART 416 e seguenti

- riti speciali

- decreto di citazione a giudizio

Richiesta di rinvio a giudizio e imputazione

Adesso parliamo del modo di esercitare l’azione penale nel rito ordinario e qui l’imputazione dovrà essere

inclusa nella richiesta di rinvio a giudizio che determina l’instaurazione dell’udienza preliminare. La cosa che

non può mancare perché è la sostanza dell’esercizio dell’azione penale , al di là dell’atto che formalmente la

raccoglie, è la formulazione dell’imputazione.

Le norme di riferimento della formulazione dell’imputazione sono ART 416,417 e in particolare la lettera E

del 417 che individua i requisiti della richiesta di rinvio a giudizio e delinea i contorni dell'imputazione.

Vi ricordo soltanto che se il PM, a conclusione della fase delle indagini, ha intenzione di esercitare l’azione

penale con la richiesta di rinvio a giudizio quella richiesta dovrà essere preceduta dall’avviso di conclusione

delle indagini preliminari ART 415 BIS e di cui abbiamo già parlato delle conseguenze della relativa omissione

in termini di nullità della successiva richiesta di rinvio a giudizio.

L’imputazione consiste, leggendo ART417 lettera b, nell’enunciazione in forma chiara e precisa del fatto,

delle circostanze aggravanti e di quelle che possono comportare l’applicazione di misure di sicurezza con

indicazione dei relativi articoli di legge. Si contesta l’addebito attraverso le indagini preliminari: eravamo

partiti da una relativamente ed evanescente notizia di reato attraverso le indagini preliminari e il fatto che si

presume essere stato eseguito dall’imputato assume sempre più i contorni chiari e nel momento poi in cui

arrivo alla formulazione dell’imputazione devono essere chiarissimi perché il PM deve contestare il fatto in

modo chiaro e preciso indicando anche la cornice giuridica ossia le fattispecie e gli articoli di legge che

l’imputato ha violato.

P.S Progressione nel definire i contorni di quella che poi adesso diventa l’accusa vera e propria.

 1. Nell’informazione di garanzia indicazioni estremamente scarne: data, luogo del

fatto e articoli violati.

2. Nell’avviso di conclusione delle indagini preliminari si parla ancora in modo sommario

dell’enunciazione del fatto che si addebita ancora provvisoriamente alla persona

sottoposta all’indagine.

3. Nell’imputazione invece deve essere effettuata in modo chiaro e preciso quindi vuol

dire che certamente non ci possiamo limitare ad indicare la fattispecie di reato che

andiamo ad ascrivere all’imputato ma dobbiamo dare dei contorni di spazio, tempo e di

modalità esecutive tali da mettere l’imputato in condizione di difendersi

adeguatamente. Per poter difendersi in modo adeguato, lo dice la costituzione e le

convenzioni internazionali, devo conoscere il tenore dell’accusa, ma non mi basta sapere

che mi accusano di furto ma devo sapere quando, dove, come, perché, quale è la cosa e

perciò la contestazione deve essere chiara e precisa significa che l’addebito deve essere


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Torino - Unito
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Mirimella di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Procedura penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Torino - Unito o del prof Lavarini Barbara.

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