Procedura Civile, Procedimenti speciali

Codice di procedura civile, libro IV, titolo I "Dei procedimenti sommari"

Capo I: Procedimento di ingiunzione

Bisogna prendere questa sistematica con prudenza perché il legislatore ha messo insieme una serie di fenomeni che sono caratterizzati dalla sommarietà, ma detto ciò, si tratta di procedimenti profondamente diversi gli uni dagli altri. Il legislatore ha tenuto presente la sommarietà della cognizione per costruire questa categoria di procedimenti.

Cosa significa sommarietà della cognizione? Il significato è essenzialmente opposto a pienezza della cognizione. Il processo di cognizione ordinario è un processo a cognizione piena. Nel libro IV si mettono insieme dei procedimenti che invece partono da una cognizione sommaria. La cognizione sommaria non ha caratteristiche identiche in tutti i casi.

Nel procedimento di ingiunzione ci sarà una cognizione sommaria perché si sente solo una delle parti. Nel procedimento per convalida di sfratto ci sarà una cognizione sommaria perché non si esamineranno le eccezioni del convenuto, ma si esamineranno in un momento successivo.

Nel procedimento cautelare invece abbiamo visto che la sommarietà non ha queste caratteristiche, ma è caratterizzata dal fatto che il giudice prende in considerazione il fumus. Il procedimento sommario di cognizione non c'entra niente con questi fenomeni. La realtà è che questo procedimento sommario di cognizione è stato aggiunto perché non era presente nel disegno originario del codice.

Il procedimento sommario di cognizione presuppone una cognizione piena, la sommarietà qui riguarda la prova, bisogna limitarsi a conoscere delle cause nelle quali la prova è evidente.

Procedimento di ingiunzione

Il procedimento di ingiunzione è molto importante nella pratica e a differenza del processo cautelare che è esclusivo per avere un certo tipo di cautela, è un procedimento semplificato e alternativo. È alternativo rispetto al processo di cognizione ordinario. Nulla vieta che per un diritto per il quale si potrebbe ricorrere al procedimento di ingiunzione, la parte preferisca ricorrere al procedimento ordinario. Non è obbligatorio come il processo cautelare. È una possibilità offerta alla parte. La ragione di questa alternativa sta nella possibilità di risolvere in maniera semplificata delle controversie in cui ci sia la prova scritta del diritto fatto valere.

La prova scritta è una prova particolarmente importante perché mentre i testimoni devono essere sentiti, si ricordano male, hanno visto male, non accade questo per la prova documentale. La prova scritta è chiara, non fa perdere tempo. La prova è rappresentata da un pezzo di carta ed è sufficiente leggere un pezzo di carta per vedere se ha ragione Tizio o Caio. È una prova di immediata percepibilità da parte del giudice.

Il legislatore è partito dall’idea che quando c'è una prova di questo tipo e siamo in presenza di diritti di una certa natura, la parte scelga di ricorrere ad un procedimento semplificato per avere il riconoscimento del diritto in modo da non dover ricorrere alle forme ordinarie che sono caratterizzate da lentezza. Questo è il primo aspetto.

Il secondo aspetto tipico di questa procedura è che si fonda sulla collaborazione dell'altra parte. È possibile che la cognizione del giudice sulla base della prova scritta sia fallace. Esempio: C’è un contratto con il quale mi impegno a pagare una certa somma al mio creditore Tizio. Tizio agisce in forza di questo contratto. Il giudice verifica il fatto che io sia creditore in base al contratto, ma in realtà io ho già pagato e potrei anche provarlo con la quietanza che mi è già stata rilasciata.

La prova non solo deve essere qualificata (prova scritta), per il procedimento ingiuntivo, ma il secondo aspetto tipico di questa procedura è che si fonda sulla collaborazione dell'altra parte. Ma cosa vuol dire che si fonda sulla collaborazione dell’altra parte? Si lascia decidere all'altra parte se la statuizione del giudice sembra corretta oppure se ritiene che sia sbagliata.

Se la controparte ritiene che la statuizione sia corretta, non dirà niente. Prenderà atto che c’è un ordine di pagare rivolto a lei e poi deciderà se vuol pagare o no. Difficilmente instaurerà una causa per accertare che non deve pagare se sa benissimo di dover pagare.

Nel caso opposto, se la controparte ritiene di non dover pagare affatto sarà lei ad attivarsi per mettere in discussione la prima statuizione del giudice. I parametri per far funzionare questo procedimento sono quindi due:

• Una prova particolarmente attendibile – prova scritta;
• Il comportamento della controparte.

Nel procedimento per ingiunzione sarà la stessa controparte che deciderà se vuole essere sentita o se ritiene che non ci sia niente da dire sull’ordine del giudice, quindi decide di accettarlo. Solo se la parte ha qualcosa da dire la si sente. Il procedimento di ingiunzione si fonda su questi due parametri ed è un procedimento importante da un punto di vista pratico e sgrava il giudice ordinario da una mole notevole di lavoro, contenzioso.

Cosa accade nel procedimento di ingiunzione? Il giudice “se la cava” guardando le carte e se gli sembra che le carte siano in grado di sorreggere la pretesa del ricorrente ordina alla controparte di pagare o di tenere altri comportamenti. Se volessimo ottenere questo risultato tramite il processo di cognizione potrebbero volerci lo svolgimento di un’attività notevole. Per un procedimento di ingiunzione normalmente in qualche giorno si riesce a ottenere un ordine del giudice rivolto alla controparte di adempiere.

Questo è un procedimento fondamentale per la sopravvivenza del nostro ordinamento. Riduce il lavoro e il contenzioso arretrato (cause civili: 3 milioni). In primo grado si cerca di esaurire le cause nuove che entrano ogni anno, resta un accumulo di 3 milioni di cause. Il procedimento di ingiunzione fa ottenere nella buona parte dei casi un risultato analogo a quello che la parte avrebbe potuto ottenere con il procedimento ordinario. Questo procedimento è stato utilizzato per la prima volta in Italia e è stato copiato da tutti gli altri paesi europei, perché dava un’ottima resa.

Il procedimento di ingiunzione è diviso in due fasi. La prima fase è senza contraddittorio. In questa fase il contraddittorio manca istituzionalmente. Non è pensabile che in questa prima fase venga sentita anche la controparte. Successivamente si arriva ad un ordine del giudice e sulla base di questo ordine sarà la controparte a decidere cosa vuole fare. È quindi possibile una seconda fase, del tutto eventuale, con il contraddittorio che tende a rifluire nelle forme ordinarie del processo ordinario di cognizione con delle varianti. La specialità risiede nella prima fase, la seconda fase si modella in larga parte sul processo ordinario di cognizione con delle varianti.

Prima fase – senza contraddittorio

Vediamo i requisiti che sono necessari per ricorrere alla procedura di ingiunzione e ottenere un provvedimento positivo. Bisogna dire che questa prima fase si conclude con provvedimento positivo o provvedimento negativo, ma quest'ultimo non ha nessuna rilevanza. Il provvedimento è negativo quando il giudice ritiene che non ci siano i requisiti per procedere con le forme della procedura di ingiunzione. Quindi il provvedimento negativo dà atto solo di questo, ma non travolge in alcun modo il diritto di colui che ha agito in giudizio. È un provvedimento negativo per modo di dire.

Quindi se il giudice ritiene che esistano i presupposti per la procedura di ingiunzione, farà un provvedimento che innescherà il relativo procedimento. Se il giudice fa un provvedimento negativo non succede niente; il giudice ha ritenuto non possibile il procedimento di ingiunzione. Non c’è un aspetto negativo.

Art. 633, condizioni di ammissibilità: Su domanda di chi è creditore di una somma liquida di denaro o di una determinata quantità di cose fungibili, o di chi ha diritto alla consegna di una cosa mobile determinata, il giudice competente pronuncia ingiunzione di pagamento o di consegna:

• Se del diritto fatto valere si dà prova scritta;
• Se il credito riguarda onorari per prestazioni giudiziali o stragiudiziali o rimborso di spese fatte da avvocati, [procuratori,] cancellieri, ufficiali giudiziari o da chiunque altro ha prestato la sua opera in occasione di un processo;
• Se il credito riguarda onorari, diritti o rimborsi spettanti ai notai a norma della loro legge professionale, oppure ad altri esercenti una libera professione o arte, per la quale esiste una tariffa legalmente approvata.

L'ingiunzione può essere pronunciata anche se il diritto dipende da una controprestazione o da una condizione, purché il ricorrente offra elementi atti a far presumere l'adempimento della controprestazione o l'avveramento della condizione.

Dall’esordio della norma si ricava che nelle ipotesi considerate il diritto di cui si chiede la tutela deve essere un diritto di credito (si parla di creditore). Non un diritto reale, ma obbligatorio. Tre casi:

• Creditore di una somma liquida di denaro;
• Creditore di una determinata quantità di cose fungibili;
• Chi ha diritto alla consegna di cosa mobile determinata.

Problema: Si è discusso se anche il titolare del diritto reale possa avvalersi della procedura di ingiunzione. Le tesi sono molte, ma nella realtà si ritiene che si debba trattare di creditore.

1º Caso: Chi è creditore di una somma liquida e esigibile di denaro

Siamo in presenza di un creditore e di una somma liquida. La somma liquida è determinata nel suo ammontare, la somma illiquida non è determinata nel suo ammontare, esempio il risarcimento del danno. Il discrimen è il creditore di somma liquida, perché il creditore di somma illiquida non può ricorrere a questa procedura. Non può ricorrere a questa procedura il creditore di somma illiquida perché è inidonea a fare attività di liquidazione. L’attività di liquidazione è delicata, cognitiva che non può essere fatta in via sommaria e con il contraddittorio. La somma deve essere esigibile: il credito deve essere scaduto. Con questi due parametri è possibile ricorrere alla procedura di ingiunzione.

Questa procedura di ingiunzione è stata oggetto di tentativi di forzatura che in parte hanno avuto successo e in parte insuccesso. Ci si è chiesti: con il procedimento di ingiunzione si possono ottenere gli interessi e la rivalutazione monetaria? Sicuramente si possono ottenere gli interessi. Non è detto che gli interessi siano liquidi, anzi sono illiquidi. Ma si ritiene pacificamente che essi possano essere oggetto della domanda di ingiunzione. Questo perché sono una somma liquidabile in maniera oggettiva secondo determinati parametri. Se ho diritto ad avere gli interessi legali, ma non so a quanto ammonta non è un problema non saperlo, perché la soluzione sarà quella di moltiplicare i giorni di ritardo del pagamento per il tasso legale stabilito dal legislatore.

Gli interessi legali sono facilmente liquidabili e questa viene considerata la prima estensione che è stata fatta della procedura di ingiunzione. Prima estensione della procedura di ingiunzione: si ritiene utilizzabile la procedura di ingiunzione non solo quando la somma è liquida, ma anche quando è facilmente liquidabile in maniera oggettiva. È ammessa la procedura di ingiunzione per gli interessi.

E la rivalutazione monetaria? Da noi vige il principio nominalistico per cui il debitore di una somma di denaro è tenuto a pagare quella somma di denaro indipendentemente dal suo potere di acquisto. Il potere di acquisto può essere cambiato, ridotto, aumentato. Ma il debitore dovrà quella somma indipendentemente dal fatto se la somma valga “tanto” o “poco”, cioè serva per ottenere tante cose o poche cose.

Il nostro sistema ammette che sia possibile, in deroga al principio nominalistico, quando vi è inadempimento da parte dell’obbligato ottenere il risarcimento del maggior danno. Il maggior danno è rappresentato dalla perdita del potere di acquisto del denaro. Es. un milione di lire prima della seconda guerra mondiale: somma enorme. Un milione di lire dopo la seconda guerra mondiale: somma che non valeva neanche un centesimo della somma precedente. Stessa somma, ma con potere di acquisto radicalmente cambiato.

Il legislatore dice: in presenza di inadempimento dell’obbligato che non ha pagato alla scadenza quanto doveva è possibile ottenere il risarcimento del maggior danno. In cosa consiste il maggior danno? Nella perdita di potere di acquisto del denaro che è rappresentato da indici che vengono rappresentati da indici pubblicati dall’istituto di statistica. Allora si diceva, poiché il legislatore permette che in presenza del maggior danno lo stesso sia risarcito, si era ipotizzato di utilizzare gli indici del potere di acquisto della moneta elaborati dall’istat e li utilizziamo per attualizzare il debito (era 100, ma sarà diventato 140), in deroga al principio nominalistico. Si era discusso sulla possibilità di utilizzare la procedura di ingiunzione nel caso di rivalutazione monetaria.

La procedura di ingiunzione non si applica nel caso di rivalutazione monetaria. Perché non può valere in questi casi? In fondo il calcolo è semplice perché è come quello degli interessi. Ci sono gli indici di svalutazione della moneta, quindi basta applicare il parametro obiettivo per avere la percentuale. Non è possibile perché è un risarcimento del danno. Il risarcimento del danno presuppone due giudizi: uno sul quantum e l’altro sull’an. Il procedimento di ingiunzione non può funzionare perché ha una struttura unilaterale, non consente al giudice di formarsi un convincimento sufficiente sulla esistenza o non esistenza del diritto al risarcimento del danno. Non è difficile calcolarlo, ma a monte bisogna risolvere il problema della spettanza o non spettanza del risarcimento.

2º Caso: Chi è creditore di una determinata quantità di cose fungibili

Le cose fungibili sono cose identiche e sostituibili, es. 50 kg di patate di una certa qualità. Le macchine 500 non sono fungibili perché ogni auto ha una sua individualità (targa, numero di matricola). Noi siamo creditori di una certa quantità di cose fungibili, ma la controparte non vuole darmele. Se io in questo caso non voglio ricorrere alla procedura di ingiunzione perché non voglio litigare, cosa posso fare? Compera in danno, art. 1516 cc: Se la vendita ha per oggetto cose fungibili che hanno un prezzo corrente a norma del terzo comma dell'articolo precedente, e il venditore non adempie la sua obbligazione [1476], il compratore può fare acquistare senza ritardo le cose, a spese del venditore, a mezzo di una delle persone indicate nel secondo e terzo comma dell'articolo precedente. Dell'acquisto il compratore deve dare pronta notizia al venditore [disp. att. 83]. Il compratore ha diritto alla differenza tra l'ammontare della spesa occorsa per l'acquisto e il prezzo convenuto, oltre al risarcimento del maggior danno [1518, 1536].

Esempio: Io ho un contratto per 50 quintali di zucchero ma la controparte non me li consegna. Se non voglio ricorrere al giudice, posso far comprare dall'ufficiale i 50 quintali di zucchero che hanno le caratteristiche oggetto della compravendita in danno del debitore. Cosa significa in danno del debitore? Io dovrò pagare, ma poi avrò diritto ad essere rimborsato per la somma che ho pagato.

Quindi la parte la cui controparte è inadempiente ha un ventaglio di scelte:

• Può ricorrere alla compera in danno: far comprare sul mercato il bene che le interessa e che avrebbe dovuto esserle consegnato in forza del contratto di compravendita;
• Chiedere al giudice di ordinare alla controparte di consegnare il bene.

Perché c'è questa possibilità alternativa? L’azione giudiziaria è condizionata alla possibilità di eseguire quello che il giudice stabilisce. Se il giudice condanna Tizio a pagare una somma di denaro e Tizio non adempie a quel pagamento, è possibile far espropriare i suoi beni con un’azione esecutiva e dalla vendita dei suoi beni si ottiene il ricavato per soddisfare la pretesa.

Cosa succede nel caso di consegna della quantità di cose fungibili? Il giudice ordina che Tizio mi consegni 50 tonnellate di zucchero. La controparte non le consegna? Cosa si può fare? Non esiste una forma di esecuzione forzata che permetta di ottenere il risultato conforme all’ordine del giudice in via coattiva. Il legislatore ha tenuto presente questo problema e ha stabilito che in questo caso bisogna indicare la somma di denaro che si è disposti ad accettare in ragione dell’inadempimento di controparte. Il sistema si rifiuta di fare un ordine del giudice che sia fine a se stesso.

Il legislatore supera il problema della impossibilità di restituire coattivamente un certo ordine e crea un’obbligazione alternativa. Esempio: creditori di una certa quantità di cose fungibili, ci rivolgiamo al giudice per ottenere un decreto ingiuntivo e questo viene emesso, ma abbiamo indicato che siamo disponibili ad avere, invece della certa quantità di cose fungibili, una somma di denaro. A questo punto la controparte ha una scelta: può adempiere consegnando le tonnellate di zucchero dovute, ma può adempiere anche pagando la somma di denaro che si è disposti ad accettare in alternativa. L’obbligazione da secca è diventata alternativa. La scelta sulla prestazione