Procedura penale

Appunti: Diritto processuale penale

Prof. Giulio ILLUMINATI

Libro di testo: G. CONSO – V. GREVI, Compendio di procedura penale

1° lezione: 28 settembre 2011

Prendere un codice aggiornato, consigliato con sentenze corte costituzionale (non solo quelle che

accolgono ma anche quelle che respingono), curatore che mette note di richiamo, i richiami interni fra

parentesi.

A cosa serve il processo penale? Si dice che sia servente al diritto penale sostanziale. In realtà è

il contrario.

Secondo alcuni il diritto penale è un progetto di future sentenze.

Perché il processo penale? Perché è uno strumento la cui funzione principale è garantire i diritti

fondamentali del cittadino. Si parte dai diritti fondamentali e da quelli si assume che non si può

punire una persona se non gli si garantiscono i diritti fondamentali.

Ma perché azionare questo meccanismo lungo, costoso e difficile da gestire? La sanzione viene

applicata da un organo indipendente, non è l'esecutivo che decide chi punire ma il giudice che si

caratterizza per la sua posizione istituzionale di indipendenza.

"i giudici sono soggetti soltanto alla legge" = nessuno può dargli ordini o direttive. E questo non

serve solo per la separazione dei poteri ma anche all'interno dell'ordine giudiziario dove i giudici

si differenziano solo per funzioni e non sono ordinati gerarchicamente. Un giudice non può dare

ordini a un altro giudice.

Il cittadino è garantito dall'indipendenza della magistratura. Il giudice non è eterodiretto.

Berlusconi "sfidando il senso del ridicolo" dice che ci troviamo in uno stato di polizia che si

caratterizza proprio perché non c'è lo scudo della giurisdizione. Nell'interpretazione più benevola

lo stato di polizia è l'assolutismo illuminato, in quella peggiore è il totalitarismo dove l'esecutivo

accentra il potere caratterizzato da: criminalizzazione dell'opposizione politica, la sorveglianza

elettronica da parte non della magistratura ma del governo, l'arresto senza garanzie, nessuna

libertà di pensiero e espressione.

Proprio nel processo penale si scontrano due spinte contrapposte: l'inviolabilità della libertà

personale (art 13 costruzione) e la punibilità dei reati con lo stato che ha il monopolio della

coercizione. Bisogna trovare un punto di equilibrio, vi è una faticosa ricerca di equilibrio in

esigenze contrapposte.

Il processo garantisce i diritti individuali. "Il diritto processuale penale non è altro che il diritto

costituzionale applicato".

Si parte dalla costituzione. Il codice vigente nasce nel 1988 sulla base di una legge di delega del

parlamento al governo ma indica i principi e criteri direttivi. È entrato in vigore dopo un anno di

vacatio.

La legge delega, che era molto complessa e complicata, metteva nel preambolo un'affermazione

di principio che il nuovo codice ha lo scopo di attuare i principi della costituzione. Quello

precedente era del 1930. Il codice doveva anche attenersi alle convenzioni internazionali sui

diritti dell'uomo (vedi preambolo).

Principali norme costituzionali (ce ne sono molte di più di quelle esaminate): una delle norme

base è l'art 13 della costituzione.

Inviolabile: non va preso alla lettera. È quello messo alla base dell'ordinamento. Il diritto

inviolabile ha la priorità sulle circostanze che possono metterlo in discussione. Può essere

limitato solo in casi espressamente stabiliti dalla legge e ha una sorta di forza espansiva del

diritto perché nel momento in cui viene meno la causa che lo limita riacquista la sua portata

originaria.

Habeas corpus, non esclusivo dei paesi anglosassoni.

Favor libertatis, principio per cui comunque le norme vanno interpretate nel senso che tutela la

libertà e non viceversa.

La costituzione non definisce libertà personale. Il quesito può essere risolto solo con metodo

casistico andando a vedere volta per volta e caso per caso cosa ha detto la giurisprudenza

costituzionale. Per esempio i prelievi di materiale biologico coattivi è o non è restrizione della

libertà personale? Fino al '98 la corte costituzionale diceva che poteva essere imposto dal

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giudice. Dopo disse che gli interventi invasivi sulla persona, che superano la barriera fisica della

persona, sono interventi comunque restrittivi della libertà personale, ci vuole una prescrizione

specifica della legge. Il legislatore c'ha dormito sopra una quindicina d'anni e nel 2009 ha creato

una normativa specifica adottata solo perché l'Italia era vincolata da una normativa comunitaria.

La corte costituzionale ha sentenziato che non è restrizione della libertà personale la presa

coattiva delle impronte digitali.

Forse più che riguardo ai mezzi con i quali si esercita la restrizione bisognerebbe anche

guardate il contesto. C dev'essere un' "assoggettamento al potere altrui che comporti una

degradazione morale".

"non vi aspetta certezze, io non sono un seminatore di certezze ma un distributore di dubbi"

prof.

Quali sono le garanzie della libertà personale? Atto motivato dell'autorità giudiziaria che secondo

alcuni comprende sia il giudice che il pubblico ministero che sono entrambi magistrati. In

concreto oggi il pubblico ministero non può più disporre provvedimenti restrittivi della

responsabilità personale. Il codice non gli attribuisce più tale competenza. Reclusione e arresto

devono comunque essere il risultato di un processo giudiziario e giurisdizionale.

Non esiste la possibilità nel nostro sistema di applicare la sanzione. Non c'è un'attuazione

stragiudiziale cosa che succede nel civile. Col penale bisogna passare sempre necessariamente

dal processo, anche l'imputato che patteggia il quale non si sottopone volontariamente alla pena

ma è ordinato con sentenza dal giudice, il patteggiamento è solo una forma semplificata di

procedimento nel quale vi è sempre l'intervento del giudice con sentenza.

Lo stesso meccanismo di garanzia si applica anche alle sanzioni pecuniarie purché penali.

Sarebbe perfettamente compatibile con l'art 13 una norma che escludesse il procedimento

giudiziario per l'applicazione di sanzioni pecuniarie, perché esso si applica solo per l'applicazione

delle sanzioni penali in senso proprio.

L'articolo 13 prevede la riserva di giurisdizione e prima ancora la riserva di legge e il ricorso per

Cassazione per violazione di legge (art 111 Cost penultimo comma). Non si potrebbe abolire il

ricorso per Cassazione per qualunque sentenza. Grande garanzia.

La legge deve indicare in maniera dettagliata le limitazioni della libertà personale.

Habeas corpus: terzo comma. Forse c'è una sgrammaticatura perché opera la polizia giudiziaria

e non l'autorità di pubblica sicurezza, la prima collabora ed è funzionale ai processi, la seconda

ha la funzione di assicurare la pace sociale e prevenire la commissione di reati... ossia la polizia.

Ricordate che questi sono i nostri diritti fondamentali: doppio termine istituzionale a protezione

della libertà personale, entro 48 ore la restrizione va comunicata al giudice che ha 48 ore per

convalidare l'operato della polizia ma se non succede niente dopo questi termini la persona deve

immediatamente essere rimesso in libertà altrimenti si configura il reato di arresto abusivo o

sequestro di persona.

Writis: habeas corpus.

I casi di necessita e urgenza sono la flagranza e il pubblico ministero può ordinare il fermo di

persone indiziate di reato quando il reato è di una certa gravita e c'è il pericolo di fuga.

Le stesse garanzie della libertà personale sono previste per il domicilio. Per la corrispondenza la

riserva forse è più rigorosa e non c'è la possibilità della polizia di adottare casi temporanei.

Art 27.2 Costruzione: presunzione di innocenza o presunzione di non colpevolezza.

Questa formula fu adottata dai costituenti in seguito a una polemica sul fatto che fosse

l'imputato o no da presumere innocente.

Manzini, come si può presumere che sia innocente? È una conseguenza paradossale e

contraddittoria.

Ma quando si parla di presunzione di innocenza non si parla di presunzione semplice ossia di un

fatto che si desume da un altro fatto, ma è una presunzione di carattere politico, l'imputato è

presunto innocente proprio perché tutto quello che si ha in mano è contro di lui. È indispensabile

che sia applicata la pena sulla base di elementi che diano se non la certezza una ragionevole

convinzione che il reato sia addebitabile all'imputato. Da questo deduciamo una serie di

conseguenze molto importanti, la prima è che la colpevolezza dev'essere provata dall'accusa, il

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quale non è tenuto a portare prove per difendersi. L'onere della prova è a carico del PM tanto è

vero che in assenza di prove o nell'incertezza delle stesse il giudice non punisce l'imputato.

Seconda conseguenza è che non possono derivare all'imputato effetti negativi per il solo fatto di

essere imputato. Qui si apre una questione molto interessante che è uno dei punti cruciali del

nostro processo. 2° lezione: 29 settembre 2011

L'ultimo comma dell'articolo 13 menziona espressamente la carcerazione preventiva, quella che

oggi è la custodia cautelare.

La persona sottoposta a custodia cautelare è sottoposta al medesimo trattamento di chi è in

stato di arresto.

La legge stabilisce i limiti massimi il che vuol dire che vi deve essere almeno una prevedibilità.

L'articolo 27 non presume l'innocenza ma dice che l'imputato è considerato non colpevole e

questo secondo alcuni apre delle alternative, secondo il prof non cambia molto. L'imputato non è

né presunto innocente né presunto colpevole. La presunzione di innocenza è una presunzione di

neutralità. Come se dicesse che l'imputato non è presunto ne colpevole ne innocente, è presunto

imputato, ma allora a che serve scriverlo?

L'articolo 13 sembrerebbe avere una riserva di legge semplice.

Questo è il problema del "vuoto di fini" dell'articolo 13 perché non è prescritto come debba

orientarsi il legislatore nel limitare la libertà personale. Ma è inconcepibile che, secondo Leopoldo

Elia, il legislatore fosse stato così trascurato a prevedere una riserva di legge. In realtà l'articolo

13 è una norma di carattere processuale che indica soltanto come ci si deve comportare per

limitare la libertà personale.

Articolo 25.2 Costruzione prevede il sistema delle pene e il compito di assicurare la repressione

dei reati.

L'articolo 32 prevede dei possibili provvedimenti coercitivi che non sono indicati dall'articolo13

ma da un'altra disposizione costituzionale.

Quindi in realtà non c'è un vuoto di fini ma è una norma servente ad altre. La libertà personale

può essere ristretta solo per le finalità indicate dalla costituzione come l'applicazione della pena

e il processo. Qui si inserisce il discorso della presunzione di non colpevolezza che costituisce un

limite alla possibile esplicazione di queste limitazioni.

La restrizione della libertà non deve partire dal presupposto di una equiparazione tra

l'imputazione e la punizione. Non si può punire anticipatamente una persona solo sulla base

della gravita del reato, non basta che la persona sia imputa di un grave reato, ci vuole qualcosa

di più non una comparazione dell'imputato al colpevole.

In questo contesto, di fatto, l'imputato viene sottoposto a restrizione di libertà ma a titolo

cautelare.

I giuridici dell'800 lo chiamavano principio di stretta necessità, bisogna in certi casi restringere la

libertà personale ma applicando un trattamento che dovrebbe seguire soltanto alla sentenza di

condanna.

"gli uomini torturano per sapere se devono torturare" (Sant'Agostino) ossia si applica la pena per

sapere se poi la si può applicare.

Il fatto che sia stata lanciata un'accusa non vuol dire niente, è necessaria una valutazione di

probabile o meglio una prognosi di probabile condanna. Quindi la legge prevede che per

l'applicazione delle misure cautelari esistano gravi indizi di colpevolezza.

Ma l'applicazione della misura cautelare è sufficiente per distinguere l'imputato dall'arrestato.

La pena edittale è quella astrattamente prevista dalla legge. Comunque la custodia cautelare

non è consentita quando a seguito del processo non sarà applicata una misura detentiva.

Oltre alla probabile colpevolezza dell'imputato, che è una soglia indispensabile, ci vuole anche

una esigenza cautelare che è ciò che qualifica la restrizione in corso del processo che possono

essere la corretta esecuzione del processo (per assicurare la prova e lo svolgimento del

processo), il pericolo di reiterazione del reato, il pericolo di fuga.

Secondo alcuni il pericolo di fuga è al limite perché se presumiamo che fugga presumiamo che

sia colpevole, il ché non è sempre detto. La misura cautelare è detta presofferto e può essere

scontata dalla pena e questo è il segno del fallimento della giustizia. La legge deve prevedere

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dei limiti prescindere della durata del processo, la custodia cautelare deve essere indipendente

dalla durata del processo.

C'è un'altra esigenza che va sotto il nome di pericolo di inquinamento delle prove o secondo il

codice pericolo per l'acquisizione o la genuinità delle prove.

La corte costituzione nel 1970 si pronunciò sulle finalità della limitazione cautelare dicendo che

per essere compatibile con la presunzione di non colpevolezza deve essere compatibile con

esigenze cautelari.

Pericolo di reiterazione del reato, ma quale? Reiterazione del reato che non è stato ancora

accertato? La Corte Costituzionale è tornata sul punto dicendo di alludere a quelle esigenze che

nascono dai fatti che hanno rilevanza per il processo.

C'era già una norma che diceva che tra i presupposti della restrizione della libertà il giudice

doveva valutate se l'imputato potesse commettere reati di particolare gravita.

Anche la pericolosità deve essere accertata in processo.

La custodia in carcere si trasforma in una misura di prevenzione della commissione dei reati.

Secondo il prof questa norma non è compatibile con l'articolo 27 della costituzione.

La costituzione è rispettata se c'è oltre al livello minimo di colpevolezza, il pericolo di

inquinamento delle prove, di fuga e di commissione dei reati. Il problema è che esistono dei

margini di frizione con la costituzione.

C'è una contraddizione in principi che deriva dal fatto che dobbiamo applicare una restrizione

prima della sentenza. Se succedesse come nei paesi anglosassoni, dove i processi durano poco,

sarebbe accettabile.

Altre norme costituzionali rilevanti sono l'art 24.2 Costruzione che proclama l'inviolabilità del

diritto di difesa che deve essere collegato all'onere della prova a carico del pubblico ministero.

Parla di difesa in senso generico. È un diritto inviolabile ma non vuol dire che non vi possano

essere limitazioni e diversamente dall'art 13 queste limitazioni non sono nominate nello stesso

articolo.

"in ogni stato e grado del processo" è un endiade che sta per ogni momento, sempre, dall'inizio

alla fine.

La difesa normalmente ha due articolazioni: tecnica, ossia l'imputato deve avere un difensore,

l'imputato non si può difendere da solo; poi c'è quella personale ossia l'imputato ha diritto di

partecipare, interloquire nel processo, sapere perché è sottoposto al processo e conoscere chi

l'accusa, l'imputato ha diritto all'ultima parole, può sempre chiedere la parola.

Non è consentita l'autodifesa esclusiva dell'imputato.

L'inviolabilità per la Corte Costituzionale non vuol dire che il diritto non possa mai essere

circoscritto ma che deve essere disciplinato in maniera tale che non diventi troppo difficile o

impossibile il suo esercizio. Non è una lacuna della costituzione, usa deliberatamente un

concetto elastico. Fino al 1970 l'avvocato non poteva partecipare all'interrogatorio.

Ci sono atti di natura amministrativa che possono avere riflessi nel procedimento.

Il cpp dice che quando ci sono indizi di reato o accertamenti tecnici, queste attività devono

svolgerai secondo le norme del cpp nonostante siano atti amministrativi o di altro tipo.

Non esiste norma giuridica che non necessiti di interpretazione.

Il reciproco dell'art 24 costruzione è l'art 112 che si lega all'art 25.2, l’azione panale è

obbligatoria ma non esclusiva del pubblico ministero. In tutti i casi il pubblico ministero deve

agire ma non si esclude un'azione penale esercita da altri soggetti, un caso limite di azione

panele privata è il ricorso al giudice penale ma attualmente è il pubblico ministero ad averne

l'esclusività.

Il pubblico ministero non può compiere scelte di politica criminale ossia non può scegliere quali

reati perseguire e quali no. Ciò può avvenire solo se il pubblico ministero è elettivo (come in

America) perché ha una responsabilità politica. In questi sistemi la discrezionalità del PM non

implica solo quali processi fare ma anche la possibilità di ritirare l'accusa, nei sistemi con

l'obbligatorietà ogni esercizio dell'azione penale deve terminare con la sentenza. Altra possibilità

è la responsabilità politica nei confronti di un organo che non è