Procedura penale 1

Diritto processuale

Programma e testi

• Novella di riforma del processo penale: legge 103/17 che ha cambiato numerosi istituti
• Programma: sulla guida dello studente, sono da studiare quale che sia il manuale utilizzato.
• Codice di procedura penale aggiornato alla legge 103/17: primario libro di testo!
• Codice sistematico di procedura penale di Giappichelli: non codice commentato, pensato per la didattica, ha un commento che funziona e mette in relazione la norma con l’istituto con altre istituzioni.

Disciplina dei procedimenti speciali e procedimenti differenziati: esclusa la parte analitica dal programma di quest’anno, esclusa la disciplina dei procedimenti cautelari, di cui ci occuperemo nel corso di diritto processuale penale 2.

Giurisdizione penale

Nozione

Se ne parlerà in varie accezioni. In questa prima si intende: l’applicazione ad opera degli organi giurisdizionali o giudici della legge penale sostanziale, cioè di quella legge che individua i comportamenti dell’uomo che costituiscono reato e stabilisce le sanzioni, dette pene, per chi con la sua condotta integri quei comportamenti.

La nostra Costituzione prevede in materia penale, considerata la particolare delicatezza di questa materia, dato che dall’applicazione della legge penale può discendere l’irrogazione a una persona di sanzioni che incidono sulla libertà personale, stabilisce una riserva di legge (art. 25) e una riserva di giurisdizione (che si ricava da una serie di norme costituzionali: art. 13 che individua i termini entro i quali è possibile limitare la libertà personale “solo nei casi e modi stabiliti dalla legge e per atto limitato…”), art. 111 (principi di giusto processo), art. 112 sulla riserva di giurisdizione. Significa che l’applicazione della legge penale è affidata in via esclusiva ai giudici, perché in ordine ai giudici (organi giurisdizionali o persone fisiche che li compongono), la stessa Costituzione si preoccupa di garantire l’indipendenza esterna (dagli altri organi dello Stato) e l’imparzialità.

Il riservare l’applicazione della legge penale a organi giurisdizionali o giudici consegue al fatto che per quegli organi, al più elevato livello delle fonti, e in particolare di Costituzione, quegli organi si vedono riconoscere specifiche garanzie di indipendenza e imparzialità tali per cui sono gli organi che meglio garantiscono che la legge penale venga applicata nel rispetto della legge di uguaglianza di tutti gli individui (art. 3). Riserva di giurisdizione significa che si è scelto di riservare quella funzione ad organi per i quali, forti delle tristi esperienze del passato (in cui la magistratura era tutt’altro che indipendente e imparziale), i nostri costituenti hanno deciso di scrivere in Costituzione lo Statuto per salvaguardarne l’indipendenza dall’esecutivo, funzionale a sua volta a garantire l’imparzialità in modo conforme al principio di uguaglianza.

La giurisdizione penale così approssimativamente definita richiede lo svolgimento, da parte del giudice, di un’operazione chiamata giudizio penale (una specie di ampio giudizio giuridico), che si può ripartire in tre fasi in modo approssimativo:

Prima fase

Il giudice accerta la validità e l’efficacia e poi, attraverso l’interpretazione, il significato della norma penale che si suppone debba essere applicata al caso concreto. Dopo aver controllato che quella norma risponda al rispetto delle fonti sovraordinate, accerta, attraverso l’interpretazione, quali siano gli elementi costitutivi della fattispecie incriminatrice e il tipo di effetto giuridico che la legge penale collega all’integrazione della fattispecie incriminatrice. Si tratta del momento della soluzione della quaestio iuris.

Seconda fase

Il giudice deve poi accertare se taluno ha commesso un fatto che sia sussumibile nella fattispecie di reato precedentemente individuata. Ora siccome il fatto è un fatto del passato (il giudice non ha percezione diretta della commissione del fatto), per verificare se quel qualcuno ha commesso quel fatto sulla fattispecie, il giudice lo farà attraverso le prove (testimonianza, documento, tracce, etc.). Ora siccome, nel nostro sistema, la giurisdizione penale non è esercitabile d’ufficio dal giudice, nella sua autonomia, ma l’esercizio della giurisdizione penale deve essere richiesto attraverso un atto che si chiama azione penale che deve essere commesso da un organo diverso dal giudice, il pubblico ministero, questo secondo passaggio del giudizio penale si tradurrà nell’accertamento ad opera del giudice se un fatto sussumibile nella fattispecie incriminatrice sia stato commesso da chi quella persona sia stata accusata dal pubblico ministero di aver commesso reato. Secondo momento del giudizio penale volto alla soluzione della quaestio facti.

Nota Bene: Quaestio iuris e quaestio facti sono strettamente collegati tra loro: un minimo preliminare apprezzamento, pur approssimativo, del fatto che si immagina possa essere accaduto è indispensabile per individuare la fattispecie incriminatrice in cui quel fatto potrebbe essere sussunto! Man mano che l’accertamento in fatto prosegue può capitare che quel fatto così come viene accertato risulti sussumibile non nella fattispecie in cui avevo ipotizzato all’inizio, ma in un’altra!

La soluzione della quaestio facti può condurre a:

• Accertamento positivo: il giudice può accertare che la persona accusata dal pubblico ministero ha commesso realmente quel reato “Oltre ogni ragionevole dubbio”. A quel giudice spetta dichiarare l’effetto giuridico che la norma penale collega a quella fattispecie. Si apre il terzo passaggio del giudizio penale, in cui al giudice spetta dichiarare quale effetto giuridico spetterà applicare, o meglio determinare tra un minimo e un massimo, la sanzione. La sentenza di condanna è il provvedimento in cui il giudizio pensa si esprime.
• Accertamento negativo: se non si è riusciti a provare oltre ogni ragionevole dubbio che l’imputato ha commesso il fatto, il giudice deve dichiarare che la sanzione non viene applicata. La sentenza di proscioglimento è il provvedimento in cui il giudizio pensa si esprime.

Terza fase

Per arrivare al giudizio penale, si richiede il compimento da parte del giudice e da una serie nutrita di soggetti (soggetti del procedimento penale libro I del Codice di Procedura Penale) di una serie lunga e complessa di attività (atti processuali penali) funzionali a ricercare prima e ad acquisire poi quelle conoscenze necessarie per compiere il giudizio penale.

Si arriva a una prima nozione di processo penale: insieme degli atti che il giudice e quegli altri soggetti compiono al fine di mettere il giudice stesso in condizione di esercitare la giurisdizione attraverso l’applicazione della legge penale. Il processo è lo strumento per l’esercizio della giurisdizione, in quella prima accezione generica di applicazione della legge penale nel caso concreto: Art. 111 comma 1 della Costituzione “La giurisdizione si attua mediante il giusto processo”.

Questa famosa serie di atti che costituisce il procedimento penale, che è molto articolata, ha inizio nel momento in cui uno degli organi a ciò deputati (Pubblico Ministero o Polizia Giudiziaria) acquisisce una notizia di reato (un’informazione che si direbbe essere stato commesso un reato), l’impulso al procedimento penale. Avremo poi un primo segmento, cioè l’indagine preliminare, che serve a stabilire se quella notizia di reato sia fondata e quindi meriti la formulazione di un’accusa a carico di una persona (ad opera del pubblico ministero, che, all’esito di questa fase, deve dichiarare se si possa e si debba cristallizzare e formalizzare un’accusa nei confronti di quella persona attraverso l’esercizio dell’azione penale). Poi si arriva al momento giurisdizionale vero e proprio, che implicherà lo svolgimento della fase del giudizio dibattimentale.

I modelli possibili di processo penale

Tradizionalmente, si individuano due modelli astratti di processo penale, studiati mettendo in luce delle caratteristiche enfatizzate dell’uno e dell’altro modello, del tutto antitetici nelle loro caratteristiche astratte e che si sono succeduti nei tempi e nelle varie realtà statali.

• Modello inquisitorio
• Modello accusatorio
• Modello misto (rappresenta una sorta di combinazione dei caratteri dei due modelli precedenti, ma è misto di nome, non di fatto, perché è molto più vicino al modello inquisitorio)

Il modello inquisitorio

Nasce ad opera del potere ecclesiastico e delle monarchie assolute dell’Europa continentale e trova una compiuta codificazione in Francia nel 1670 nell’Ordonnance Criminelle di Luigi XIV.

• Per quanto abbia perso uno dei tratti più aberranti, come il ricorso alla tortura per la confessione dell’imputato, questo tipo di modello è espressione di uno Stato tendenzialmente autoritario che è molto più sensibile all’esigenza che i reati non restino impuniti che non all’esigenza di tutelare i diritti di chi al processo sia sottoposto. È una semplificazione radicale (tutt’oggi alcuni Stati ampiamente democratici hanno un modello inquisitorio) dire che questo modello si sposa meglio con un regime di tipo autoritario (quello accusatorio si sposerebbe con quello democratico). Ricorda la Santa Inquisizione, nasce da lì! Modello che ignora completamente o quasi la cosiddetta capacità euristica del contraddittorio: il fatto che il metodo migliore per arrivare a quell’accertamento debba scaturire dal contraddittorio tra le parti e non da qualcosa calato dall’alto senza che l’imputato sia messo in grado di parteciparvi!
• Nel processo inquisitorio puro, prima caratteristica saliente: il giudice esercita la giurisdizione d’ufficio (senza che l’esercizio di giurisdizione sia sollecitato da un soggetto pubblico privato diverso da lui, che ci sia un'altra figura ad avere funzione di accusa). Le funzioni di accusa e giudizio sono cumulate in un’unica figura! In conseguenza, è sempre il giudice che troneggia in questo tipo di modello, il quale una volta acquisita la notizia di reato, ricerca, ammette e assume le prove sia a carico che a discarico dell’imputato, in base alle quali prove deciderà! È onnipotente (fa tutto lui).
• Il processo è segreto: tanto riguardo all’imputato e al suo difensore (ammesso che un difensore ci sia, nella versione più esasperata), nel senso che si parte dal presupposto che il fatto che l’imputato o difensore conoscano gli atti del processo possa compromettere l’accertamento della verità, era segreto rigorosamente condotto nelle stanze separate l’iter di accertamento processuale, con esclusione radicale della pubblicità, quanto rispetto terzi (non è garantita nella versione rigida del modello la pubblicazione delle udienze, strumento attraverso il quale il quivis de populo può vedere come la giustizia è amministrata).
• In termini strettamente collegati a questa caratteristica, nel modello inquisitorio esasperato, l’imputato non ha diritto alla difesa tecnica, cioè all’assistenza di una persona tecnicamente preparata (nel nostro sistema un legale, un avvocato) e, seppure vi abbia diritto (nelle forme più evolute del modello inquisitorio), il difensore non è messo in grado di partecipare agli atti di acquisizione probatoria che il giudice compie in favore del suo assistito, ma al massimo il difensore li può conoscere a posteriori (cosa ben diversa dal mettere il difensore tecnico in grado di seguire l’operazione probatoria).
• Il processo inquisitorio è scritto (contrapposto al modello orale del processo accusatorio): il concetto di scrittura nasce con riguardo a un particolare tipo di prova, la prova cosiddetta personale dichiarativa come la testimonianza (persona che rende dichiarazioni a fini probatori). Nel caso in cui il giudice può formulare giudizio penale (può decidere sulla sorte di una persona accusata di un reato…) anche in via esclusiva sulla base semplicemente di verbali che documentano delle dichiarazioni che i testimoni hanno reso anche di fronte a soggetti diversi dal giudice, come, in particolare, di fronte alla polizia (in segreto) che verbalizza le dichiarazioni che poi vengono fatte pervenire al giudice, e che sicuramente non hanno mai visto l’imputato e il suo difensore, con i quali non sono stati messi in grado di confrontarsi.
• L’imputato, poiché nei modelli inquisitori è considerato un presunto colpevole (cosa che contrasta con il nostro principio costituzionale di presunzione di innocenza e non colpevolezza, art.27 comma 2) è di regola trattenuto in stato di carcerazione preventiva per tutto l’iter del procedimento e non fruisce minimamente del diritto al silenzio o a non rendere dichiarazioni che possano danneggiarlo e il diritto a non collaborare dell’acquisizione della prova a proprio carico. L’imputato deve parlare, partendo dal presupposto che sia depositario della verità, e quindi si utilizzano tutti i modi possibili per farlo parlare. Nel processo inquisitorio esasperato, si utilizza lo strumento del carcere, poiché lasciandolo in galera per tutto il corso del processo, si spera che confessi e lì mediti.
• Sotto il profilo della valutazione della prova, ultimo momento nel procedimento probatorio, una volta acquisite tutte le prove. Nel modello inquisitorio era consentito il criterio della prova legale (c’è ancora qualche prova legale nel processo civile), anche nell’ambito penale oltre che civile. Ampliamente diffuso il metodo di valutazione probatoria sui criteri di prova legale.

Modello accusatorio

Nasce dalla cultura occidentale, introdotto dalla rivoluzione francese. Più consono a uno Stato democratico sensibile all’esigenza di tutelare i diritti dell’individuo anche a scapito di una più efficiente. Non è che non intenda perseguire l’accertamento della verità, ma ciò che cambia è il metodo attraverso il quale si vuole accertare la verità.

Il modello accusatorio esalta il ruolo delle parti e in particolare della difesa e vede nel contraddittorio fra le parti davanti a un giudice imparziale lo strumento più idoneo per arrivare all’obiettivo del processo, accertamento della verità.

• Il giudice, che deve essere terzo e imparziale, non esercita la giurisdizione di ufficio. Le funzioni di accusa, demandate a soggetto diverso dal giudice (organo pubblico del pubblico ministero) attraverso l’esercizio dell’azione penale, e di giudizio devono essere rigorosamente separate perché l’eventuale cumulo potrebbe compromettere le terzietà e imparzialità del giudice. Rigorosa separazione fra funzioni di accusa e giudizio.
• Strettamente consequenziale alla prima caratteristica, spetta non al giudice, ma alle parti, accusa e difesa, su un piano di equilibrio, ricercare l’immagine e poi allegare, richiedere l’ammissione delle prove e anche assumerle nel contraddittorio davanti a un giudice. Il contenuto del procedimento probatorio, che vanno dalla ricerca delle fonti e degli elementi di prova, la richiesta dell’ammissione delle prove, l’allegazione e acquisizione delle prove, tutti i segmenti del procedimento sono operazioni tendenzialmente riservate al contraddittorio tra le parti. Le parti stesse ricercheranno i loro elementi di prova e le porteranno davanti al giudice, che sarà spettatore e non sarà lui in prima persona a condurre il procedimento probatorio.
• Il processo è pubblico nella fase centrale del giudizio del dibattimento, l’udienza è pubblica e tutti possono vedere come la giustizia è amministrata.
• L’imputato ha diritto ad essere assistito in ogni stato e grado del procedimento da un difensore tecnico, da una persona preparata ad affrontare le questioni che si dibattono nel processo penale, tecnica, distaccata e serena rispetto alla posizione della parte, cosa che aiuta a fare le scelte difensive più opportune. Il difensore deve essere in grado di partecipare agli atti di procedimento probatorio nei confronti del suo assistito. Specularmente il giudice non potrà decidere sulla base delle prove alla cui formazione la difesa tecnica non è stata messa in grado di partecipare. La difesa tecnica deve poter partecipare alla formazione e specularmente ciò che non esce da un modello formativo che veda la partecipazione difensiva non può fondare la decisione giurisdizionale (almeno in linea generale).
• Strettamente collegato a questo profilo è il carattere dell’oralità e del contraddittorio tipica del sistema accusatorio. Tornano in gioco le dichiarazioni personali dichiarative: operazioni probatorie attraverso cui acquisisco dichiarazioni di soggetti vari davanti al giudice (al contrario, nel sistema inquisitorio il giudice sulla base di un mero verbale, senza aver mai visto accusa e difesa, poteva decidere!). Davanti al giudice che sarà incaricato della decisione (principio più strettamente definito di immediatezza) le persone fonti di prova che possono riferire circostanze utili ai fini della decisione dovranno parlare e essere ascoltate dal giudice terzo e imparziale nel contraddittorio fra le parti e quindi saranno le parti stesse, accusa e difesa, attraverso un momento di “cointerrogazione”, metodo di formulazione delle domande che si chiama esame incrociato: metodo di esame attraverso le domande delle parti contrapposte. Sono le parti a sollecitare le dichiarazioni del testimone. Oralità: il dichiarante parla davanti a quel giudice che dovrà decidere; contraddittorio nella formazione della prova: sono le stesse parti a partecipare attivamente alla formazione della prova attraverso lo strumento dell’esame incrociato.