Procedura Civile, Procedimenti speciali

Codice di procedura civile, libro IV, titolo I "dei procedimenti sommari":

-capo I procedimento di ingiunzione

-capo II procedimento per convalida di sfratto

-capo III procedimento cautelare

-capo III-bis procedimento sommario di cognizione

-capo IV procedimenti possessori

Bisogna prendere questa sistematica con prudenza perché il legislatore ha messo insieme una serie

di fenomeni che sono caratterizzati dalla sommarietà, ma detto ciò, si tratta di

procedimenti profondamente diversi gli uni dagli altri. Il legislatore ha tenuto presente la sommarietà

della cognizione per costruire questa categoria di procedimenti. Cosa significa sommarietà della

cognizione? Il significato è essenzialmente opposto a pienezza della cognizione. Il processo di

cognizione ordinario è un processo a cognizione piena. Nel libro IV si mettono insieme dei

procedimenti che invece partono da una cognizione sommaria. La cognizione sommaria non ha

caratteristiche identiche in tutti i casi. Nel procedimento di ingiunzione ci sarà una cognizione

sommaria perché si sente solo una delle parti. Nel procedimento per convalida di sfratto ci sarà una

cognizione sommaria perché non si esamineranno le eccezioni del convenuto, ma si esamineranno

in un momento successivo. Nel procedimento cautelare invece abbiamo visto che la

sommarietà non ha queste caratteristiche, ma è caratterizzata dal fatto che il giudice prende in

considerazione il fumus. Il procedimento sommario di cognizione non c'entra niente con questi

fenomeni. La realtà è che questo procedimento sommario di cognizione è stato aggiunto perché

non era presente nel disegno originario del codice. Il procedimento sommario di cognizione

presuppone una cognizione piena, la sommarietà qui riguarda la prova, bisogna limitarsi a

conoscere delle cause nelle quali la prova è evidente.

PROCEDIMENTO DI INGIUNZIONE

Il procedimento di ingiunzione è molto importante nella pratica e a differenza del processo

cautelare che è esclusivo per avere un certo tipo di cautela, è un

procedimento semplificato e alternativo. È alternativo rispetto al processo di cognizione ordinario.

Nulla vieta che per un diritto per il quale si potrebbe ricorrere al procedimento di ingiunzione, la parte

preferisca ricorrere al procedimento ordinario. Non è obbligatorio come il processo cautelare. E’

una possibilità offerta alla parte. La ragione di questa alternativa sta nella possibilità di risolvere in

maniera semplificata delle controversie in cui ci sia la prova scritta del diritto fatto valere. La prova

scritta è una prova particolarmente importante perché mentre i testimoni devono essere sentiti, si

ricordano male, hanno visto male, non accade questo per la prova documentale. La prova scritta

è chiara, non fa perdere tempo. La prova è rappresentata da un pezzo di carta ed è

sufficiente leggere un pezzo di carta per vedere se ha ragione tizio o caio. È una prova di immediata

1

percepibilità da parte del giudice. Il legislatore è partito dall’idea che quando c'è una prova di

questo tipo e siamo in presenza di diritti di una certa natura, la parte scelga di ricorrere ad un

procedimento semplificato per avere il riconoscimento del diritto in modo da non dover ricorrere

alle forme ordinarie che sono caratterizzate da lentezza. Questo è il primo aspetto. Il secondo

aspetto tipico di questa procedura è che si fonda sulla collaborazione dell'altra parte. E’ possibile

che la cognizione del giudice sulla base della prova scritta sia fallace. Esempio: C’è un contratto

con il quale mi impegno a pagare una certa somma al mio creditore Tizio. Tizio agisce in forza di

questo contratto. Il giudice verifica il fatto che io sia creditore in base al contratto, ma in realtà io ho

già pagato e potrei anche provarlo con la quietanza che mi è già stata rilasciata. La prova non solo

deve essere qualificata (prova scritta), per il procedimento ingiuntivo, ma il secondo aspetto tipico

di questa procedura è che si fonda sulla collaborazione dell'altra parte. Ma cosa vuol dire che si

fonda sulla collaborazione dell’altra parte? Si lascia decidere all'altra parte se la statuizione del

giudice sembra corretta oppure se ritiene che sia sbagliata. Se la controparte ritiene che la

statuizione sia corretta, non dirà niente. Prenderà atto che c’è un ordine di pagare rivolto a lei e poi

deciderà se vuol pagare o no. Difficilmente instaurerà una causa per accertare che non deve

pagare se sa benissimo di dover pagare. Nel caso opposto, se la controparte ritiene di non dover

pagare affatto sarà lei ad attivarsi per mettere in discussione la prima statuizione del giudice. I

parametri per far funzionare questo procedimento sono quindi due: • Una prova particolarmente

attendibile – prova scritta; • Il comportamento della controparte. Nel procedimento per

ingiunzione sarà la stessa controparte che deciderà se vuole essere sentita o se ritiene che non ci sia

niente da dire sull’ordine del giudice, quindi decide di accettarlo. Solo se la parte ha qualcosa da

dire la si sente. Il procedimento di ingiunzione si fonda su questi due parametri ed è un procedimento

importante da un punto di vista pratico e sgrava il giudice ordinario da una mole notevole di lavoro,

contenzioso. Cosa accade nel procedimento di ingiunzione? Il giudice “se la cava” guardando le

carte e se gli sembra che le carte siano in grado la sorreggere la pretesa del ricorrente ordina alla

controparte di pagare o di tenere altri comportamenti. Se volessimo ottenere questo risultato tramite

il processo di cognizione potrebbero volerci lo svolgimento di un’attività notevole. Per un

procedimento di ingiunzione normalmente in qualche giorno si riesce a ottenere un ordine del

giudice rivolto alla controparte di adempiere. Questo è un procedimento fondamentale per la

sopravvivenza del nostro ordinamento. Riduce il lavoro e il contenzioso arretrato (cause civili: 3 milioni

). In primo grado si cerca di esaurire le cause nuove che entrano ogni anno, resta un accumulo di 3

milioni di cause. Il procedimento di ingiunzione fa ottenere nella buona parte dei casi un risultato

analogo a quello che la parte avrebbe potuto ottenere con il procedimento ordinario. Questo

procedimento è stato utilizzato per la prima volta in Italia è stato copiato da tutti gli altri paesi

europei, perché dava un’ ottima resa.

Il procedimento di ingiunzione è diviso in due fasi. La prima fase è senza contraddittorio. In questa

fase il contraddittorio manca istituzionalmente. Non è pensabile che in questa prima fase venga

2

sentita anche la controparte. Successivamente si arriva ad un ordine del giudice e sulla base di

questo ordine sarà la controparte a decidere cosa vuole fare. È quindi possibile una seconda fase,

del tutto eventuale, con il contraddittorio che tende a rifluire nelle forme ordinarie del processo

ordinario di cognizione con delle varianti. La specialità risiede nella prima fase, la seconda fase si

modella in larga parte sul processo ordinario di cognizione con delle varianti.

Prima fase – senza contraddittorio: Vediamo i requisiti che sono necessari per ricorrere alla procedura

di ingiunzione e ottenere un provvedimento positivo. Bisogna dire che questa prima fase si conclude

con provvedimento positivo o provvedimento negativo, ma quest'ultimo non ha nessuna

rilevanza. Il provvedimento è negativo quando il giudice ritiene che non ci siano i requisiti per

procedere con le forme della procedura di ingiunzione. Quindi il provvedimento negativo da atto

solo di questo, ma non travolge in alcun modo il diritto di colui che ha agito in giudizio. E’ un

provvedimento negativo per modo di dire. Quindi se il giudice ritiene che esistano i presupposti per

la procedura di ingiunzione, farà un provvedimento che innescherà il relativo procedimento. Se

il giudice fa un provvedimento negativo non succede niente; il giudice ha ritenuto non possibile il

procedimento di ingiunzione. Non c’è un aspetto negativo.

Art. 633, condizioni di ammissibilità: Su domanda di chi è creditore di una somma liquida di danaro

o di una determinata quantità di cose fungibili, o di chi ha diritto alla consegna di una cosa

mobile determinata, il giudice competente pronuncia ingiunzione di pagamento o di consegna:

1) se del diritto fatto valere si dà prova scritta;

2) se il credito riguarda onorari per prestazioni giudiziali o stragiudiziali o rimborso di spese fatte

da avvocati, [procuratori,] cancellieri, ufficiali giudiziari o da chiunque altro ha prestato la sua opera

in occasione di un processo;

3) se il credito riguarda onorari, diritti o rimborsi spettanti ai notai a norma della loro legge

professionale, oppure ad altri esercenti una libera professione o arte, per la quale esiste una tariffa

legalmente approvata.

L'ingiunzione può essere pronunciata anche se il diritto dipende da una controprestazione o da

una condizione, purché il ricorrente offra elementi atti a far presumere l'adempimento della

controprestazione o l'avveramento della condizione.

Dall’esordio della norma si ricava che nelle ipotesi considerate il diritto di cui si chiede la tutela deve

essere un diritto di credito (si parla di creditore). Non un diritto reale, ma obbligatorio. Tre casi:

1. Creditore di una somma liquida di denaro; 2. Creditore di una determinata quantità di

cose fungibili; 3. Chi ha diritto alla consegna di cosa mobile determinata. Problema: Si è discusso se

anche il titolare del diritto reale possa avvalersi della procedura di ingiunzione. Le tesi sono molte,

ma nella realtà si ritiene che si debba trattare di creditore.

1º Caso: chi è creditore di una somma liquida e esigibile di denaro 3

Siamo in presenza di un creditore e di una somma liquida. La somma liquida è determinata nel suo

ammontare, la somma illiquida non è determinata nel suo ammontare, esempio il risarcimento del

danno. Il discrimen è il creditore di somma liquida, perché il creditore di somma illiquida non può

ricorrere a questa procedura. Non può ricorrere a questa procedura il creditore di somma illiquida

perché è inidonea a fare attività di liquidazione. L’attività di liquidazione è delicata, cognitiva che

non può essere fatta in via sommaria e con il contraddittorio. La somma deve

essere esigibile: il credito deve essere scaduto. Con questi due parametri è possibile ricorrere alla

procedura di ingiunzione.

Questa procedura di ingiunzione è stata oggetto di tentativi di forzatura che in parte hanno avuto

successo e in parte insuccesso. Ci si è chiesti: con il procedimento di ingiunzione si possono ottenere

gli interessi e la rivalutazione monetaria? Sicuramente si possono ottenere gli interessi. Non è detto

che gli interessi siano liquidi, anzi sono illiquidi. Ma si ritiene pacificamente che essi possano essere

oggetto della domanda di ingiunzione. Questo perché sono una somma liquidabile in maniera

oggettiva secondo determinati parametri. Se ho diritto ad avere gli interessi legali, ma non so a

quanto ammonta non è un problema non saperlo, perché la soluzione sarà quella di moltiplicare i

giorni di ritardo del pagamento per il tasso legale stabilito dal legislatore. Gli interessi legali

sono facilmente liquidabili e questa viene considerata la prima estensione che è stata fatta della

procedura di ingiunzione. Prima estensione della procedura di ingiunzione: si ritiene utilizzabile la

procedura di ingiunzione non solo quando la somma è liquida, ma anche quando è facilmente

liquidabile in maniera oggettiva. È ammessa la procedura di ingiunzione per gli interessi. E la

rivalutazione monetaria? Da noi vige il principio nominalistico per cui il debitore di una somma di

denaro è tenuto a pagare quella somma di denaro indipendentemente dal suo potere di acquisto.

Il potere di acquisto può essere cambiato, ridotto, aumentato. Ma il debitore dovrà quella somma

indipendentemente dal fatto se la somma valga “tanto” o “ poco”, cioè serva per ottenere tante

cose o poche cose. Il nostro sistema ammette che sia possibile, in deroga al principio nominalistico,

quando vi è inadempimento da parte dell’obbligato ottenere il risarcimento del maggior danno. Il

maggior danno è rappresentato dalla perdita del potere di acquisto del denaro. Es. un milione di

lire prima della seconda guerra mondiale: somma enorme. Un milione di lire dopo la seconda guerra

mondiale: somma che non valeva neanche un centesimo della somma precedente. Stessa somma,

ma con potere di acquisto radicalmente cambiato. Il legislatore dice: in presenza di inadempimento

dell’obbligato che non ha pagato alla scadenza quanto doveva è possibile ottenere il risarcimento

del maggior danno. In cosa consiste il maggior danno? Nella perdita di potere di acquisto del

denaro che è rappresentato da indici che vengono rappresentati da indici pubblicati dall’istituto di

statistica. Allora si diceva, poiché il legislatore permette che in presenza del maggior danno lo stesso

sia risarcito, si era ipotizzato di utilizzare gli indici del potere di acquisto della moneta elaborati

dall’istat e li utilizziamo per attualizzare il debito (era 100, ma sarà diventato 140), in deroga al

principio nominalistico. Si era discusso sulla possibilità di utilizzare la procedura di ingiunzione nel caso

di rivalutazione monetaria. La procedura di ingiunzione non si applica nel caso di rivalutazione

4

monetaria. Perché non può valere in questi casi? In fondo il calcolo è semplice perché è come

quello degli interessi. Ci sono gli indici di svalutazione della moneta, quindi basta applicare il

parametro obiettivo per avere la percentuale. Non è possibile perché è un risarcimento del danno.

Il risarcimento del danno presuppone due giudizi: uno sul quantum e l’altro sull’an. Il procedimento

di ingiunzione non può funzionare perché ha una struttura unilaterale, non consente al giudice di

formarsi un convincimento sufficiente sulla esistenza o non esistenza del diritto al risarcimento del

danno. Non è difficile calcolarlo, ma a monte bisogna risolvere il problema della spettanza o non

spettanza del risarcimento.

2º Caso: chi è creditore di una determinata quantità di cose fungibili

Le cose fungibili sono cose identiche e sostituibili, es. 50 kg di patate di una certa qualità. Le

macchine 500 non sono fungibili perché ogni auto ha una sua individualità (targa, numero di

matricola). Noi siamo creditori di una certa quantità di cose fungibili, ma la controparte non vuole

darmele. Se io in questo caso non voglio ricorrere alla procedura di ingiunzione perché non voglio

litigare, cosa posso fare? Compera in danno, art. 1516 cc: Se la vendita ha per oggetto cose

fungibili che hanno un prezzo corrente a norma del terzo comma dell'articolo precedente, e il

venditore non adempie la sua obbligazione [1476], il compratore può fare acquistare senza ritardo

le cose, a spese del venditore, a mezzo di una delle persone indicate nel secondo e terzo comma

dell'articolo precedente. Dell'acquisto il compratore deve dare pronta notizia al venditore [disp. att.

83]. Il compratore ha diritto alla differenza tra l'ammontare della spesa occorsa per l'acquisto e il

prezzo convenuto, oltre al risarcimento del maggior danno [1518, 1536]. Esempio : Io ho un

contratto per 50 quintali di zucchero ma la controparte non me li consegna. Se non voglio ricorrere

al giudice, posso far comprare dall'ufficiale i 50 quintali di zucchero che hanno le caratteristiche

oggetto della compravendita in danno del debitore. Cosa significa in danno del debitore? Io dovrò

pagare, ma poi avrò diritto ad essere rimborsato per la somma che ho pagato. Quindi la parte la

cui controparte è inadempiente ha un ventaglio di scelte: 1. può ricorre alla compera in danno: far

comprare sul mercato il bene che le interessa e che avrebbe dovuto esserle consegnato in forza del

contratto di compravendita; 2. chiedere al giudice di ordinare alla controparte di consegnare il

bene. Perché c'è questa possibilità alternativa? L’azione giudiziaria è condizionata alla possibilità di

eseguire quello che il giudice stabilisce. Se il giudice condanna Tizio a pagare una somma di denaro

e Tizio non adempie a quel pagamento, è possibile far espropriare i suoi beni con un’azione

esecutiva e dalla vendita dei suoi beni si ottiene il ricavato per soddisfare la pretesa. Cosa succede

nel caso di consegna della quantità di cose fungibili? Il giudice ordina che Tizio mi consegni 50

tonnellate di zucchero. La controparte non le consegna? Cosa si può fare? Non esiste una forma di

esecuzione forzata che permetta di ottenere il risultato conforme all’ordine del giudice in via

coattiva. Il legislatore ha tenuto presente questo problema e ha stabilito che in questo caso bisogna

indicare la somma di denaro che si è disposti ad accettare in ragione dell’inadempimento di

controparte. Il sistema si rifiuta di fare un ordine del giudice che sia fine a se stesso. Il legislatore supera

5

il problema della impossibilità di restituire coattivamente un certo ordine e crea un’obbligazione

alternativa. Esempio: creditori di una certa quantità di cose fungibili, ci rivolgiamo al giudice per

ottenere un decreto ingiuntivo e questo viene emesso, ma abbiamo indicato che siamo disponibili

ad avere, invece della certa quantità di cose fungibili, una somma di denaro. A questo punto la

controparte ha una scelta: può adempiere consegnando le tonnellate di zucchero dovute, ma può

adempiere anche pagando la somma di denaro che si è disposti ad accettare in alternativa.

L’obbligazione da secca è diventata alternativa. La scelta sulla prestazione