Procedura civile Appunti

Introduzione: funzione della giustizia civile

In una collettività ben organizzata i diritti e doveri stabiliti dal diritto sostanziale vengono osservati spontaneamente dalla maggior parte degli individui. Nel diritto privato, bisogna immaginare che non sempre gli obblighi vengano spontaneamente adempiuti; parte della dottrina parla di crisi della cooperazione della attuazione del diritto. Es tizio mi deve una somma, e non me la paga. Se non ci fosse nulla da fare al riguardo, i diritti e le norme non verrebbero così spontaneamente rispettati, perché si spargerebbe la voce che tanto non ci sono strumenti per sanzionare la violazione.

Nelle società avanzate deve perciò esserci uno strumento per rimediare, o la risposta sarebbe sempre l’uso della violenza, giustificata dal principio per cui chi ha subito un torto può rimediarvi solo così. Lo Stato moderno non lo accetta. Nel nostro ordinamento il c.p., agli art. 392 e 293, dice che è un delitto il comportamento di chi, per soddisfare un proprio diritto, pur potendo ricorrere ad attività giudiziaria, usa violenza su persone o cose.

Perciò, se non è tollerato né l’uso della violenza, né che un diritto rimanga inadempiuto, serve una soluzione: la macchina della giustizia civile, composta da giudici e avvocati, con la precisa funzione di fare in modo che, senza usare violenza e turbare la pace sociale, ci sia qualcuno che faccia sì che il diritto non soddisfatto venga realizzato a pieno → funzione di rimediare ai torti che spontaneamente si verificano nelle relazioni tra cittadini, funzione alta e fondamentale della giustizia civile.

Si dice che la giustizia civile deve tendere a dare a colui che ha subito violazione di diritto un risultato il più possibile identico a quello che egli avrebbe avuto se il diritto fosse stato soddisfatto spontaneamente dall’obbligato.

Questo segna una differenza con la procedura penale: il processo penale ha fine di comminare una pena a chi ha commesso un reato; il dare una pena è certamente importante per la collettività (funzione deterrente), ma se il reato ha danneggiato qualcuno, la pena non serve certo a ripagarlo di questo danno. A questo serve la procedura civile: se nel processo penale il singolo vuole ottenere un vantaggio personale, deve intentare un’azione civile parallelamente all’azione penale (funzione riparatoria/risarcitoria).

Problema della lentezza dei processi

• Ridurre i gradi di impugnazione: il ricorso per Cassazione ha copertura costituzionale (art. 111), per cui per eliminarla servirebbe riforma costituzionale; ma si potrebbe eliminare l’appello! Se noi eliminassimo l’appello, faremmo sì che da primo grado si passerebbe alla Cassazione, che è già oberata di lavoro. Perciò il legislatore l’ha tolto in parte, rimesso, ritolto, ma mai del tutto eliminato.
• Ridurre o semplificare l’assunzione delle prove: il legislatore è stato spesso tentato di ridurre i tempi ad es. lasciando che il testimone faccia relazione per iscritto, soluzione adottata nel 2009 ma malvista, per rischi di coercizione; inoltre, verificare la necessità della prova: in linea di massima la prova è necessaria quando ci sono affermazioni contrastanti; fino a qualche tempo fa, perché non fosse necessario assumere prove, occorreva che entrambe le parti affermassero la medesima cosa; adesso anche che, di fronte all’affermazione di una parte su un fatto, l’altra parte taccia.
• Favorire la conciliazione tra le parti: il fenomeno non è nuovo, fin dal diritto romano c’è lo strumento della transazione, contratto con cui due parti in lite trovano un accordo; dal 2010 il legislatore tenta in ogni modo di favorire questa prassi, con d.lgs. 28/2010 ha istituito il procedimento di mediazione.

Mezzi per alleggerire il carico dei tribunali

Mediazione

La mediazione è il procedimento mediante cui le parti istituiscono un organismo di mediazione, anche non giurista ma quanto meno diplomato con laurea anche triennale o iscritto ad albo, che ha per finalità di far raggiungere un accordo ai litiganti; si era addirittura previsto che per determinate controversie non fosse possibile rivolgersi al giudice, se non dopo aver tentato la mediazione (es. controversie su responsabilità medica, in materia di contratti bancari e finanziari); ma questa previsione di obbligatorietà della mediazione è caduta sotto la scure della Corte cost. che, con sentenza 272/2012, l’ha ritenuta incostituzionale per una ragione di esercizio del potere normativo → la legge delega non conteneva nessuna indicazione di obbligatorietà. Pochi mesi dopo il Parlamento reintroduce i casi di obbligatorietà di mediazione. Rendere obbligatoria la mediazione significa anche introdurre una sanzione contro la parte che non la tenti:

• Sanzione debole: se il giudice si rende conto che è stata iniziata una causa su tali materie e la mediazione non è stata esperita, impone loro a processo pendente di provarla; la sanzione forte opera.
• Sanzione forte: sarebbe chiusura del caso, prevista solo in materia di assicurazione obbligatoria per la circolazione dei veicoli.

Poi si introduce in Parlamento l’obbligo di essere, nella mediazione, assistiti da un avvocato. Ma così la mediazione perde il senso originario perché si coinvolgono i giuristi, e quindi che senso ha rivolgersi a un terzo quando due avvocati col loro sapere giuridico non trovano soluzione?

Negoziazione assistita

Allora si trova una nuova soluzione, la negoziazione assistita introdotta con d.lg. 132/2014: per alcune materie le parti, necessariamente assistite, possono raggiungere accordi transattivi anche senza l’intervento di un terzo. Questa diventa presupposto necessario per rivolgersi al giudice, sanzione debole (sospensione caso).

Cosa succede se una controversia vede l’obbligatorietà sia della mediazione, sia della negoziazione assistita? Prevale la mediazione. Né la mediazione, né la negoziazione assistita sono praticabili dove vengono in rilievo diritti indisponibili. Eccezione: separazione e divorzi (consensuali), che dal d. possono essere oggetto di negoziazione assistita.

Arbitrato rituale

Altra via di alleggerimento dei tribunali è quella dell’arbitrato. La tutela dei diritti spetta naturalmente all’autorità giudiziaria, ma non in via esclusiva: le parti, se sono d’accordo, possono attribuire la decisione della loro controversia ad altri soggetti, gli arbitri. Se ci sono previsioni di legge che impongono l’arbitrato, queste norme sono incostituzionali, quindi è costituzionalmente garantita l'esclusiva volontarietà dell’arbitrato.

Differenze tra successo di mediazione/negoziazione e esito di un arbitrato:

• Mediatore/negoziatore non decide, ma cerca di mettere d’accordo, senza dire chi ha torto o ragione; se le parti rimangono sulle loro posizioni, la mediazione/negoziazione non ha successo (accordo).
• Arbitro, così come giudice, non è chiamato a mediare, ma a decidere chi ha torto e chi ha ragione; nel dirlo non ha bisogno del consenso delle parti (decisione).

Delle quattro funzioni, gli arbitri possono esercitare solo la funzione dichiarativa; da alcuni anni possono dare anche qualche provvedimento cautelare, ma è l’eccezione. Nell’arbitrato, le parti sono d’accordo nel non rivolgersi al giudice.

Vantaggi e inconvenienti dell'arbitrato

Vantaggi:

• Segretezza (le sentenze sono pubbliche, visionabili da chiunque).
• Competenza tecnica (la controversia può essere carica di aspetti tecnici).

Inconvenienti:

• Altissimi costi dell’arbitrato, perché gli arbitri vanno pagati quasi quanto gli avvocati, mentre i giudici sono pagati molto meno grazie a una tassa tutto sommato modesta.
• L’arbitrato è regolato dall’autonomia delle parti. La pronuncia dell’arbitro si chiama lodo. Nell’arbitrato rituale, Il lodo è impugnabile riportando il caso nel giudizio ordinario (impugnazione della pronuncia arbitrale in appello, poi in Cassazione → 1 grado arbitrale + 2 gradi giudiziali).

Arbitrato irrituale

Nell’arbitrato irrituale, le parti attribuiscono agli arbitri il potere di concludere un transazione nel loro interesse, dando loro carta bianca sul decidere come risolvere la cosa (NON è una mediazione). Essendo una transazione, non sarà impugnabile perché è un contratto, non una decisione. Sarà impugnabile secondo la disciplina dei contratti: per errore, dolo, violenza, vizio di mente.

Funzioni della giustizia civile

Tripartizione dell’attività della giustizia civile in tre classi:

• Funzione dichiarativa o di accertamento (la bilancia)
• Funzione esecutiva (la spada)
• Funzione cautelare

La funzione dichiarativa o di accertamento

È la funzione attraverso cui i giudici (o gli arbitri) in una controversia stabiliscono se un determinato diritto soggettivo sussiste o no; essa esige la presenza di almeno due parti, l’attore e il convenuto; l’esercizio di tale funzione parte dall’affermazione di titolarità di un diritto (fatta dall’attore) e la richiesta al giudice di dire se questo diritto esiste;

• La sentenza con cui il giudice dice se il diritto sussiste o no è la decisione di merito
• La sentenza con cui il giudice non si pronuncia sulla sussistenza o meno del diritto è la decisione di rito o decisione meramente processuale

Per chiedere al giudice il riconoscimento di un diritto è necessario che l’attore racconti al giudice dei fatti, intendendosi per fatti accadimenti storici, cose, eventi, azioni che siano successe. Il ponte tra il racconto dei fatti e la conseguenza che l’attore vuole dal giudice sono le norme sostanziali sull’obbligazione; il giudice inquadra i fatti nelle norme di diritto, e così trova la soluzione.

Ragionamento sillogistico:

• Tutti i mutuatari devono restituire le cose ricevute a mutuo (premessa maggiore)
• Caio ha mutuato una somma a Sempronio (premessa minore)
• Sempronio deve restituire la somma (conclusione)

Tuttavia, non ci si può rivolgere al giudice SOLO perché accerti dei fatti o SOLO per accertare che una norma sia interpretata in un certo modo; il presupposto è la combinazione di fatti e norme, e quindi la presenza di un diritto soggettivo.

La funzione esecutiva

Per la gran parte delle situazioni soggettive, far dichiarare al giudice se il diritto esiste o non esiste non è sufficiente; attraverso la tutela dichiarativa si ottiene il riconoscimento del diritto, ma se poi il soccombente non adempie spontaneamente (es. il mutuatario non restituisce) la pronuncia del giudice rimane sospesa. A questo risponde la tutela esecutiva, che mira a far sì che il diritto accertato venga di fatto realizzato. Anch’essa è in mano ai giudici (MA non può essere demandata agli arbitri).

Distinzione tra esecuzione diretta e indiretta

• Esecuzione diretta: prevede meccanismi che soddisfano il diritto del creditore contro la volontà del debitore; funziona per le obbligazioni di dare o che comunque non hanno carattere personale (es. io sono condannato a restituirti un immobile; io continuo a occuparlo; lo Stato, attraverso il giudice e la forza pubblica, mi esorta ad andarmene con le mie gambe e se non lo faccio mi porta via di peso; es. io condannato a restituire una somma, non la restituisco, i miei beni vengono pignorati e col ricavato si soddisfa il titolare del diritto)
• Esecuzione indiretta: interviene là dove ci siano obbligazioni che non possono essere soddisfatte in questo modo, essenzialmente le obbligazioni di fare o non fare che solo il debitore può tenere in modo tale da soddisfare l’interesse del debitore, definite infungibili; questo perché l’utilità del creditore si ha solo se la prestazione è compiuta dal debitore originario; sono previsti meccanismi che soddisfano il diritto del creditore spingendo il debitore all’adempimento (dette misure coercitive); dal 2009 esiste art. 614bis, riformato quest’estate dalla l. 132/2015: quando il giudice accerta l’esistenza di un obbligo ad adempiere, purché sia diverso dal pagamento di somma di denaro, egli fissa su richiesta di parte la somma dovuta dall’obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva o per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento, salvo che ciò sia manifestamente iniquo.

Rapporto tra i due momenti di tutela dichiarativa e esecutiva

Il processo dichiarativo o processo di cognizione si divide in tre gradi. Prima di avere la tutela esecutiva occorre percorrerli tutti e tre?

• Esigenza di giustizia: si aspetta ultimo grado per avere massimo grado di certezza ed esecuzioni giuste
• Esigenza di velocità: si privilegia l’interesse del creditore alla rapida esecuzione

In Italia le sentenze di primo grado sono già immediatamente esecutive. Risultato: ambulatorietà della res litigiosa. Esistono casi (eccezionali) in cui la tutela esecutiva può partire senza previo accertamento. L’atto o documento che consente di iniziare l’esecuzione forzata è il titolo esecutivo; questo può essere:

• Giudiziale: rappresentato da decisione di un giudice, per cui il momento esecutivo è preceduto dal momento dichiarativo
• Stragiudiziale: rappresentato da atto notarile o da alcuni titoli di credito, nella specie assegno e cambiale (es. ho concluso compravendita immobiliare davanti al notaio, il mio compratore si è impegnato a pagare tot; possono rivolgermi direttamente alla tutela esecutiva e far pignorare e vendere all’asta i beni del compratore)

La funzione cautelare

Sia la tutela dichiarativa, sia la tutela esecutiva richiedono tempo per essere attuate, molto alto. Ci sono diritti o situazioni giuridiche soggettive che non tollerano un’attesa simile, cioè o vengono soddisfatti prontamente o un loro riconoscimento tardivo equivale sostanzialmente ad un mancato soddisfacimento. Es. diritto agli alimenti in caso di indigenza, diritto dell’imprenditore a veder estromesso il prodotto truffaldino del concorrente ecc.

La tutela cautelare viene incontro alle situazioni in cui è bene porre argine a situazioni che non potrebbero essere utilmente rimediate nei tempi ordinari. È un misto di accertamento ed esecuzione. Il giudice cui è richiesto un provvedimento cautelare accerta il diritto e manda avanti esecuzione con velocità diversa; ovviamente, perché questo sia possibile, si deve sacrificare il grado di approfondimento dei procedimenti di accertamento: al giudice cautelare? è sufficiente accertare la verosimiglianza del diritto, anziché l’esistenza (probabilità che esista, piuttosto che certezza che esista).

Presupposti di provvedimento cautelare:

• Fumus boni iuris (l’apparenza di un buon diritto)
• Periculum in mora (rischio nell’attesa)

La giurisdizione volontaria

A latere di queste tre funzioni, la giustizia civile si esprime talora nella giurisdizione volontaria o giurisdizione inter volentes. Le tre manifestazioni esaminate presuppongono conflitto tra due parti. In questa quarta manifestazione vi è accordo tra le parti su quello che vogliono fare, ma tale accordo interessa dei diritti indisponibili (governati da norme di ordine pubblico); si richiede quindi che in alcuni casi, per evitare abusi o violazione di norme di diritto pubblico, l’accordo tra le parti sia controllato da organo pubblico.

Es. i genitori rappresentano i figli minori nell’esercizio dei loro diritti, ma determinati atti dei genitori non sono efficaci se non autorizzati dal giudice tutelare o dal tribunale che controlla corrispondenza con l’interesse del minore. Es. i coniugi, fino all’anno scorso, per la separazione consensuale occorreva ‘convalida’ del giudice.

Codice di procedura civile

Quattro libri:

• Disposizioni generali per le tre funzioni
• Processo ordinario di cognizione = quel tipo di processo che si usa normalmente e che fa da modello
• Esecuzione forzata
• Alcuni procedimenti speciali

Ci occupiamo di disposizioni generali, procedimento ordinario di cognizione, due procedimenti speciali, cioè procedimento del lavoro (libro II) e procedimento sommario di cognizione (art. 702 bis, ter, quater libro IV).

Processo di cognizione (funzione dichiarativa)

Parte con affermazione dell’attore di essere titolare di diritto e richiesta al giudice di dichiarare tale diritto esistente. Termina con sentenza che afferma l’esistenza o meno del diritto. Parliamo ovviamente di diritti di natura sostanziale, governati da c.c. o altre leggi sostanziali.

Diritto di azione

Nel far valere questi diritti e nel chiedere che siano riconosciuti, però, l’attore esercita un diritto di natura processuale, il diritto di azione = il diritto di rivolgersi al giudice per chiedere l’accertamento di un diritto di natura sostanziale. Esso è costituzionalmente tutelato da art. 24, comma I Cost. tutti possono agire in giudizio per chiedere tutela dei propri diritti e interessi legittimi.

Il diritto soggettivo ha natura privatistica, mentre il diritto di azione ha natura pubblicistica perché si esercita più che nei confronti della controparte, nei confronti del giudice. Il diritto di azione è stato concepito in due modi diversi, con implicazioni concrete:

• Concezione concreta: concezione tipica del diritto romano e dei diritti di stampo anglosassone, secondo cui in tanto un soggetto ha il diritto di azione in quanto sia titolare del diritto soggettivo sostanziale (titolarità del diritto soggettivo va di pari passo con titolarità del diritto di azione); il diritto di azione mira ad avere un provvedimento favorevole.
• Concezione astratta: concezione nata nel diritto tedesco e importata, che svincola il diritto di azione dalla titolarità