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È necessario che le condizioni ad agire esistano nel momento in cui inizia la causa o è necessario che ci siano

nel momento in cui il giudice deve deciderla? È sufficiente che sussistano al momento della pronuncia, la

mancanza è sanata dalla loro sopravvenienza (invece i presupposti processuali all’inizio).

IDENTIFICAZIONE DELL’AZIONE

Immaginiamo di avere un diritto di azione esistente, perché sorretto da entrambe le condizioni.

Da quali elementi è caratterizzata una specifica azione, o meglio la domanda giudiziale?

L’azione è il diritto ad agire in giudizio, la domanda è l’atto con cui lo si fa.

Tre elementi:

soggetti

• titolo

• oggetto

SOGGETTI DELLA DOMANDA

Colui che propone la domanda e colui contro cui la domanda è proposta.

(se l’azione è proposta da rappresentante in nome o per conto mio, ad agire sono io e il giudicato ha effetti su

di me; se l’azione è proposta dal legittimato straordinario, il giudicato ha effetti su di lui).

TITOLO DELLA DOMANDA (CAUSA PETENDI)

= insieme dei fatti (nel senso di accadimenti) che giustifica la pretesa dell’attore.

Per chiedere accertamento l’attore deve certamente raccontare dei fatti, ma quasi inevitabilmente deve anche

raccontare al giudice sulla base di quali norme di diritto fa derivare da quei fatti le conseguenze auspicate.

Per i fatti, c’è monopolio delle parti sui fatti (divieto di scienza privata del giudice), per salvaguardare

terzietà o imparzialità del giudice; se il giudice occasionalmente ha conoscenza dei fatti di causa, non può

usare per la decisione il suo sapere accidentale, deve limitarsi a ciò che le parti dicono.

Per quanto riguarda il diritto, invece, c’è signoria del giudice sulle norme di diritto (iura novit curia), per cui

le indicazioni delle parti sulle norme di diritto non sono vincolanti per il giudice.

Art. 2697 è formalmente dedicato all’onere nella prova, ma che distingue fatti rilevanti per la decisione in:

fatti costitutivi: quelli che fanno nascere il diritto fatto valere dall’attore (es. fatto costitutivo del diritto

• di proprietà può essere usucapione)

fatti impeditivi: quelli che impediscono che i fatti costitutivi del diritto, fatti che si verificano o

• contemporaneamente o anteriormente ai fatti costitutivi, escludendo dall’origine che gli effetti tipici del

fato costitutivo si realizzino (es. contratto di compravendita viziato da dolo, errore o violenza vede i

suoi effetti tipici impediti ab origine)

fatti estintivi: quelli che estinguono il diritto, fatti che sono intervenuti dopo i fatti costitutivi e ne

• hanno fatto venir meno gli effetti

fatti modificativi: quei fatti che modificano il diritto, fatti che sono intervenuti dopo i fatti costitutivi e

• ne hanno modificato gli effetti (es. concluso contratto di compravendita, il compratore cede ad altri il

proprio diritto ad avere il prezzo)

Naturalmente l’azione racconterà i fatti costitutivi, per sostenere la propria pretesa  perciò la causa petendi è

costituito essenzialmente dal racconto dei fatti costitutivi + delle norme di diritto da cui fa discendere la

propria pretesa.

Le ultime tre categorie di fatti vengono definiti eccezioni di merito (diverse da eccezioni processuali) = tutti

quei fatti che impediscono, estinguono o modificano gli effetti tipici del diritto. Le eccezioni costituiscono

una delle principali difese utilizzabili dal convenuto.

OGGETTO DELLA DOMANDA (PETITUM) 10

Il petitum si scinde in due sottoclassi:

oggetto mediato: la prestazione che già sul piano del diritto sostanziale sarebbe stata dovuta, quella

• che il convenuto non ha reso spontaneamente e ha indotto l’attore ad agire.

oggetto immediato: il tipo di provvedimento che viene richiesto al giudice

es. io agisco contro di voi (soggetti) perché con un comportamento mi avete danneggiato; vi racconto i fatti

di causa (causa petendi); vi chiedo risarcimento (oggetto mediato); chiedo al giudice condanna a pagarmi una

somma di denaro (oggetto immediato).

Oggetto immediato

Si distingue tra tre tipi di provvedimenti richiedibili al giudice (in sede cognitiva):

pronuncia di mero accertamento

• pronuncia di condanna

• pronuncia costitutiva

cui parallelamente si contrappongono:

azioni di accertamento

• azioni di condanna:

• azioni costitutive

Azioni di mero accertamento

Sono le azioni in cui l’attore chiede di accertare un suo diritto, e basta.

Qui l’interesse ad agire è problematico, perché se si consentisse di agire in giudizio chiunque voglia

affermare un proprio diritto si rischierebbe lavoro inutile. Perciò, sebbene non sia richiesta violazione, quanto

meno dev’esserci stata contestazione.

Domanda al giudice: accerta che io ho un certo diritto…

Qui l’interesse ad agire è dato da:

- affermazione di diritto soggettivo

- contestazione del diritto soggettivo

Ci si chiede se sia possibile l’accertamento negativo, ove l’attore chiede che si dichiari che non esiste un

diritto del convenuto.

Domanda al giudice: accerta che lui NON ha un certo diritto…

Esistono azioni di accertamento tipiche es. azione negatoria della servitù.

Più discusso è se esiste la possibilità in via generale: risposta prevalente è sì, che esiste una figura generale di

accertamento negativo, a condizione che si individui con precisione l’interesse ad agire, dato da:

- affermazione del convenuto di diritto soggettivo che leda la mia sfera giuridica

es. uno mi manda lettere in continuazione contestando il mio diritto, quindi lui potrebbe agire chiedendo

accertamento positivo, ma io prendo l’iniziativa e chiedo accertamento negativo.

Azioni di condanna

Sono le azioni in cui l’attore non solo chiede di accertare un suo diritto, ma anche che questo diritto è stato

violato dal convenuto e, come conseguenza, chiede al giudice che ordini al convenuto di tenere un certo

comportamento (condanna = ordine di fare o dare dal giudice al convenuto).

Domanda al giudice: condanna tizio a fare questo…

Nel caso in cui il soccombente non adempia a questo ordine, la parte che ha ottenuto condanna in proprio

favore può fruire della tutela esecutiva, che ha mezzi diretti e indiretti (si discute se gli obblighi non

coercibili direttamente possano costituire condanna, ma dal 2009 esiste art. 614 bis che consente al giudice,

quando constata l’inadempimento a obbligazione infungibile, può condannarlo al pagamento di una somma

per ogni ritardo o nuova violazione, quindi la tesi prevalente è che anche questa sia condanna).

Qui l’interesse ad agire è dato da: 11

- affermazione di diritto soggettivo

- violazione del diritto soggettivo

Se si dovesse dire che per condannare qualcuno per violazione si dovesse anche chiedere che il diritto sia

stato contestato, si arriverebbe a un risultato assurdo: uno potrebbe aver violato, ammetterlo di averlo fatto

(quindi non contestare), e non si potrebbe fare nulla.

Azioni costitutive

Solo le azioni con cui si raggiunge la costituzione, estinzione o modificazione di rapporti giuridici.

Si sottodistinguono in:

necessarie: in cui l’effetto voluto può essere raggiunto soltanto dal giudice, quand’anche le parti

• fossero d’accordo per ottenerlo

es. io sono da interdire, voi pensate che sia da interdire, siamo d’accordo, ma non possiamo comunque

ottenere questo effetto da soli

non necessarie: in l’effetto potrebbe essere compiuto dalle parti in via negoziale, ma è mancata la

• cooperazione di una delle parti

es. se tutte le parti del contratto riconoscono che un contratto sia da annullare, possono farlo. Se uno dei due

non è d’accordo ci si rivolge dal giudice per farlo (l’annullamento del contratto è tipica azione costitutiva

perché il contratto produce effetti finché non è annullato, perciò estingue diritti che ne sorgono).

Risoluzione del contratto per inadempimento: in un contratto a prestazioni corrispettive (sinallagma), se un

contraente non adempie, l’altro può: chiedere inadempimento o chiedere risoluzione, se chiede la seconda fa

cadere il contratto.

Di fronte all’inadempimento, possiamo chiedere al giudice di:

- ordinare adempimento (azione di condanna)

- risolvere il contratto (azione costitutiva)

- risolvere il contratto perché c’era termine essenziale, il contratto si era risolto automaticamente ma

l’altro vuole pagamento (azione di mero accertamento o di condanna se vuole restituzione acconto)

Art. 282 c.p.c.: le sentenze di primo grado sono immediatamente esecutive.

Art. 2909 c.c.: l’accertamento contenuto in sentenza passata in giudicato fa stato tra le parti.

Bisogna coordinare le due norme: la tesi prevalente è:

- le sentenze di mero accertamento producono effetti solo con passaggio in giudicato

- le sentenze di condanna sono esecutive fin dal primo grado

- le sentenze costitutive (secondo la Cassazione) producono effetti solo col passaggio in giudicato

Accanto alla figura del contratto in sé, l’art. riconosce la figura del contratto preliminare, con cui le parti si

impegnano a concludere il contratto definitivo. Mentre la compravendita trasferisce la proprietà con il

consenso, il contratto preliminare provoca semplicemente l’impegno a concludere il contratto conclusivo; in

ambito immobiliare è molto frequente.

Se concludo contratto preliminare, e poi l’altra parte non si fa più viva, siamo di fronte ad inadempimento di

prestazione infungibile, perché tale prestazione può essere adempiuta solo da parte della persona con cui ho

concluso il primo contratto. Il codice del ’40 ha introdotto l’art. 2932: se qualcuno si è impegnato a

concludere un contratto e non ha osservato l’impegno, la parte può chiedere al giudice una sentenza che

tenga il luogo del contratto non concluso. Ne deriva una sentenza tipicamente costitutiva, perché provoca la

costituzione di un rapporto di compravendita.

La Cassazione (sentenza n. 12236/2015) affronta questa questione. Tizio è il mio conduttore; io sono

disposta a vendergli l’alloggio e lui uguale concludiamo un contratto preliminare. Al momento di

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concludere la compravendita, io mi rifiuto. Tizio, in virtù del 2932, si rivolge al giudice per ottenere una

sentenza che tenga il luogo del contratto che non ho concluso.

Io appello, e il giudice di secondo grado mi dà torto anche lui.

Faccio ricorso in Cassazione, che conferma le sentenze precedenti; la sentenza passa in giudicato e la cosa da

me passa a Tizio.

Dopo la sentenza di primo grado, Tizio smette di pagarmi il canone; io inizio una causa contro Tizio, dicendo

che dalla sentenza di 1° fino alla Cassazione non mi ha pagato il canone. Lui dice che dalla prima sentenza

lui è diventato proprietario, quindi il canone non era più dovuto.

Qua è fondamentale stabilire in che momento gli effetti costitutivi di quella sentenza si producono, perché ne

deriva l’obbligo o meno del pagamento del canone; la Corte di Cassazione nel 2015 dice che bisogna

aspettare il giudicato.

Capita spesso che la condanna derivi da una pronuncia costitutiva. Esempio: se la risoluzione del contratto

non si realizza stragiudizialmente, spesso chi domanda la risoluzione formula accanto all’azione costitutiva

anche un’azione di condanna, affinché la controparte restituisca la prestazione già adempiuta. La condanna è

efficace dal primo grado, ma la pronuncia costitutiva no. Come si fa in questo caso? Bisogna attendere il

passaggio in giudicato. In qualche caso ci sono state eccezioni, ma la regola madre rimane questa.

CONDANNE SPECIALI

Fin qui abbiamo descritto la condanna classica, ma l’ordinamento riconosce una serie di condanne speciali.

La specialità è data dal fatto che la condanna interviene oggi perché l’obbligazione non è ancora esigibile.

Condanna in futuro

Postula un termine, quindi un accadimento futuro certo.

In essa è sufficiente affermare l’esistenza del diritto anche se la violazione non c’è ancora stata e anche se il

diritto non è neppure contestato. La condanna in futuro è una figura possibile solo dove il legislatore lo

preveda espressamente oppure in casi che possano essere assimilati a quelli tipici con una certa sicurezza.

Il caso tipico si trova nell’ambito del procedimento speciale per convalida di sfratto (art. 657 c.p.c.). Si parla

di locazione di immobili, contratto di durata al quale può essere posto un termine finale. L’art. in questione

concede eccezionalmente al locatario di agire in giudizio anche prima del termine finale per ottenere fin da

subito una condanna nei confronti del conduttore a rilasciare l’immobile, non oggi ma il primo giorno dopo il

termine. Il conduttore non contesta che il termine sia successivo, né dà segno di poter violarlo; se noi

usassimo le norme generali dovremmo dire che per esercitare l’azione di condanna si dovrà aspettare almeno

il primo giorno dopo il termine così impiegherei del tempo per ottenere di nuovo il mio immobile. Grazie

alla condanna in futuro, io agisco oggi, ottengo il provvedimento tra 3 mesi ove si dice che il conduttore è

condannato a rilasciare l’immobile il primo giorno dopo il termine finale; quel giorno, salvo che il conduttore

se ne vada da sé, io posso iniziare direttamente contro di lui non un processo di cognizione, ma direttamente

il processo esecutivo, accorciando notevolmente i tempi. Mi sono precostituito, in assenza di contestazioni e

violazioni, un titolo da spendere nel caso in cui l’altra parte sia inadempiente.

Altro caso è quello delle obbligazioni periodiche, in cui il debitore è tenuto a prestazione che si reitera nel

tempo, es. condanna di un coniuge a versare all’altro assegno di mantenimento; se l’obbligazione non è

adempiuta, nel momento in cui uno dei due ottiene la condanna a che le rate già scadute, può anche ottenere

condanna in futuro a che paghi anche le rate successive (ratio di economia processuale, si fa tutto con

un’unica sentenza di condanna).

La giurisprudenza ha individuato altre ipotesi, tutte caratterizzata da avere una condanna ordinaria e poi

condanne future, come se dal primo inadempimento si potessero supporre altre future.

Condanna condizionata

Postula una condizione, un accadimento futuro incerto.

A maggior ragione le ipotesi devono essere interpretate restrittivamente. 13

Ipotesi dell’art. 614 bis: quando il giudice condanna a prestazione diversa dal pagamento di denaro, a una

obbligazione infungibile di fare, può condannare a pagamento di una somma per ogni ritardo

nell’adempimento o nuova violazione (questa è condanna condizionata).

Ipotesi di cambiale e assegno (vd. sotto)

Condanna generica

Art. 278 c.p.c. è la condanna che ordina il pagamento di una somma senza quantificarne l’ammontare, quindi

è una condanna senza quantificazione (la condanna generica in senso proprio). Trova spazio nelle

obbligazioni di risarcimento del danno, dove può accadere che il giudice accerti il fatto dannoso e quindi il

diritto al risarcimento del danneggiato, ma non abbia ancora gli estremi per capire quanto.

Se poi il giudice al momento della condanna generica è in grado di quantificare almeno in parte la somma,

può pronunciare condanna generica con provvisionale = quantificazione provvisoria della somma dovuta.

Es. per fatto illecito altrui, fonte di responsabilità extracontrattuale, il giudice accerta in un momento del

processo che sicuramente l’attore ha risarcimento del danno e che il danno è almeno pari a 100; il danno ha

inciso su bene patrimoniale e su bene non patrimoniale: è facile quantificare il primo valore, meno facile

quantificare il danno biologico. Intanto il giudice condanna a pagare la somma certa, poi il processo continua

per quantificare la somma ulteriore.

Incontriamo il fenomeno per cui il singolo processo può approdare a decisioni plurime (es. la condanna

generica con provvisionale è prima decisione, ma poi ce ne sarà una seconda).

Le sentenze che non chiudono il processo sono le sentenze non definitive.

Le sentenze che chiudono il processo sono le sentenze definitive.

È regola assoluta che il giudice che abbia pronunciato sentenza non definitiva con la sentenza successiva non

può contraddire la decisione presa con la sentenza non definitiva. Se applichiamo questa regola alla

condanna generica con provvisionale: pronunciata questa, se nel seguito del giudizio il giudice si

convincesse che quella somma non era dovuta, non potrebbe comunque fare marcia indietro, può solo

aggiungere. Questo perché la prima sentenza costituisce un vincolo.

Per ottenere un cambiamento della sentenza, anche non definitiva, bisogna usare i mezzi di impugnazione.

Questa regola vale solo per le sentenze, e i provvedimenti del giudice possono anche avere la forma della

ordinanza = provvedimento revocabile o modificabile dal giudice che l’ha pronunciata, quindi non

sottoponibile ai mezzi di impugnazione della sentenza.

Ci sono due ipotesi principali in cui la provvisionale è pronunciata con ordinanza:

- nel processo del lavoro (art. 423): se il giudice a un certo punto del processo si rende conto che è

dovuta una somma al lavoratore, può pronunciare ordinanza provvisionale, fermo restando che il

processo proseguirà con la quantificazione completa (es. il datore di lavoro non contesta che il

lavoratore ha lavorato troppe ore ma contesta lo straordinario, per cui per questo dovrà sentire

testimoni); questo è anche esempio di giustizia differenziata

- nel codice delle assicurazioni, in materia di assicurazione obbligatorie per conduttori di veicoli stradali

o nautici: se emergono gravi elementi di responsabilità della controparte e il danneggiato versa anche in

stato di bisogno, il giudice può provvisoriamente condannare l’assicuratore a pagare fino a 4/5

Condanna con riserva delle eccezioni

Fattispecie tipiche in cui al giudice è consentito pronunciare la condanna riservando le eccezioni, se accerta

l’esistenza dei fatti costitutivi, accantonando provvisoriamente gli altri fatti.

Lo fa quando i fatti costitutivi sono evidenti, mentre verificare gli altri richiede una istruttoria lunga.

Es.: cambiale e assegno sono regolati da due leggi speciali del 1933: nelle azioni fondate su assegno e

cambiali il giudice da subito condannerà a pagare, poi il processo continuerà e se si accerterà che le eccezioni

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sono infondate la sentenza non definitiva verrà confermata; se invece si accerterà che le eccezioni sono

fondate, cadrà la sentenza non definitiva.

Sembra in contraddizione non quanto detto prima: non è il giudice che torna sui suoi passi, è già la sentenza

non definitiva che è sentenza condizionata  condanno il convenuto a pagare l’importo della cambiale a

condizione che le sue eccezioni, che verificheremo, non risultino fondate.

Secondo la struttura ordinaria della condanna, perché il giudice riconosca il diritto deve accertare:

- che ci siano tutti i fatti costitutivi

- che non ci sia nemmeno uno degli altri fatti

La strada dell’attore è molto più difficile.

La condanna con riserva delle eccezioni permette di fare cesura tra i fatti.

La regola solve et repete (paga e poi agisci per la restituzione) vigeva in campo fiscale: se lo Stato avanza

una pretesa nei confronti del contribuente, intanto deve pagare, poi farà la sua azione per farsi restituire.

La condanna con riserva di eccezioni è una sorta di solve et repete.

EFFETTI DELLA SENTENZA DI CONDANNA

A qualsiasi sentenza di condanna si collegano due effetti civilistici:

- art. 2818: qualsiasi sentenza di condanna consente di iscrivere ipoteca giudiziale sui beni del debitore;

si applica anche alla condanna generica; Ma se la condanna generica non ha provvisionale, a cosa serve

al creditore? Cos’ha in più di una sentenza di mero accertamento? Non consente di avviare tutela

esecutiva perché non si sa cosa. Ma consente ipoteca giudiziale.

- art. 2953: qualsiasi sentenza di condanna, una volta passata in giudicato, trasforma la prescrizione

breve del diritto in decennale (es. diritto a risarcimento danno da fatto illecito in 5 anni, da incidente

stradale in 2 anni, diritto dei soci nelle società commerciali in 5 anni); si applica anche alla condanna

generica

MODIFICA DEGLI ELEMENTI DELL’AZIONE

È consentito in corso di processo cambiare gli elementi dell’azione?

Sì, gli ordinamenti processuali sono più o meno elastici e lo consentono. Questo per permettere all’attore,

dopo aver visto difese del convenuto, di adeguarvi le sue pretese. La linea evolutiva è da un momento

lassista a un sistema più rigido.

Il codice classifica le modifiche dell’azione in tre categorie (ma non ne dà definizione):

precisazione della domanda (livello minore di modificazione minimo)

• modifica della domanda o emendatio libelli (livello intermedio)

• mutamento della domanda o mutatio libelli o proposizione di domanda nuova (livello massimo)

Tutte possibili, ma collegate a momenti diversi del processo:

mutamento: solo nella fase iniziale

• modifica: fino a un certo punto della trattazione

• precisazione: fino alla fine

PRECISAZIONE DELLA DOMANDA

Stando alla giurisprudenza dominante, costituiscono ‘precisazione’ due tipi di attività: 15

- riduzione della pretesa

- aumento della pretesa, che fa riferimento ai danni biologici, perché il danneggiato possa fino

all’ultimo precisare il valore del suo danno

È mantenere lo stesso fatto storico, ma aumentare o diminuire il valore monetario che vi si ricollega (es.

posso dire che oltre alla ferita all’occhio ho un problema più grave, non dire che sono anche sordo).

La giurisprudenza ha creato tabelle con indicazioni di massima sui valori attribuiti al danno da morte. Il

punto è che ogni giudice in realtà è libero di attribuire il valore voluto.

MODIFICA O MUTAMENTO DELLA DOMANDA

Per individuare i labili confini: è domanda nuova, ossia mutamento della domanda, ossia cambiamento più

profondo, quella che porta a uno stravolgimento della originaria pretesa dell’attore.

Tema su cui la Cassazione ha oscillato tantissimo: l’actio de in rem verso / di arricchimento senza causa.

La p.a. sceglie un contraente che fa progetto e questo non gli viene pagato, dicendo che la procedura di scelta

era viziata / il contratto non è stato fatto per iscritto e la p.a. deve sempre concluderli così. Ma il progetto se

lo sono preso, la p.a. si è avvantaggiata del progetto per realizzare l’opera, e l’ingegnere si è impoverito.

L’ingegnere aveva iniziato chiedendo condanna a titolo contrattuale, poi introduce azione di arricchimento

senza causa: rispetto all’azione contrattuale, è azione nuova o modifica?

I soggetti sono i medesimi, oggetto mediato e immediato i medesimi, titolo sicuramente è nuovo.

Secondo la Cass. è azione nuova, quindi proponibile solo all’inizio, quindi resterebbe preclusa, ma SOLO in

quel processo, quindi il giudicato che scenderà sulla mia azione contrattuale non scenderà su quella.

Tema di contratto preliminare: la causa è iniziata per far valere simulazione di contratto preliminare e si

chiede che la simulazione venga dichiarata per il contratto definitivo; è definita mutamento della domanda.

Cass. 2012: in Italia il matrimonio può essere civile, religioso, o entrambi. Il divorzio si qualifica

diversamente: solo civile si parla di scioglimento del matrimonio, sia civile sia religioso si parla di

cessazione degli effetti civili. Nel caso il coniuge aveva iniziato causa di scioglimento del matrimonio

affermando che fosse matrimonio civile, poi l’altro fa presente che si sono sposati in chiesa e quindi doveva

chiedere cessazione degli effetti civili. È modifica.

AZIONI AUTODETERMINATE O ETERODETERMINATE

Abbiamo detto che il titolo della domanda è costituito dall’insieme dei fatti storici che fanno nascere il diritto

e che sono raccontati dall’attore.

Se dopo aver agito in giudizio a tutela della proprietà, di cui affermo di essere titolare per compravendita, poi

invece dico di esserlo per usucapione  qui potrebbe sorgere dubbio.

Chiamiamo diritto o azioni eterodeterminate quelle in cui il cambiamento del fatto costitutivo genera il

mutamento della domanda.

Chiamiamo diritto o azioni autodeterminate quelle in cui il cambiamento del fatto costitutivo non dà luogo

al mutamento della domanda, ma a una semplice modificazione.

La distinzione riprende concettualizzazione propria dei romani: data una cosa, questa non può essere mia più

di una volta, se ho comprato e usucapito la cosa rimane mia una sola volta; dato invece un diritto di credito,

questi possono moltiplicarsi perché si può avere diritto a 100 a titolo di risarcimento danno, di mutuo ecc.

Nei diritti autodeterminati, poiché il mutamento del fatto costitutivo non muta il diritto fatto valere, ci

troviamo di fronte a cambiamento consentito con maggior ampiezza (addirittura è consentito in appello)

Si comportano come autodeterminati:

- diritti reali di godimento

- diritti assoluti 16

- diritti che hanno a che fare con lo status della persona (vd. cittadinanza)

Si comportano come eterodeterminati:

- diritti reali di garanzia

- diritti di credito

AZIONI DI ANNULLAMENTO DEL CONTRATTO

Le azioni costitutive provocano nascita, estinzione, modificazione di un rapporto giuridico, in particolare

possono provocare annullamento del contratto.

Le ragioni dell’annullamento sono incapacità e i vizi del consenso: cambiare la ragione dell’annullamento

(es. da dolo a errore) sarebbe cambiamento di domande.

AZIONI DI RISOLUZIONE DEL CONTRATTO PER INADEMPIMENTO

Risoluzione del contratto per inadempimento: si può insistere per adempimento o chiedere risoluzione.

Si dice che passare da richiesta adempimento (che chiede condanna) a richiesta di risoluzione (che chiede

azione costitutiva e quindi estinzione degli effetti del contratto)  sarebbe mutamento della domanda.

È però consentito solo mutamento di domanda a senso unico  da adempimento a risoluzione, ma non da

risoluzione a adempimento perché l’altro ha fatto affidamento sul cessato interesse alla prestazione.

Tutte le volte in cui si muta domanda / propone domanda nuova, la domanda mutata/nuova, se non formulata

nel processo considerato, resta spendibile in un processo diverso.

Se invece ci troviamo di fronte a semplice precisazione o modificazione, se non formulata nel processo

considerato, non è più spendibile come domanda autonoma in nuovo processo. Altrimenti si violerebbe il

giudicato. Ecco perché la discussione su mutamento e modifica nelle azioni di mutamento del contratto può a

avere grande rilevanza: se diciamo che sono solo modificazioni della domanda di annullamento, una volta

che ho perso con domanda per dolo non potrò addurre gli altri vizi del consenso in altra causa.

Il giudicato copre la domanda proposta e tutte le sue possibili modifiche o precisazioni.

Il giudicato NON copre domande diverse, autonome e nuove.

Abbiamo detto che sul racconto dei fatti le parti hanno il monopolio: questo lo applichiamo a fatti principali.

Introduciamo distinzione tra:

fatti principali: fatti da cui deriva nascita, estinzione, modificazione, impedimento del diritto

• fatti secondari: fatti che vengono utilizzati dal giudice per ricavarne l’esistenza o non esistenza dei

• fatti principali, da cui non derivano direttamente effetti sul rapporto (quelli che in ambito penale

vengono chiamati indizi, nel civile invece presunzioni semplici)

Es. tizio dice che abbiamo concluso contratto a Torino il giorno x, ma io ero a Sidney: il mio essere a Sidney

(alibi) non ha reso possibile conclusione del contratto, ma questo non è un fatto che ha inciso direttamente

sulla conclusione del contratto, un fatto principale, ma è un fatto da cui si ricava qualcos’altro.

Tutto ciò si rifà a regole di economia processuale. La sua massima applicazione sarebbe onere di far causa

per tutti i possibili rapporti che si hanno col convenuto, in quell’unico processo.

LA POSIZIONE DEL CONVENUTO

Chiamiamo convenuto il soggetto contro cui è formulata la domanda. Nelle azioni di cognizione ci deve

essere per forza un convenuto. 17

Il suo atteggiamento difensivo può essere studiato secondo gradazioni crescenti di intensità; tuttavia non si

tratta di categorie chiuse, di alternative secche, ma alternative i cui elementi si possono combinare e

cumulare.

LE DIFESE DEL CONVENUTO

CONTUMACIA

Prima alternativa (che è out out): se prendere parte attivamente al processo (difendersi) o se disinteressarsi

completamente del processo (contumacia).

Di fronte alla contumacia del contenuto sono possibili vari atteggiamenti del legislatore:

- nel sistema delle legis actiones, la litis contestatio deve ricevere il consenso del convenuto, cioè deve

aderire all’iniziativa dell’attore o il processo non può partire

- nei sistemi di matrice germanica/inglese, la contumacia è un atteggiamento così malvisto, perché il

convenuto dimostra disprezzo per l’amministrazione della giustizia, che è acconsentito al giudice di

accogliere automaticamente la domanda / di ritenere veri tutti i fatti raccontati dall’attore

- nei sistemi di matrice francese (da cui abbiamo preso), la contumacia è considerata una legittima e

rispettabile scelta del convenuto, espressione legittima di autonomia privata

- nel nostro sistema addirittura ci sono norme ‘di favore’ per il contumace

Se invece il convenuto sceglie l’alternativa di difendersi ha tre strade (intercambiabili).

1) CONTESTAZIONE DEI FATTI COSTITUTIVI

Il convenuto si muove esclusivamente su quello che ha raccontato l’attore, senza raccontare altri fatti, per

contestarli o non contestarli o per negarne le conseguenze giuridiche es. l’attore chiede condanna al

pagamento del prezzo su base di contratto, il convenuto nega la conclusione del contratto; l’attore chiede

condanna a pagamento di 100 su base contratto, il convenuto dice che invece sono 10.

Questo discorso si è arricchito con la l. 69/2009, modificando art. 115 c.p.c.: se l’attore racconta un fatto

costitutivo e il convenuto non lo nega, il giudice è tenuto a prenderlo per vero, non c’è bisogno di provarlo

(non succede nel processo penale); se un fatto è comunemente affermato, è un fatto pacifico; questa regola

non vale però per i casi in cui il processo civile ha per oggetto diritti indisponibili (es. nel processo di

interdizione al convenuto non basta dire ‘sì, sono pazzo’, deve essere provato).

Bisogna perciò capire quando si ha un fatto pacifico (cioè non controverso).

C’è ammissione espressa (sì ho concluso il contratto) o ammissione implicita (io ho già adempiuto  non

parlo di contratto ma lo sottintendo).

Il problema sorge in relazione a due comportamenti del convenuto:

silenzio su un fatto affermato dall’attore (dice solo ‘respingi la domanda dell’attore’)

o contestazione generica (dice ‘non è vero niente di quanto raccontato dall’attore’)

o

Fino al 2009 la giurisprudenza dice che di fronte a questi due atteggiamenti non si ha un fatto pacifico,

quindi l’attore è onerato di provare i fatti che afferma.

Nel 2009 art. 115 aggiunge nonché i fatti non specificamente contestati dalla parte costituita.

Allora da lì in avanti se un fatto non è specificamente contestato, il giudice deve ritenerlo VERO. Dunque sia

silenzio, sia contestazione generica rendono pacifici i fatti affermati. Questa regola elimina la necessità di

assumere prove, ma si rischia che il processo civile generi una verità fittizia, perché magari la contestazione

generica è stata una svista dell’avvocato.

La difficoltà della disciplina è come vada interpretato specificamente contestati . Significa che non ci si

accontenta di una mera negazione dei singoli fatti, perché equivalente alla mera negazione generale. Serve

qualcosa in più: una contronarrazione (se è possibile), dire cos’è accaduto in realtà. Ma questa tesi non può

essere resa assoluta, ci possono due limiti:

- ci possono essere fatti che il convenuto non conosce e rispetto ai quali non si può esigere che dia una

narrazione alternativa 18

- il convenuto potrebbe dover raccontare fatti personali e riservati

La regola del 115 (fatti non specificamente contestati non devono essere provati) non si applica al contumace

(primo indice del fatto che l’ordinamento italiano guardi al contumace con favore).

Per alcuni vi è disparità di trattamento ingiustificabile, per contrasto con art. 3 Cost.

2) RACCONTO DI FATTI IMPEDITIVI, ESTINTIVI, MODIFICATIVI

Il convenuto sta nella domanda dell’attore, si accerta che la domanda sia respinta, ma allarga l’insieme dei

fatti di cui il giudice dovrà tener conto, cioè racconta al giudice fatti diversi da quelli affermati dall’attore: se

l’attore racconta i fatti costitutivi, il convenuto racconta i fatti impeditivi, modificativi, estintivi.

Es. abbiamo sì concluso il contratto, ma 13 anni fa, io eccepisco l’estinzione del diritto per prescrizione.

Qui è difficile la distinzione con la contronarrazione, perché anche lì si raccontano fatti ulteriori; la

differenza è che nella prima strada vengono raccontati fatti secondari o viene semplicemente presa una

posizione che cambia rilevanza dei fatti, nella seconda fatti principali. 16/10/15

ECCEZIONI DI MERITO

Così come il convenuto ha onere di contestare fatti affermati dall’attore, se il convenuto racconta fatti

ulteriori è onere dell’attore contestarli.

Fermo restando il monopolio delle parti nel racconto dei fatti, i fatti modificativi, estintivi e impeditivi sono

chiamati eccezioni di merito (perché incidono sulla pronuncia sul merito); si distinguono in:

eccezioni in senso lato (rilevabili anche d’ufficio dal giudice): spesso queste sono concepite come se

• si rompesse il monopolio del racconto dei fatti, come se il giudice potesse tirare fuori altri dati di fatto;

di alcuni fatti il giudice può tener conto anche se la parte interessata non chiede espressamente che si

prenda in considerazione l’effetto modificativo, impeditivo o estintivo

eccezioni in senso stretto (rilevabili solo su istanza delle parti): sono i fatti i cui effetti il giudice può

• considerare solo se la parte lo ha espressamente domandato

art. 112 c.p.c. …non può pronunciare d’ufficio su eccezioni che possono essere proposte solo dalle parti

la giurisprudenza interpreta: la regola è che il giudice possa rilevare d’ufficio le eccezioni; l’eccezione è che

queste siano rilevabili solo su istanza delle parti, quindi sono quando sia espressamente previsto o ci sia un

indice sufficientemente chiaro che si tratti di eccezioni in senso stretto.

Es. consideriamo prescrizione estintiva del diritto: il 2938 dice che il giudice non può rilevare d’ufficio la

prescrizione non opposta, quindi se il convenuto ha interesse a farla valere non basta che racconti al giudice

che è passato molto tempo, il giudice non può d’ufficio dichiarare l’estinzione del diritto; questo perché la

prescrizione può essere intesa come modo per chiamarsi fuori dalla questione un po’ facile, magari il

convenuto preferisce una vittoria diversa, spetta a lui decidere se usarla o meno.

Es. consideriamo compensazione: l’estinzione del diritto per compensazione, quindi per sussistenza di un

controdiritto aventi ad oggetto la stessa tipologia di cose fungibili, non è rilevabile d’ufficio dal giudice.

Si fa però un’eccezione alla regola, benché la legge non lo dica espressamente, con riguardo ai fatti che

potrebbero fondare un’azione costitutiva.

Es. incapacità è causa di annullamento del contratto; l’annullamento è azione costitutiva perché fa cadere un

rapporto giuridico; se il convenuto eccepisce la propria incapacità come ragione di annullabilità, si ritiene

che formuli eccezione in senso stretto  come spetterebbe al convenuto se fosse attore in quella azione

indipendente, così si suppone che sia se può proporla come eccezione.

3) PROPOSIZIONE DI DOMANDA RICONVENZIONALE

Qui il convenuto esce fuori dalla domanda dell’attore e formula a sua volta una nuova domanda, chiamata

domanda riconvenzionale, generando un processo ad oggetto plurimo (con due azioni).

Art. 36: è consentita la domanda riconvenzionale del convenuto se questa è connessa alla causa petendi che

già appartiene alla causa come azione o che già appartiene alla causa come eccezione: 19

connessione della riconvenzionale per il titolo addotto dall’attore: es. io agisco per adempimento di

• un contratto e il convenuto chiedere in riconvenzionale che sia io ad adempiere; il titolo della domanda

è lo stesso, il contratto; il fatto costitutivo usato è lo stesso, ma per pretese diverse.

connessione della riconvenzionale per il titolo già presente nell’eccezione del convenuto: es. io

• agisco per adempimento di contratto, il convenuto adduce incapacità per rigettare la domanda, e chiede

anche che il contratto venga annullata; perciò usa l’incapacità, che già è mezzo di eccezione, per

formulare una domanda autonoma; avremo quindi poi un giudicato che dice due cose.

il convenuto non deve adempiere al contratto come chiesto dall’attore (perché l’eccezione ha

o paralizzato la domanda); inoltre il contratto è annullato (in conseguenza della proposizione di una

nuova domanda)  due oggetti (domanda principale e domanda riconvenzionale), quindi  doppio

giudicato.

se invece l’incapacità è stata usata solo come eccezione, e non come domanda riconvenzionale 

o un solo giudicato, quindi potrà esserci nuova causa che magari si riferisce ad altra prestazione

derivante da quello stesso contratto, che non era stato annullato

Anche la domanda riconvenzionale può essere sottoposta a precisazione, modificazione, mutamento.

Rispetto alla domanda del convenuto, l’attore potrà esercitare i tre livelli di difesa, quindi potrà anche fare

una recoventio reconventionis; questa è l’ultima concessa però, si arriva massimo a 3 domande.

Cass. 2009: nelle norme sul risarcimento del danno c’è il 1227, per cui se c’è concorso di colpa nella

causazione del danno il giudice può ridurre il risarcimento in funzione della colpa concorrente (es. tu sei

passato col rosso, ma io andavo ai millemila km orari); in ogni caso in danneggiato non ha diritto al

risarcimento dei danni che avrebbe potuto evitare con ordinaria diligenza. Il concorso di colpa è eccezione

rilevabile d’ufficio, anche se il convenuto non dice esplicitamente di ridurre il risarcimento per questo;

invece l’esclusione dei danni è eccezione rilevabile su richiesta delle parti, il convenuto deve aver

raccontato la mancata diligenza e chiesto di considerarla.

4) DIFESA ESCLUSIVAMENTE PROCESSUALE

Quarta possibilità che non abbiamo considerato. Es. l’attore è privo di legittimazione ad agire.

Il convenuto così non entra nel merito, ma adduce fattore che dovrebbe creare non rigetto del merito, ma

dichiarazione di non luogo a procedere per mancanza di condizioni dell’azione.

CUMULO DI DOMANDE

Abbiamo parlato del cumulo di domande, proposta una dell’attore e una dal convenuto.

Pensiamo ora al cumulo di domande proposte entrambe dall’attore, quindi il processo che parte già con

due azioni.

Art. 104: nel medesimo processo possono essere proposte più domande anche non altrimenti connesse.

Questo non è obbligatorio, ma consentito.

La pluralità di domande dell’attore contro il convenuto dà luogo a una possibile articolazione:

cumulo semplice o incondizionato: ciascuna domanda è indipendente dall’altra, nel senso che

• possono essere accolte o respinte in modo indipendente l’una dall’altra (es. agisco contro uno dicendo

che mi deve 100 per compravendita e 100 per mutuo)

cumulo alternativo: quando l’attore propone due domande e dice che gli è indifferente quale sia

• accolta, ma ne può essere accolta solo una (es. attore chiede al giudice ‘condanna il convenuto

all’adempimento o, in alternativa, condannalo a risarcirmi il danno dal mancato adempimento, che io

quantifico in somma identica alla prestazione che avrebbe dovuto adempiere’, per cui è indifferente che

sia accolta una o l’altra)  qui non manifesta preferenze

cumulo condizionato: l’accoglimento di una delle domande influisce sull’accoglimento dell’altra,

• l’aver ragione o torto su una determina l’aver ragione o torto sull’altra  qui manifesta preferenza: 20

proprio: l’attore dice al giudice ‘accogli la domanda A; se non puoi accoglierla accogli almeno la

o domanda B’ es. pensiamo alle servitù di passaggio, che possono essere costituite anche per opera

del giudice (es. fondo intercluso); l’attore ha il fondo intercluso sostiene che sta passando da 25

anni, il convenuto mette all’improvviso un cancello; agisce così:

domanda A: condanna il convenuto a farmi passare perché ho usucapito servitù

 domanda B: se non puoi accogliere A, costituisci servitù coattiva

 vediamo gli esiti decisori possibili:

la sentenza può accogliere A

 la sentenza non può accogliere A e B

 la sentenza non può accogliere A e respingere B (non se ne occupa)

 la sentenza può respingere A e respingere B

 la sentenza può respingere A e B

improprio: l’attore dice al giudice ‘accogli A e se accogli A, di conseguenza, accogli anche B’ es.

o contratto a prestazioni corrispettive, attore agisce per annullamento del contratto (A), poi dice se

accogli A condanna anche il convenuto a restituirmi la prestazione che ho già eseguito (B)

vediamo gli esiti decisori possibili:

la sentenza può respingere A

 la sentenza non può respingere A e accogliere B

 la sentenza può accogliere A e respingere B

IL PROCESSO LITISCONSORTILE

Chiamiamo processo litisconsortile il processo che ha almeno 3 parti.

Il litisconsorzio può essere:

originario: se fin dall’inizio ci sono più parti (due attori vs. un convenuto o un attore vs. due convenuti

• o tanti attori vs. tanti convenuti)

successivo: se il processo inizia con due parti e nel corso del processo entrano altri soggetti; questa

• entrata viene chiamata intervento

necessario (art. 102)

• facoltativo (art. 103)

LITISCONSORZI ORIGINARI

LITISCONSORZIO NECESSARIO (ART. 102)

Allude ai casi in cui il giudice non può decidere nel merito se nel processo non sono presenti come parti

determinati soggetti oltre ai due di base; se il processo è partito senza aver coinvolto tutti, il giudice può

usare un meccanismo sanante, ma se anche questo fallisce il processo muore senza arrivare a decisione di

merito; difficile individuarne esattamente l’applicazione.

Si distingue in:

necessario per ragioni di sostanza (quoad naturam)

• quando lo dice espressamente la legge (es. scioglimento di comunione con più di due

o comproprietari; es. presunzione di paternità: se il figlio nasce da donna coniugata entro un certo

limite di tempo dallo scioglimento del vincolo matrimonio il marito si presume padre del bambino,

salvo azione di disconoscimento; il figlio maggiorenne agisce per far cadere presunzione di

paternità del marito della mamma, nei confronti del presunto padre; c’è litisconsorzio nei confronti

della madre, perché lo stato di figlio nato all’interno del matrimonio è stato necessariamente

bilaterale, perciò questa azione tocca un legame a tre; così non è per la filiazione naturale, dove il

riconoscimento può essere fatto anche dai genitori singolarmente 21

quando si fa valere in giudizio un rapporto plurisoggettivo (es. società, debito solidale), non

o necessariamente il litisconsorzio è necessario:

se è azione di mero accertamento o condanna, non è necessario (es. obbligazioni solidali,

 dove c’è unica prestazione ma più creditori o debitori)

se è azione costitutiva, è necessario

necessario per ragioni di opportunità (propter opportunitatem) es. in incidente di macchina sono

• responsabili il conducente, il proprietario e l’assicuratore; nulla dice che il danneggiato dovrebbe

convenirli tutti, ma se conviene l’assicuratore deve far entrare anche il responsabile del danno, cioè il

soggetto assicurato, quindi il proprietario; questo per ragioni di opportunità, perché sono possibili le

frodi alle assicurazioni e le assicurazioni nulla sanno di cosa è successo nei fatti

Conseguenze dello svolgimento del processo senza tutti i litisconsorti necessari (difetto di contraddittorio

necessario)  trattamento mite:

- se il giudice si accorge che c’è un litisconsorte pretermesso invita le parti a chiamarlo in causa; se le

parti ottemperano, il vizio è sanato

- se le parti non ottemperano, il vizio è mantenuto e il processo incorre in estinzione  il processo

termina senza approdare ad una sentenza

- se nemmeno il giudice si accorge, si arriva a sentenza pronunciata a contraddittorio non integro; i

difetti della sentenza vengono ascritti a due categorie generali:

sentenza inesistente (più grave)  il vizio può esser fatto valere indipendentemente dai mezzi di

o impugnazione, perciò la sentenza è priva di effetti anche se non si appella; su di essa quindi non si

forma giudicato

sentenza nulla  o viene impugnata, o il vizio perde di rilevanza; quindi vi si forma il giudicato

o

se la sentenza viene pronunciata senza contraddittorio necessario e ci troviamo di fronte a caso di

litisconsorzio necessario per ragioni di sostanza / ontologicamente necessario  sentenza inesistente,

perciò priva di effetti non solo verso il terzo non chiamato, ma anche verso le parti

se ci troviamo di fronte a caso di litisconsorzio necessario per ragioni di opportunità  sentenza nulla

Cass. Sez. Unite del 2013: un proprietario di fondo intercluso per accedere alla via pubblica aveva bisogno di

attraversare una pluralità di fondi altrui; lui promuove causa per ottenere servitù coattiva solo verso uno dei

due altri proprietari; è possibile costituire una servitù di passaggio solo per un pezzo, interessa ottenere

questa affermazione, quando comunque ce n’è ancora un altro?

- si può dire che c’è litisconsorzio necessario se si vuole arrivare alla via pubblica, ma la tesi è scartata

- si può dire che se si ottiene la servitù solo su uno manca l’interesse ad agire

- la Cass. invece dice, riprendendo una categoria desueta, che in una fattispecie del genere manca la

possibilità giuridica, cioè che quel proprietario sta facendo valere un diritto inesistente

LITISCONSORZIO FACOLTATIVO (ART. 103)

Situazione in cui abbiamo più di due parti, ma che non è resa necessaria, ma è facoltà delle parti, perché il

mancato coinvolgimento di tutte le parti non impedisce al giudice di decidere del merito.

Questo può avvenire quando tra le cause che si propongono vi sia connessione:

per il titolo (causa petendi): es. un medesimo fatto illecito cagiona danno a più persone, cade una

• tegola e colpisce due passanti; ciascun passante ha un’azione risarcitoria autonoma, ma possono agire

insieme perché ciascuno avrà diritto sì a un risarcimento autonomo, ma in forza di uno stesso illecito

per l’oggetto (mediato) (petitum): es. c’è un creditore e due debitori solidali, il creditore può agire

• contro entrambi, c’è connessione per l’oggetto perché da entrambi è dovuta la stessa cosa 22

possiamo anche avere connessione doppia (per oggetto e per titolo): se l’obbligazione solidale deriva

da medesimo contratto, con cui ho venduto a due persone

o quando da decisione dipende:

dalla risoluzione di identiche questioni: è l’ipotesi di soggetti che si trovano nella medesima

• situazione di diritto e decidono di unirsi per proporre insieme l’azione es. lavoratori della Telecom

ritengono che il compenso che viene loro corrisposto per il lavoro notturno sia inferiore a quello

dovuto, e potrebbero decidere, anziché fare 4 cause distinte, di cumulare le loro domande; qui non c’è

connessione per oggetto perché le somme che la Telecom dovrebbe a ciascuno sarebbe diversa, sarebbe

proprio una prestazione diversa; non c’è connessione per titolo perché ciascuno ha il proprio contratto

di lavoro indipendente (anche se magari c’è contratto collettivo)

LITISCONSORZIO UNITARIO

Accanto a queste ipotesi, benché il codice non lo enunci espressamente, da qualche decennio si individua

un’ulteriore figura. Fa riferimento essenzialmente alle impugnazioni delle delibere di organi operanti per

collettività es. deliberazione illegittima dell’assemblea delle società, dell’assemblea del condominio.

Quando queste delibere vengono impugnate, bisogna convenire in giudizio tutti gli altri membri?

Se seguissimo quanto detto per il litisconsorzio necessario dovremmo dire di sì, perché chiederemmo una

pronuncia costitutiva su un rapporto plurisoggettivo.

In realtà così non è, sarebbe impossibile ad es. con società ad azionariato diffuso!

In questi casi il codice consente di promuovere l’azione vs il condominio (rappresentato dall’amministratore)

o la società (rappresentata da chi di dovere), e la causa può essere decisa nel merito avendo le due sole parti

di chi impugna e del rappresentante legale della collettività; le altre parti potranno intervenire se vorranno.

Qui siamo in una via di mezzo tra litisconsorzio necessario e facoltativo: non si coinvolgono tutti, ma la

sentenza sarà efficace verso tutti, perché sono stati ex lege rappresentati dal loro rappresentante.

Finora abbiamo parlato di litisconsorzio originario (salvo quando il giudice si accorge che manca qualcuno e

invita a far entrare un terzo).

LITISCONSORZI SUCCESSIVI

INTERVENTO

Si genera litisconsorzio successivo quando a processo iniziato intervengono altre parti

Si distingue per iniziativa:

volontario: in cui l’iniziativa è del terzo che vuole entrare

• coatto: in cui l’iniziativa di far entrare il terzo non è del terzo è delle parti o del giudice

Intervento volontario

Art. 105 distingue tre tipologie di intervento volontario, distinte in funzione del legame che l’intervento del

terzo ha con l’azione già proposta in causa:

nei primi due casi il terzo fa valere un proprio diritto

intervento principale (ad opponendum), fatto dall’interveniente volontario in via principale: il terzo fa

• valere un diritto incompatibile con quello fatto valere originariamente nel processo, contestando sia

l’attore sia il convenuto; il terzo potrebbe anche non intervenire perché non è litisconsorte necessario e

il giudicato su quella sentenza non farebbe stato anche nei suoi confronti, ma magari vorrebbe cogliere

l’occasione della lite; se interviene diventa parte e la sentenza farà stato anche per lui

es. tizio attore e caio convenuto litigano sulla proprietà di un terreno; entra sempronio e dice che la

proprietà è sua

intervento litisconsortile (o adesivo autonomo): il terzo fa valere un diritto incompatibile con quello

• di una sola delle due parti, schierandosi con una delle parti originarie, diventandone consorte 23

es. tizio agisce contro caio perché ha sofferto danno da fatto illecito, sempronio approfitta del processo

perché anche lui è stato danneggiato da quel fatto illecito e fa valere suo diritto, connesso per il titolo a

quello fatto valere dal danneggiato ordinario

in questo terzo caso il terzo fa valere non un proprio diritto, ma un proprio interesse

intervento adesivo dipendente: il terzo interviene per sostenere le ragioni di nessuno dei due, ma

• perché vi ha un proprio interesse; qui vuole ricevere tutela non di un diritto proprio, ma del diritto che è

già stato fatto valere dall’attore

es. le società di capitali sono persone giuridiche; immaginiamo che una s.p.a. abbia concluso contratto

con un soggetto che le è debitore, ma non ha pagato; qui deve agire la società, che è centro autonomo

di imputazione, non un singolo socio; il socio se agisse affermerebbe un diritto che già sa non esser

suo. Se la società ha già agito contro il debitore, il socio (che vi ovviamente ha interesse) potrebbe

comunque intervenire in forza del secondo comma del 105, per svariate ragioni, magari vede che il

difensore della società non è un granché.

In questo caso potremmo ravvisare una legittimazione ad intervenire (non legittimazione ad agire); l’azione

del terzo non potrebbe essere autonoma, ma è possibile in via di intervento; infatti si dice che se l’azione

avesse un vizio, automaticamente anche la pretesa del terzo verrebbe meno, perché la sua tutela è dipendente

dalla tutela principale. Abbiamo casi in cui se il terzo non facesse quest’ultimo intervento il giudicato tra le

parti originarie non lo pregiudicherebbe.

Abbiamo casi in cui il terzo eccezionalmente sarebbe coinvolto dagli effetti della sentenza anche se non

partecipasse al processo. La regola data per presupposta è che chi non partecipa al processo non può essere

coinvolto dagli effetti negativi della sentenza (regola); ma questa subisce eccezioni quando ci troviamo di

fronte a rapporti giuridici di pregiudizialità/dipendenza (rapporto principale – rapporto dipendente).

Pensiamo al caso del socio: se lui non partecipasse al processo, potrebbe contestare il giudicato dicendo che

vuole comunque utili maggiori come se la società avesse vinto? NO, perché il suo diritto agli utili è

dipendente rispetto a quello pregiudiziale. Come titolare di rapporto dipendente, anche se non partecipa alla

causa, ne subirebbe danno.

Pensiamo al caso del sub-contratto (contratto la cui efficacia deriva da un altro), come subappalto o

sublocazione; art. 1595 dice che la sentenza pronunciata fra locatore e conduttore (rapporto principale) ha

effetto anche contro il subconduttore (rapporto dipendente). Anche qui il subconduttore può intervenire per

sostenere le ragioni del conduttore, litigando su un rapporto altrui, perché sa che dal riconoscimento di quel

diritto gli verrà un vantaggio.

Anche l’intervento può dar luogo al cumulo di domande, ma mentre i primi due danno davvero origine a una

pluralità di domande (il terzo chiede tutela di diritto ulteriore), nel terzo tipo non si ha cumulo, perché l’unica

azione rilevante è quella originariamente formulata, continua a muoversi in quell’azione, spendendo infatti

una legittimazione straordinaria.

Intervento coatto

Si realizza convenendo in giudizio un soggetto che inizialmente non era parte, per iniziativa delle parti o

addirittura del giudice.

Art. 106 si riferisce all’intervento su istanza di parte: ciascuna parte può chiamare nel processo un terzo al

quale ritiene comune la causa o dal quale pretende di essere garantito  due requisiti:

comunanza di causa (stesse ragioni di connessione per il titolo o per l’oggetto)

• chiamata in garanzia: tipica iniziativa del convenuto il quale, subita un’azione nei suoi confronti,

• chiama in causa un terzo a cui è legato da un rapporto giuridico di garanzia, in forza del quale il terzo è

tenuto a ristorare il convenuto dalle conseguenze negative della sua soccombenza

es. l’imprenditore che si è assicurato, qualcuno gli fa causa per una certa somma, l’imprenditore può

convenire l’assicuratore perché paghi per lui 24

es. tipico è quello in cui c’è obbligazione di regresso: il creditore agisce il giudizio contro il

fideiussore, il fideiussore può convenire il debitore principale perché, in caso di condanna, il giudice

condanni anche il debitore principale a pagare la stessa somma

es. per danni da circolazione di veicoli

Il garante (pensiamo all’assicuratore) può spendere difese, per contrastare la domanda proposta nei suoi

confronti, di due tipi:

- attinenti al rapporto di garanzia (di assicurazione)

- attinenti al rapporto principale (tra attore e convenuto)

perché è evidente che se l’attore ha torto, anche l’assicuratore ne ottiene vantaggio perché se nulla è dovuto

dall’assicurato danneggiante nulla sarà dovuto dall’assicuratore.

Cass. del 2014: la Saclà viene sanzionata perché si scopre che in una confezione di qualcosa è utilizzato un

peperoncino con un colorante vietato in UE, subisce un grosso danno perché deve ritirare prodotti, quindi

agisce in giudizio contro l’impresa che ha fornito il peperoncino per chiedere il risarcimento del danno. La

fornitrice del peperoncino chiama in garanzia il suo assicuratore, perché assicurata per i danni derivanti dalla

vendita di prodotti a terzi. L’assicuratore, meglio difeso di quanto fosse difesa la produttrice del peperoncino,

fra le altre cose solleva questa questione: ammesso che il peperoncino fosse colorato vietato, ma tu Saclà che

non sei un consumatore potevi accorgerti che c’era un colorante vietato; allora il danno che hai avuto nel

dover ritirare dal mercato il prodotto è un danno in parte dovuto alla tua colpa, o che avresti potuto evitare

almeno in parte evitando la normale diligenza. Questa difesa viene fatta solo dall’assicurazione, non dal

produttore del peperoncino.

Secondo la Cass, se il danno è 100 la produttrice del peperoncino dovrà ristorarlo tutto, ma l’assicurazione

vedrà tenersi conto del concorso di colpa: la produttrice pagherà 100, ma l’assicuratore solo 50.

Così l’eccezione va a vantaggio solo della parte che l’ha sollevata, ma non di chi era effettivamente parte del

rapporto (contraddicendo la Corte d’appello per cui l’eccezione valeva per tutti).

Per la Cass. le difese, pur spese in relazione a un rapporto di cui non è parte, vanno a vantaggio solo di chi le

ha formulate.

Ne esce un risultato sostanziale un po’ assurdo: Saclà è stata in colpa, ma la colpa fa solo sì che l’assicuratore

non debba coprire l’intera somma.

Con la lettura della Cassazione si guarda alla divisibilità delle posizioni processuali, anche a costo di avere

un quadro decisorio storto.

Se la stessa cosa fosse avvenuta in caso di litisconsorzio necessario, la soluzione avrebbe probabilmente

dovuto essere diversa.

La Cass. si muove con una certa coerenza rispetto a questa diversa fattispecie: immaginiamo che ci sia una

sola causa, in cui il produttore nulla dice della colpa, quindi Saclà vince, la sentenza passa in giudicato. Poi a

quel punto la produttrice di peperoncino fa un’altra causa al suo assicuratore, che si difende come abbiamo

detto. E il fatto di cumularle non cambia le cose.

Art. 107 su intervento su ordine del giudice: il giudice, quando ritiene opportuno che il processo si svolga

in confronto di un terzo al quale la causa è comune, ne ordina l’intervento.

È figura desueta. Questo poi è un po’ un modo in cui il giudice attiva l’azione, che invece è un diritto

soggettivo, quindi anche dal punto di vista della terzietà del giudice non va così bene. Anche perché quando

il processo civile ha dei caratteri pubblici non si dà potere d’azione al giudice, ma al pm.

Anche qui ci dev’essere comunanza di causa (di nuovo connessione per titolo o oggetto), qui con un

parallelo rispetto al litisconsorzio necessario di cui all’art. 102: quando il giudice si accorge cha manca un

litigante necessario, invita le parti a farlo entrare; qui allo stesso modo, invita le parti a estendere la domanda

al terzo. Però ci sono sanzioni diverse:

- nel litisconsorzio necessario: il processo si estingue 25

- nell’intervento su ordine del giudice: il processo viene cancellato dal ruolo, che non fa morire la causa,

ma la mette in situazione di quiescenza, da cui può essere fatta uscire se entro 3 mesi viene riattivata su

effetto di parte

ESTROMISSIONE DAL PROCESSO

È l’uscita di una parte dal processo, con continuazione del suddetto (quindi almeno 3 parti, perché non ci può

essere processo monoparte).

Ci sono tre ipotesi:

estromissione del garantito (art. 108): presenti in causa attore, convenuto e garante; se il garante

• dichiara di essere disposto a pagare direttamente all’attore quanto dovuto, il garantito può chiedere di

essere estromesso. Se c’è consenso dell’attore, il giudice potrà disporre estromissione. Tuttavia la

sentenza vincolerà anche il garantito che è uscito

estromissione dell’obbligato (art. 109): presenti in causa 3 soggetti, x e y sono in contrasto circa lo

• spettare all’uno o all’altro la prestazione di z (z è una banca presso cui era depositata una somma di

denaro di un soggetto che muore; x e y sono i possibili eredi del soggetto depositante e litigano perché

uno è erede testamentario e uno ex lege, per cui ciascuno pretende la somma); a z è indifferente pagare

all’uno o all’altro. Il terzo obbligato, che non contesta di dovere la somma, può chiedere di essere

estromesso se si dichiara pronto a pagare a chiunque vinca la causa; se le altre parti sono d’accordo, il

giudice lo estromette ma la sentenza vincolerà anche lui. Se il terzo contestasse di dovere la somma

ovviamente usciremmo da questa ipotesi

estromissione dell’alienante / dante causa, nel codice successione nel diritto controverso (art. 111)

• Serve premessa: ipotesi in cui nel corso del processo il diritto soggettivo oggetto del processo sia

trasferito (, disciplinata all’art. 111). Gli ordinamenti hanno costruito sistemi diversi. Supponiamo che

prima dell’inizio del processo il creditore x abbia ceduto diritto di credito a y, dove x è dante causa e y

è avente causa e z è il debitore.

Se il trasferimento è avvenuto prima del processo, potrà agire l’avente causa, per cui se agisse il dante

causa per il proprio credito perderebbe nel merito o se agisse nell’interesse dell’altro perderebbe nel

rito perché non avrebbe legittimazione ad agire.

Se il trasferimento avviene a causa iniziata: il processo può continuare con le parti originarie, se il

trasferimento del diritto controverso non tocca il processo ben iniziato.

La soluzione del diritto italiano è ragionevole se immaginiamo che il trasferimento del diritto avvenga

dal lato del convenuto: se io ho agito contro uno per azione di rivendica e poi quello trasferisce la res

litigiosa a un altro e io sono costretto a andare a cercare un altro convenuto.

L’avente causa, peraltro, può intervenire nel processo o spontaneamente o su chiamata di parte.

Se l’avente causa interviene, il dante causa può chiedere di essere estromesso.

In ogni caso, la sentenza pronunciata vincola sia l’estromesso dante causa, sia l’avente causa, ANCHE

SE l’avente causa non è intervenuto.

Quello che ha iniziato la causa, che inizialmente spende una legittimazione ordinaria, una volta

trasferito in diritto rimane in giudizio ma spende legittimazione straordinaria perché continua ad agire

per diritto ormai non più suo.

Se l’avente causa entra nel processo, si hanno un legittimato straordinario ancora lì e un legittimato

ordinario, ecco perché si giustifica l’estromissione.

Se resta in causa la parte iniziale, spendendo una legittimazione straordinaria, la sentenza vincola anche

il dante causa, anche se non è intervenuto. Questa è regola discutibile, ma ciò che interessa è il

collegamento col 2909: l’accertamento fa stato anche per gli aventi causa, che sono sicuramente quelli

che hanno acquistato dopo il passaggio in giudicato, quelli che hanno acquistato durante il processo,

ma NON quelli che l’hanno acquistato prima.

La regola per cui gli aventi causa sono vincolati se acquistano in corso di causa subisce due deroghe: 26

- art. 1153 c.c. (circolazione di beni mobili): colui che acquista un bene in buon fede e con titolo idoneo

acquista la proprietà anche se l’alienante non era proprietario; lo stesso vale nel caso in cui quel bene

sia oggetto di controversia ma chi lo acquista non lo sapesse

l’acquisto di bene mobile in buona fede mette al sicuro l’acquirente

- art. 2652 c.c. (trascrizione di domande giudiziali su beni immobili): nel momento in cui l’attore ha

promosso una causa su un bene immobile, se vuole può far trascrivere la domanda nei registri

immobiliari, per cui chiunque sia interessato a far contratti su quel bene viene informato che su

quell’immobile c’è una lite pendente; la domanda giudiziale trascritta rende opponibile la sentenza a

chi comprasse l’immobile, ma se la domanda non è stata trascritta chi compra non subisce gli effetti

negativi del processo

l’omessa trascrizione di domanda giudiziale mette al sicuro l’acquirente

Entrambe le deroghe penalizzano quindi la posizione dell’attore, ma favoriscono la sicurezza dei commerci

(bilanciamento dei valori, diritto di agire in giudizio vs. esigenza di tutela del mercato).

Art. 110 dice una cosa diversa, prende in esame la situazione in cui nel corso del processo muoia o

comunque venga meno una parte; in questo caso il processo deve proseguire nei confronti dei successori

(successione nel processo).

Il venir meno di una parte nel processo dà luogo alla interruzione del processo, che si arresta

provvisoriamente per consentire ai successori di avere uno spazio di tempo di 3 mesi per prepararsi.

Quando abbiamo parlato di trasferimento del diritto nel processo ci siamo riferiti a atti inter vivos.

Possiamo immaginare però che il trasferimento avvenga mortis causa.

Se l’oggetto del legato è res litigiosa, bisogna mischiare art. 110 e art. 111: la parte originaria è morta e il

processo prosegue con gli eredi, quindi abbiamo l’attore dell’inizio contro gli eredi; allora gli eredi stanno in

giudizio spendendo una legittimazione straordinaria, perché non sono proprietari della res litigiosa che ormai

è il legatario; il legatario può intervenire o no, ma la sentenza fa stato per tutti.

IL GIUDICE

GIUDICI ORDINARI E GIUDICI SPECIALI

I giudici ordinari esercitano la funzione giudiziaria civile e penale e godono a livello costituzionale di forti

garanzie di autonomia e indipendenza, infatti si autogovernano col CSM.

In Italia abbiamo 4 tipi di organi giudiziari (giudici civili):

il giudice di pace

• il Tribunale

• la Corte d’appello

• la Corte di Cassazione

I giudici speciali hanno minori garanzie di indipendenza e giudicano su controversie tra il singolo cittadino

e lo Stato e sono:

il TAR e il Consiglio di Stato

• le Commissioni tributarie

• la Corte dei conti

Tribunale, Corte d’appello e Corte di cassazione sono composti da giudici professionali, divenuti tali in

seguito a pubblico concorso.

Il giudice di pace è stato istituito nel 1991 ed è un giudice onorario: si distingue dagli altri perché non è

legato allo Stato da rapporto di lavoro illimitato, ma viene nominato per un periodo di 4 anni rinnovabile solo

due volte e non accede per pubblico concorso; bisogna domandare di poter fare il giudice di pace. Anche per

27

lui è requisito la laurea in legge, ma bisogna anche aver esercitato funzioni di avvocato, di magistrato

ordinario o altri presupposti minori; bisogna essere tra i 30 e i 70 anni.

Mentre il giudice togato è un funzionario dello Stato che riceve un salario fisso, il giudice di pace ha una

forma di compenso ‘a cottimo’, commisurata al numero di udienze che tiene ogni mese e al numero di

sentenze che produce ogni mese.

Art. 102 Cost. consente partecipazione alla giurisdizione anche a cittadini idonei estranei alla magistratura:

nel penale ci sono le Corti d’assise, nel civile li abbiamo all’interno di alcuni organi che lavorano con giudici

professionali togati e esperti di altre materie:

il Tribunale dei minorenni, che ha anche funzioni civili (come adozione), coinvolge nel collegio

• giudicante anche psicologi, antropologi, medici ecc.

nelle controversie agrarie, il Tribunale lavora con giudici e esperti di contratti agrari

Gli organi giudiziari possono essere:

monocratici: le cui decisioni sono frutto della deliberazione di un unico giudice

• collegiali: le cui decisioni sono frutto di una deliberazione presa insieme da più persone

Il giudice di pace è necessariamente monocratico.

Le due corti sono necessariamente collegiali.

Il Tribunale ora giudica come organo monocratico, ora come organo collegiale (nelle controversie art. 50bis).

Tribunale e Corte d’appello: 3 giudici

Corte di cassazione: 5 giudici

Corte di cassazione a sezioni unite: 9 giudici

L’articolazione territoriale attuale è importante per determinare il giudice d’appello, perché rispetto alle

sentenze del giudice di pace il giudice d’appello è il Tribunale, e lo si determina vedendo quale Tribunale ha

competenza sul comune in cui sta il giudice di pace, mentre rispetto alle sentenze del Tribunale si vede dove

si trova la Corte d’appello di riferimento.

Quando il primo grado è presso il giudice di pace, poi si passa in Tribunale, poi in Cassazione.

Ci sono cause in cui la Corte d’appello ha competenza di primo grado, e in quel caso non c’è appello.

GIURISDIZIONE

Giurisdizione è la sfera di potere decisorio che spetta alla magistratura ordinaria.

Competenza è la sfera di potere decisorio che spetta a un singolo organo giudiziario.

Nessuna delle due ha attinenza col singolo magistrato persona fisica.

Anzi, il fatto che una determinata controversia all’interno di un organo venga assegnata all’uno o all’altro

magistrato è assolutamente indifferente, a meno che il magistrato scelto dal Presidente si trovi in una

condizione di possibile parzialità, perché legato alla controversia o alle parti.

La giurisdizione ha una serie di limiti, cioè esistono casi in cui non sussiste la giurisdizione  ipotesi:

1. quando spetta ai giudici di un altro Stato, sulla base delle regole internazionali

2. quando l’attività giurisdizionale occuperebbe uno spazio riservato all’attività legislativa o esecutiva

3. quando si rientra nella sfera giurisdizionale dei giudici speciali

Se una controversia che non apparterrebbe alla giurisdizione italiana ordinaria civile viene comunque portata

davanti a un giudice civile, si ha difetto di giurisdizione.

Il difetto giurisdizionale è rilevabile:

anche d’ufficio (quando il giudice può porsi autonomamente la domanda): ipotesi 2 e 3

• soltanto su eccezione di parte (quando il giudice non può preoccuparsene a meno che una parte glielo

• abbia chiesto): ipotesi 1, ma problema più complicato; la legge fondamentale che regola il confine tra

giurisdizione italiana e giurisdizione di altri Stati è la l. 218/1995; esistono poi regolamenti UE, che

dicono praticamente la stessa cosa*

RIPARTO DI GIURISDIZIONE TRA STATO ITALIANO E ALTRI STATI 28

- non si ha MAI riguardo né alla cittadinanza né alla residenza dell’attore. Infatti art. 24 Cost. dice che

tutti possono agire in giudizio, non dice tutti i cittadini o tutti i residenti in Italia.

- ha invece rilievo il luogo di residenza o domicilio del convenuto, la giurisdizione italiana sussiste se:

il convenuto risiede in Italia (residenza)

o il convenuto ha il domicilio in Italia (domicilio)

o

- per le controversie che abbiano ad oggetto diritti relativi, la giurisdizione italiana sussiste se:

l’obbligazione è sorta in Italia (luogo di nascita dell’obbligazione)

o l’obbligazione deve eseguirsi in Italia (luogo di esecuzione dell’obbligazione)

o

- inoltre la giurisdizione italiana sussiste se:

le parti hanno scelto di attribuire le loro controversie al giudice italiano (accordo espresso)

o

Questi 5 criteri sono tutti concorrenti tra loro, quindi è sufficiente che ricorra uno solo dei 5 criteri.

Se ne possono aggiungere altri due:

- questi 5 criteri soccombono se fra i due Stati coinvolti esiste una convenzione internazionale che regola

diversamente la materia.

- la giurisdizione italiana non sussiste mai per controversie che riguardano diritti reali su immobili situati

all’estero, perché può essere necessaria un’attività istruttoria sul campo

* Se il convenuto si è costituito (cioè non è contumace), il difetto di giurisdizione può essere eccepito solo da

lui, a meno che:

- la controversia abbia ad oggetto diritti reali su immobili all’estero

- una regola contenuta in un trattato dica

Se il convenuto è contumace, il difetto di giurisdizione è rilevabile anche d’ufficio.

Se il convenuto costituitosi non eccepisce nulla il giudice, anche se convinto di non avere giurisdizione, non

può farci nulla; questo perché se l’attore sceglie di rivolgersi al giudice italiano e al convenuto sta così bene

da non contestarlo, in fondo vuol dire che tra attore e convenuto è venuto fuori un accordo (per fatti

concludenti) che attribuisce al giudice italiano la giurisdizione.

Il convenuto che vuole contestare la giurisdizione italiana deve esprimerlo nel primo atto difensivo (cioè la

comparsa di risposta).

Se non lo fa, ma si difende su altri profili, vuol dire che ha implicitamente accettato la giurisdizione italiana

(anche qui accordo per fatti concludenti).

QUESTIONE DI GIURISDIZIONE

Il giudice che si trovi ad affrontare la questione di giurisdizione, da dovunque questa provenga, dovrà

deciderla con sentenza:

- se si dichiara privo di giurisdizione, con sentenza definitiva

- se si persuade di avere giurisdizione, ha due vie:

decidere subito la sola questione di giurisdizione, con sentenza definitiva

o accantonarla per deciderla alla fine del processo, con sentenza non definitiva, che apre la strada al

o merito; poi alla fine farà una sentenza a più parti, con una parte sul merito e una parte su questo

Se si isola la questione (di presupposto processuale o di condizione di agire), si rallenta il processo.

Se si decide di trattare tutto il processo per fare un’unica sentenza, si rischia di aver fatto tutto il processo

inutilmente perché poi il giudice si rende conto di non avere giurisdizione.

TRASLAZIONE DEL PROCESSO

Se il giudice si dichiara privo di giurisdizione, la sua sentenza sarà appellabile o ricorribile per Cassazione.

Ma una volta dichiarato il difetto di giurisdizione è possibile far proseguire ‘automaticamente’ il processo

davanti al giudice che invece il primo giudice ha ritenuto munito di giurisdizione o finisce? 29

Se potesse proseguire, essendo lo stesso processo, non si dovrebbero rispettare i termini, perché sarebbe la

stessa causa che si sposta da una giurisdizione all’altra.

Fino a 9 anni fa, chiuso il processo civile con una dichiarazione di difetto di giurisdizione, dopo si sarebbe

iniziato un processo nuovo a tutti gli effetti.

Questa regola continua a valere nei rapporti tra Stati diversi, nemmeno tra gli Stati UE.

Sicuramente il problema non si pone nei rapporti tra poteri diversi, perché gli altri due poteri non esercitano

giurisdizione e quindi non avrebbe senso traslare la causa.

Dopo due sentenze del 2007 di Cass. e Corte cost. e art. 59 della l. 69/2009: nei rapporti fra giudici ordinari e

giudici speciali dello Stato italiano è possibile far proseguire lo stesso processo erroneamente iniziato davanti

a un giudice privo di giurisdizione, con l’istituto della translatio iudicii. 28/10/15

RIASSUNZIONE DEL PROCESSO (ART. 50)

Se a seguito della pronuncia di difetto di giurisdizione, la riassunzione del processo non avviene nel termine

di 3 mesi a partire dal passaggio in giudicato di detta pronuncia, il processo si estingue.

Se la riassunzione avviene tempestivamente, il processo prosegue con tre particolarità:

- gli effetti sostanziali e processuali della domanda si considerano prodotti fin dal giorno in cui è iniziato

il processo davanti al giudice privo di giurisdizione

- le decadenze o preclusioni verificatesi davanti al primo giudice si mantengono anche nel processo

proseguito davanti al nuovo giudice (es. il non aver modificato in tempo la domanda, se cambia il

giudice non si è rimessi in termine)

- le prove assunte davanti al primo giudice vengono mantenute efficaci anche davanti al nuovo giudice,

ma hanno una sorta di privazione parziale di efficacia perché diventano semplici argomenti di prova

(elementi probatori che valgono meno)

MEZZI PER FAR VALERE DIFETTO DI GIURISDIZIONE

Impugnazione ordinaria

Le parti possono esperire i normali mezzi di impugnazione se la sentenza è pronunciata da giudice ritenuto

privo di giurisdizione.

Regolamento di giurisdizione d’ufficio

Supponiamo che il giudice davanti a cui la causa è riassunta ritenga anch’esso di essere privo di giurisdizione

o perché pensi che il primo giudice abbia sbagliato o perché pensi a un terzo riparto giurisdizionale.

Ritenere che l’altro riparto giurisdizionale sia vincolato dalla dichiarazione del primo non è accettato.

Consentire che anche il secondo apparato giurisdizionale si dichiari privo di giurisdizione dà luogo a un

problema, perché l’attore si vede chiuse altre porte.

Se ne esce così: se il secondo giudice si ritiene a sua volta privo di giurisdizione non può dichiararsi tale, ma

deve investire della questione la Corte di cassazione, che dirà a chi spetta la giurisdizione. Questa investitura

si chiama regolamento di giurisdizione d’ufficio (in quanto promosso non dalle parti ma dal giudice).

Il secondo giudice si trova vincolato da quanto accaduto nel primo processo quando sia già stata investita la

Cassazione, e sia già stato detto chi aveva la giurisdizione → non potrà né dichiararsi privo di giurisdizione,

né investire nuovamente la Corte di cassazione.

Regolamento preventivo di giurisdizione su istanza di parte

Disciplinato dagli artt. 41 e 367. Finché la causa non è stata decisa nel merito in primo grado, ciascuna delle

parti può rivolgersi alla Cassazione per farle dichiarare a chi spetti la giurisdizione.

Questo è promosso dalle parti, ma non è un mezzo di impugnazione perché non c’è stata ancora sentenza.

È dettato da una ragione di economia processuale: tanto vale far dire subito alla Cassazione se c’è difetto di

giurisdizione, per evitare che siano poi percorsi con impugnazioni tutti i gradi di giudizio. 30

Proprio qui si verifica un caso di eterogenesi dei fini: se la regola è che il processo si sospende

automaticamente, e se la Cassazione impiega secoli per decidere sulla dichiarazione di giurisdizione, si offre

al convenuto la possibilità di rallentare la decisione. Perciò nel corso degli anni ’80 si era diffusa la prassi di

utilizzare regolamento di giurisdizione anche quando non vi fossero dubbi.

Il legislatore del 1990 interviene sull’art. 367: rimane ferma la facoltà delle parti, ma non è automatica la

sospensione del processo → viene disposta dal giudice la sospensione solo quando ritenga che i regolamenti

siano non manifestamente infondati o inammissibili.

Potrebbe capitare che il giudizio di primo grado prosegua, il giudice di primo grado che ha ritenuto infondato

il regolamento, arrivi a sentenza e poi anni dopo la Cassazione dica che non c’era giurisdizione; in tal caso,

ai sensi dell’art. 336, la pronuncia della Corte di cassazione travolge la sentenza di primo grado che ha

deciso nel merito anche se fosse già passata in giudicato.

In sintesi: Il giudice è tenuto a pronunciarsi con sentenza sulla propria giurisdizione.

La sentenza è normalmente sottoponibile con mezzi di impugnazione ordinaria.

Esistono poi altri due rimedi per far arrivare la questione in Cassazione, i due regolamenti.

L’attore, sebbene non possa rilevare difetto di giurisdizione, può tuttavia proporre regolamento preventivo,

perché può avere interesse anche lui ad avere immediatamente parola della Cassazione sulla spettanza della

giurisdizione, altrimenti attuerà translatio iudicii.

Ad arginare l’uso del regolamento è intervenuta una linea interpretativa della Cassazione; secondo art. 41 il

regolamento è proponibile finché non si raggiunge la decisione di merito di primo grado. Le decisioni

meramente processuali non dovrebbero quindi precludere la proposizione del regolamento. La Cassazione

legge ormai la norma come se dicesse ‘finché la causa non è stata decisa in primo grado’, quindi anche

qualsiasi pronuncia

COMPETENZA

Se la giurisdizione è l’appartenenza del potere di decidere a un complesso di giudici (giudice amministrativo,

giudice ordinario), la competenza è l’appartenenza del potere decisorio a un determinato organo giudiziario.

Le regole della competenza sono agli artt. 7 ss. e dicono: se l’attore sta per proporre una domanda, a quale

organo si deve rivolgere.

Distinguiamo tra:

1) criterio verticale: dice quale sia il tipo di organo giudiziario cui rivolgersi in primo grado, tra giudice

di pace e tribunale (e corte d’appello)

2) criterio orizzontale: dice a quale, fra i diversi organi dello stesso tipo diffusi nel territorio nazionale,

va proposta alla domanda (individuato il tipo del Tribunale, tribunale di Napoli o Salerno)

DETERMINAZIONE DELLA COMPETENZA VERTICALE

Per determinare la prima scelta, assumono rilevanza due serie di regole, che definiscono:

competenza per materia: quando il legislatore utilizza come criterio la causa petendi → tutte le

• cause che si fondano su… sono attribuite a… indipendentemente dal valore economico che hanno (es.

tutte le cause che riguardano stato e capacità delle persone sono di competenze del tribunale)

competenza per valore: quando non c’è attribuzione per materia, viene in rilievo il criterio del valore

• (quindi è un criterio sussidiario); si determina il valore della causa dalla domanda dell’attore,

indipendentemente dal fatto che questo valore sia poi fondato e utile per la decisione di merito; di base:

fino a 5.000 € → giudice di pace

o oltre i 5.000 € → Tribunale

o

es. l’attore intenta una causa da 200.000 € si rivolge al tribunale; se poi il danno realmente subito

ammonta a 1000€, comunque la controversia rimane al Tribunale; il giudice di pace però non potrà

31

condannare a pagare più di quanto gli è concesso, a meno che non sia modificata o precisata la

domanda a più di 5000, ma non si capisce se lì si debba spostare o no

Non è escluso che ci sia un criterio di competenza verticale che usi contemporaneamente materia e valore.

Se la domanda ha come oggetto il risarcimento da sinistro stradale la competenza del valore del giudice di

pace si alza fino a 20.000 € → qui si mischiano materia, attribuita al giudice di pace, e valore.

DETERMINAZIONE DELLA COMPETENZA ORIZZONTALE

competenza territoriale concorrente: questi 4 (5) criteri sono alternativi e concorrenti, cioè l’attore

• può scegliere quale usare per formulare la sua domanda giudiziale.

criterio della residenza o domicilio: criterio-base fa riferimento alla figura del convenuto: è

o territorialmente competente il giudice nella cui circoscrizione il convenuto ha residenza o

domicilio

criterio della dimora: se residenza e domicilio sono sconosciuti o si trovano all’estero, è

o territorialmente competente il giudice in cui il convenuto ha la dimora, cioè il luogo occasionale

in cui si trova il convenuto

criterio di nascita o esecuzione dell’obbligazione: è territorialmente competente il giudice del

o luogo in cui è sorta o deve eseguirsi l’obbligazione

competenza territoriale esclusiva: vi sono alcune norme che stabiliscono che per una certa tipologia

• di cause si guarda al altri fattori, che fondano competenza esclusiva, perché esclude ogni altro criterio:

per i rapporti di locazione è competente il giudice del luogo in cui ha sede l’immobile

o per le cause tra società e socio è competente il giudice del luogo in cui ha sede la società

o per le liti tra consumatore e professionista, è competente il giudice del luogo in cui ha la

o residenza o il domicilio il consumatore, attore o convenuto che sia

l’accordo delle parti: tradizionalmente è consentito alle parti di scegliere convenzionalmente il

• territorio davanti ai cui giudici litigare, a condizione che questi accordi siano fatti per iscritto; questo

criterio però non si sostituisce a quelli di legge, ma va ad aggiungersi come quinto/sesto criterio; se le

parti vogliano che questo criterio operi come unico criterio devono dirlo espressamente

QUESTIONE DI COMPETENZA

Legittimati

Si può sollevare il profilo dell’incompetenza? Art. 38 rubricano incompetenza dice che:

- l’incompetenza per materia o per valore è rilevabile anche d’ufficio dal giudice.

- l’incompetenza per territorio è normalmente rilevabile soltanto su eccezione di parte

Esistono però alcune controversie descritte all’art. 28 per cui anche l’incompetenza territoriale è rilevabile

anche d’ufficio dal giudice.

Termini

- quando l’incompetenza è rilevabile anche d’ufficio, il rilievo d’ufficio è possibile fino alla prima

udienza del giudizio di primo grado

- l’incompetenza per territorio semplice deve essere eccepita dal convenuto nella comparsa di risposta,

primo atto con cui il convenuto si difende

Quando sorge la questione di competenza, perché rilevata o eccepita, dev’essere decisa.

A differenza della questione di giurisdizione, su cui prima o poi una decisione dev’essere presa, qui opera un

meccanismo particolare che riguarda l’incompetenza per territorio semplice.

Accordo delle parti in corso di causa

Se il convenuto eccepisce incompetenza per territorio, affinché la sua eccezione sia efficace, è necessario che

non solo dica ‘il giudice è territorialmente incompetente’, ma dica anche ‘secondo me è competente

quell’altro giudice’. 32

A questo punto, è possibile che l’attore aderisca all’indicazione del convenuto. Se questo accade, non è

necessaria una decisione: il giudice si limita a prendere atto di una sorta d’accordo tra le parti. Così il

giudice comunemente individuato dalle parti è ritenuto competente.

Tale accordo è possibile: se ci si trova di fronte a un caso di competenza ordinaria (non esclusiva).

Questo fenomeno non ha riscontro nell’ambito della giurisdizione.

Ma quando abbiamo parlato di giurisdizione abbiamo parlato dell’accordo implicito, per fatti concludenti, di

quando il convenuto nulla dica nel primo atto difensivo, nei rapporti tra giudice italiano e straniero.

Qui abbiamo sia un fenomeno analogo, sia un fenomeno con qualcosa di più, l’adesione all’indicazione.

NON si può aderire nell’ambito della giurisdizione.

Decisione della questione di competenza

Se manca questo accordo, il giudice deve decidere la questione di competenza.

Art. 38, comma 4: il giudice decide sulla competenza (e, per estensione, sulla giurisdizione) in base a quello

che risulta dagli atti e, quando occorre, assunte sommarie informazioni (ossia svolgendo una piccola

attività istruttoria).

Tuttavia, la valutazione effettuata ai fini della competenza o della giurisdizione non ha rilevanza per la

decisione di merito. Supponiamo che l’attore chieda nella domanda 20mila euro si rivolge al tribunale; il

convenuto eccepisce che non è vero e comunque al massimo si tratta di 2mila euro il tribunale deve fare

delle indagini sommarie per stabilire almeno vagamente il valore del danno, così da accertare la competenza.

Dopodiché, il giudice competente non è vincolato a questa vaga valutazione, può decidere nel merito come

ritiene.

Fino al 2009 il meccanismo era tale a quale a quello della giurisdizione.

Con la legge 69/2009 si cambiano le cose per la competenza: il legislatore ha considerato che la sentenza

richiede normalmente uno sforzo argomentativo che, per le questioni di competenza, ritiene eccessivo. Per

agevolare il lavoro del giudice ha previsto che tendenzialmente le decisioni sulla competenza si assumano

con un provvedimento diverso dalla sentenza, l’ordinanza, che ha caratteri di maggior concisione/sintesi.

Ma la cosa non è semplice perché la regola che ne è risultata è:

- ➝

se il provvedimento si pronuncia sulla sola competenza forma: l’ordinanza;

- ➝

se il provvedimento si pronuncia sia sulla competenza, sia sul merito forma: sentenza.

- quando il giudice si dichiara incompetente, si ha per forza ordinanza, perché per sua stessa ammissione è

incompetente a decidere;

- quando il giudice si dichiara competente ma non va oltre, si ha ancora ordinanza;

- quando il giudice, con unico provvedimento, si dichiara competente e decide la causa, si ha sentenza.

La decisione di incompetenza, pronunciata con ordinanza, consente la translatio iudicii.

Gli effetti processuali e sostanziali della domanda sono quelli prodotti al momento della domanda originaria.

Es. se voglio impugnare la delibera di una s.p.a. ho tre mesi; dopo due mesi la porto al tribunale di Venezia,

che un anno dopo dice di non essere competente, perché competente è Belluno. A quel punto non è che

Belluno rifiuta perché sono scaduti i termini: retroagiscono gli effetti.

Quando il giudice che riassume la causa si ritiene anch’esso incompetente, c’è un meccanismo simile a

quello della giurisdizione, ovvero investe della questione la Corte di Cassazione (regolamento di

competenza d’ufficio), ma solo per alcuni tipi di incompetenza: 33

- incompetenza per materia

- incompetenza per territorio inderogabile.

Negli altri casi, il giudice non ha il potere di dichiararsi incompetente né di investire la Cassazione, ma è

vincolato dalla pronuncia del primo giudice. Questo avviene nei casi di:

- incompetenza per valore

- incompetenza territoriale semplice

Regolamento di competenza

Tradizionalmente la pronuncia di incompetenza è soggetta a uno strumento di impugnazione particolare, il

regolamento di competenza su istanza di parte, che investe direttamente della questione la Cassazione.

Artt. 42 e 43 c.p.c. Distinzione:

regolamento di competenza necessario: quando il provvedimento attiene alla sola competenza (ossia

• quando si ha ordinanza), la parte deve ricorrere necessariamente al regolamento di competenza, perché

gli sono preclusi i mezzi di impugnazione ordinaria (appello, ricorso).

regolamento di competenza facoltativo: quando il provvedimento decide non solo sulla competenza

• ma anche sul merito, si hanno più possibilità: ➝

la parte contesta solo il profilo del merito impugnazione ordinaria (appello);

o ➝

la parte contesta solo il profilo della competenza regolamento di competenza;

o ➝

la parte contesta entrambi i profili impugnazione ordinaria.

o

Casi.

Il convenuto contesta la competenza del giudice, il quale si è dichiarato competente e ha deciso la causa

dando ragione nel merito all’attore: qui l’attore è vittorioso sia nel merito sia sulla competenza l’unico che

può impugnare è il convenuto, che ha le 3 alternative di cui sopra.

Il convenuto contesta la competenza del giudice, il quale si è dichiarato competente e ha deciso la causa

dando ragione nel merito al convenuto: qui attore e convenuto sono entrami soccombenti, il primo sulla

competenza e il secondo sul merito. Qui l’interesse all’impugnazione è ripartito: il convenuto può impugnare

solo il profilo della competenza, l’attore solo quello del merito. Teoricamente, il regolamento di competenza

lo potrebbe usare il convenuto, l’impugnazione ordinaria la potrebbe usare solo l’attore. Ma qua il convenuto

non ha nessun interesse a sollevare la questione di competenza, perché comporterebbe la decadenza della

decisione sul merito, che era a suo favore. Dunque l’attore sarebbe l’unico interessato a usare il proprio

strumento.

Tuttavia il convenuto potrebbe ragionare così: l’attore ha impugnato in appello molto bene, rischio di perdere

la causa in appello piuttosto di rischiare di perdere nel merito in secondo grado, propongo il regolamento

di competenza, così da annullare la decisione di primo grado con vantaggio maggiore a quello che otterrei se

l’appello ribaltasse il primo grado.

In altri termini, nella situazione ipotizzata l’interesse al regolamento di competenza non è immediato, non

sorge a seguito della pronuncia di competenza, ma a seguito dell’impugnazione ordinaria dell’altra parte.

[Questo fenomeno si ripropone poi nello studio delle impugnazioni incidentali.]

Termini

Questa situazione è presa in considerazione dal codice, che dice: il regolamento di competenza ha un termine

ordinario di 30 giorni dalla comunicazione della sentenza o dell’ordinanza. Tuttavia, se l’altra parte formula

l’impugnazione ordinaria, il termine si allunga fino a 30 giorni da quello in cui la controparte ha proposto

tale impugnazione. 34

Tipi di regolamenti (sunto) ➝

1) regolamento preventivo di giurisdizione proposto dalla parte ma NO mezzo di impugnazione;

2) regolamento di giurisdizione/competenza di ufficio proposto dal giudice;

3) regolamento di competenza/competenza su istanza di parte mezzo di impugnazione proposto

da parti.

DETERMINAZIONE DI GIURISDIZIONE E COMPETENZA

Art. 5 c.p.c.: la giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla legge vigente e allo stato di

fatto esistente al momento della proposizione della domanda , e non hanno rilevanza rispetto ad esse i

successivi mutamenti della legge o dello stato medesimo.

Alcuni criteri di competenza si basano su elementi come la residenza o il domicilio; cosa succede se questi

cambiano in corso di causa? Si la questione affermando l’irrilevanza dei mutamenti in corso di causa.

Es. in caso di interessi, che si generano di giorno in giorno; quando propongo la domanda capitale+interessi

fanno meno di 5mila; ma in corso gli interessi aumentano, quindi teoricamente si andrebbe in tribunale. Il

mutamento è irrilevante, perché l’attore deve poter individuare il giudice cui rivolgersi con certezza.

Ciò vale anche per i cambiamenti normativi relativi alla competenza e alla giurisdizione. Entrambi i profili si

congelano al momento della proposizione della domanda.

Domanda: i mutamenti successivi possono sanare i difetti di competenza?

Es. io faccio causa al tribunale di Torino a Tizio, che ha residenza a Napoli; lui eccepisce il difetto di

competenza ma prima che il giudice si pronunci sulla competenza cambia la sua residenza, trasferendosi a

Torino. Il trasferimento di residenza può sanare il difetto da lui sollevato?

La questione è stata a lungo discussa finché la legge 218/1995 ha introdotto nell’art. 11 l’espressa previsione

che: fermo che per determinare la giurisdizione si guarda allo stato dei fatti risalenti al momento di

proposizione della domanda, se in corso di causa la situazione cambia in modo sanante, la sanatoria ha

effetto e il cambiamento attribuisce la giurisdizione.

Dottrina e giurisprudenza hanno applicato la stessa regola anche alla competenza, sulla base di questo

argomento: se nell’esempio di prima il Tribunale di Torino si dichiarasse incompetente, l’attore dovrebbe

iniziare la causa di nuovo, ma sempre davanti al tribunale di Torino si andrebbe incontro a un cortocircuito

economico. Quindi si permette che il mutamento dello stato di fatto, in corso di causa, sani il precedente

difetto di competenza, per motivi di economicità della macchina giudiziaria.

Quindi il giudice non può dichiararsi privo di giurisdizione o competenza se lo era al momento della

proposizione della domanda; ma se al momento della proposizione era privo e in corso di causa, cambiata la

situazione, assume giurisdizione o competenza, allora quel mutamento è rilevante.

In sintesi, non rilevano i mutamenti che rendono incompetenti o privi di giurisdizione, ma rilevano quelli che

rendono competenti o muniti di giurisdizione.

In questo principio, si rileva la tensione dell’ordinamento verso la pronuncia di merito: esso tende a ridurre il

numero di cause che si possano fermare di fronte a impedimenti di tipo processuale (sempre a patto che si

assicuri poi una decisione di merito giusta).

COMPETENZA E PLURALITÀ DI CAUSE

Gli artt. 31-40 c.p.c. dettano una serie di regole relative alla competenza che fanno riferimento non a una

causa considerata autonomamente, ma all’ipotesi in cui vengano in rilievo una pluralità di cause.

Questa pluralità di cause è ascrivibile a 3 categorie usate dal codice:

• litispendenza

• continenza (lo balziamo) 35

• connessione

LA LITISPENDENZA (ART. 39 C.P.C.)

Si ha litispendenza quando la stessa identica causa viene promossa davanti a due giudici diversi.

Il legislatore reagisce in modo drastico a questa situazione, patologica ma non assurda: se la stessa causa è

proposta davanti a due giudici diversi, il giudice adito per secondo deve dichiarare la litispendenza (“pende

già la lite”) e chiudere il processo davanti a sé senza pronunciare nel merito .

[Parentesi. I processi civili possono iniziarsi in due modi:

- ➝

processo ordinario (processo da citazione) l’atto introduttivo del processo si porta prima a conoscenza

del convenuto (notifica dell’atto di citazione), solo dopo a conoscenza del giudice (deposito dell’atto

nella cancelleria dell’ufficio giudiziario);

- ➝

processo del lavoro + processo sommario (processo da ricorso) avviene il contrario: prima si deposita

l’atto di citazione e solo dopo si porta a conoscenza del convenuto.]

L’art. 39 dice che per determinare quale giudice è stato adito per primo si deve aver riguardo al primo atto

della serie. Se il processo è processo di citazione, si guarda alla notifica al convenuto; se il processo è

processo da ricorso si deve guardare al momento del deposito in cancelleria.

Es.: 1) notifica al convenuto, riferita a tribunale A; 2) deposito da ricorso in tribunale B; deposito atto di

citazione in tribunale A. Il primo giudice adito è il tribunale A, anche se il primo deposito è avvenuto in B.

CONNESSIONE (ART. 34)

Non parliamo di tutti i possibili casi di connessione, ma ne vediamo solo una, molto complessa.

La regola è contenuta nell’art. 34 c.p.c. («accertamenti incidentali»).

Il presupposto da cui parte la norma è che esistano nel diritto sostanziale due posizioni di diritto in situazione

di pregiudizialità.

Es. “stato di filiazione” è pregiudiziale rispetto alla diversa situazione “responsabilità per gli alimenti”.

Es. 2 “proprietà su veicolo X” è pregiudiziale rispetto a “responsabilità per danni causati dal veicolo X”.

Es. 3 “locazione” è pregiudiziale rispetto a “sublocazione”.

L’art. 34 si occupa soltanto di rapporti di pregiudizialità che hanno attinenza al diritto sostanziale, ossia al

merito della causa; non si considerano rapporti di pregiudizialità che involgano questioni di tipo processuale

(es “competenza” nei confronti della “decisione nel merito”).

L’articolo prende in considerazione il caso in cui la causa attenga al rapporto dipendente (negli esempi:

all’obbligazione alimentare, al risarcimento del danno, alla sublocazione).

Il problema sorge quando per risolvere nel merito la controversia dipendente sia necessario risolvere anche

quella pregiudiziale.

Se per decidere del rapporto dipendente è necessario decidere sul rapporto pregiudiziale, la decisione sul

rapporto pregiudiziale è fatta ai soli fini di decidere la causa dipendente (questa è la scelta del nostro

ordinamento, in altri ordinamenti la cosa è regolata diversamente); di conseguenza, la cosa giudicata

colpisce esclusivamente il rapporto dipendente, non si allarga al rapporto pregiudiziale.

Es. Tizio fa causa a Caio per il risarcimento di danni provocati dalla macchina di C; C in giudizio nega di

essere il proprietario della vettura. Bisogna accertare se C è proprietario, ma tale accertamento è fatto in via

meramente incidentale: se si accerta che C è proprietario e che è tenuto al risarcimento, il giudicato cade solo

con riguardo al fatto che C deve il risarcimento, non sulla proprietà della vettura. Questo significa che se 3

anni dopo sorge di nuovo una lite che riguarda la proprietà di quella vettura, la sentenza precedente non

produce alcun vincolo a riguardo, perché non ha avuto efficacia di giudicato sotto quel profilo. 36

Se la domanda proposta rientra nella competenza di un determinato giudice (es. di pace) ma richiede

l’accertamento in via incidentale di un rapporto di cui normalmente questo giudice non sarebbe competente

(es. stato di filiazione), il rapporto è valutato comunque da lui, anche se esce dalla sua sfera di competenza.

Di regola, la cognizione del rapporto pregiudiziale è fatta senza efficacia di giudicato.

Ma questa regola ha un’eccezione: può essere che sul rapporto pregiudiziale ci sia la necessità di una

pronuncia non meramente incidentale ma con efficacia piena, la quale necessità derivi:

1) dalla volontà delle parti

2) da un’espressa previsione di legge

Così il processo viene ad avere due oggetti, a riunire due domande, una sul rapporto dipendente e una sul

rapporto pregiudiziale, entrambe da decidere nel merito con piena efficacia di giudicato.

Qui viene allora in rilievo il problema della competenza, perché se si tratta di accertare anche il rapporto

pregiudiziale, di cui nell’esempio il giudice di pace non è competente, l’intera causa deve passare al

tribunale, giudice competente. Differenza:

1) domanda di parte la parte che manifesti la volontà di una pronuncia con efficacia di giudicato deve

avere un sufficiente interesse ad agire. Es. bisogna dimostrare di avere un interesse a che venga

accertato definitivamente anche la proprietà del veicolo di Caio;

2) norma di legge qua ci sono diversi orientamenti (lui ne ha visti due, entrambi giurisprudenziali):

- le questioni di famiglia (filiazione, matrimonio, parentela) non possono mai essere conosciute in

via solamente incidentale. Es. se sorge la controversia sugli alimenti, che dipendono dallo stato di

filiazione, bisogna per forza accertare quest’ultimo con efficacia di giudicato; inoltre, lo deve fare il

giudice competente, ossia il tribunale.

- quando la causa dipendente riguarda un’obbligazione contrattuale, se viene in rilievo come profilo

pregiudiziale la validità del contratto stesso (nullità, annullabilità etc), automaticamente il

giudicato deve investire l’intero contratto. Es. contratto di locazione da 13mila euro; tizio non paga

una rata da mille euro e Caio si rivolge al giudice di pace. Tizio eccepisce la nullità del contratto,

sollevando una questione pregiudiziale da 13mila euro. Secondo la giurisprudenza, la causa assume

automaticamente il valore di 13mila e passa al tribunale. Questo è un orientamento consolidato, ma

non assoluto.

Cosa succede quando, all’interno della causa dipendente sul risarcimento del danno causato dal veicolo:

- la sentenza che contiene valutazione sul rapporto pregiudiziale di proprietà dice: Caio non è proprietario

- una sentenza successiva stabilisce che al tempo dell’incidente Caio lo era

Si ha teoricamente un conflitto di giudicato.

Alcuni ordinamenti prevedono dei mezzi di impugnazione della prima sentenza, che ha deciso nel merito il

rapporto dipendente sulla base di una valutazione del rapporto pregiudiziale in contrasto con la sentenza

successiva di merito su quest’ultimo. L’ordinamento italiano NON prevede strumenti del genere,

semplicemente tollera che si dica che “il risarcimento non è dovuto (sottintendendo “perché non è

proprietario”)” e che poi un’altra sentenza dica “è proprietario”. NON tollera però che si dica che la seconda

sentenza non è valida perché nella prima si era fatta valutazione diversa, perché quella valutazione non aveva

efficacia di giudicato.

Quindi è ammesso che vi sia sentenza sul rapporto dipendente che dice una cosa (sulla base di quanto detto

sul rapporto pregiudiziale) e una sentenza successiva di merito che contraddice quanto detto sul rapporto

pregiudiziale, senza conflitto di giudicato. 37

Supponiamo che la seconda sentenza intervenga quando la prima non è ancora passata in giudicato; in questo

caso, c’è un mezzo che consente di far valere l’errore di una sentenza per la sopravvenienza di un giudicato

difforme. Ma questo è possibile solo finché la prima sentenza non sia arrivata al giudicato!

Se la causa sul rapporto dipendente si instaura successivamente al giudicato sul rapporto pregiudiziale, allora

il giudice è vincolato a quella sentenza.

In sostanza, perché possa operare il 34, si presuppone l’assenza di una sentenza passata in giudicato che

riguardi il rapporto pregiudiziale.

Quando la questione pregiudiziale diventa causa, perché va decisa con efficacia di giudicato, e questa causa

sfugge alla competenza del giudice che si è adito per la causa dipendente, quest’ultimo deve rimettere

entrambe le cause al giudice competente per la causa pregiudiziale.

Ciò non avviene automaticamente:

1. ci si rivolge al giudice di pace per risarcimento per 3mila;

2. la questione pregiudiziale diventa causa per volontà delle parti o per previsione di legge;

3. il giudice rimette al tribunale;

4. l’attore deve attivarsi presso il tribunale entro il termine stabilito dal primo giudice.

ASTENSIONE E RICUSAZIONE

Abbiamo detto che il legislatore non ha particolare cura per l’individuazione del singolo magistrato persona

fisica cui deve essere attribuita la lite. Spesso si ricorre a sistemi automatici, o di estrazione a sorte; ma di

questo il legislatore di solito si disinteressa.

Tuttavia, ci sono casi in cui il singolo magistrato può trovarsi rispetto alle controversie in situazioni di non

imparzialità; l’art. 111 individua, tra i criteri del giusto processo, cita la terzietà e l’imparzialità del giudice.

Artt. 51 e ss del codice sono dedicati proprio alla disciplina del rischio di parzialità del giudice e danno luogo

agli istituti dell’astensione e della ricusazione del giudice.

Queste norme mirano non soltanto ad evitare che la causa venga affidata a un giudice parziale, ma anche ad

evitare che ci sia anche solo il sospetto di parzialità da parte dei litiganti o dell’opinione pubblica.

Art. 51: elenco tassativo di 5 fattispecie che comportano l’obbligo di astensione per il giudice, in virtù di

legami con l’oggetto della controversia, o con una delle parti o con uno dei difensori di esse.

Accanto alle 5 fattispecie di astensione obbligatoria esiste una fattispecie più vaga: in ogni altro caso in cui

sussistano gravi ragioni di convenienza il giudice può richiedere al capo dell’ufficio giudiziario

l’autorizzazione ad astenersi (astensione facoltativa, art. 52 comma 2).

Differenza:

- in caso di astensione obbligatoria, se il giudice non si astiene, le parti possono ricorrere alla ricusazione;

- in caso di astensione facoltativa, se il giudice non si astiene alle parti non è attribuito alcun strumento.

Quando il comma 1 parla di giudice che ha interesse nella causa si fa riferimento alle ipotesi in cui il giudice

potrebbe intervenire nella causa (es. se è condebitore di una delle parti) → interpretazione prevalente.

Il comma 2 aggiunge o in altra vertente su identica questione di diritto, ossia quando sia coinvolto in quanto

parte in altra causa che si basi sull’interpretazione della stessa norma di diritto.

Il n. 4 prevede il caso in cui il giudice ha testimoniato nella causa oppure in cui egli ne ha conosciuto come

magistrato in altro grado del processo. Il n. 2 fa riferimento al giudice commensale della parte; il n. 3 parla

di grave inimicizia. Quest’ultimo riferimento ha portato a un dibattito che è stato risolto dalle Sezioni Unite.

Se il giudice che dovrebbe astenersi obbligatoriamente non lo fa, le parti possono ricusarlo nel termine breve

di qualche giorno da quando la parte conosce il nome del giudice; chi decide sulla ricusazione? 38

La questione è risolta all’interno dell’organo giudiziario, non si sposta la competenza:

- per Tribunale/Corte d’Appello/Cassazione, la questione è decisa da un collegio di giudici dello stesso

Tribunale/Corte d’Appello/Cassazione

- per il giudice di pace, decide il presidente del Tribunale nel cui circondario ha sede il giudice di pace;

In caso di astensione facoltativa per gravi ragioni di convenienza/opportunità, il codice non lascia la

decisione al magistrato investito della causa, perché avverte il rischio che il magistrato, accampando ragioni

del genere, si liberi di cause che ritiene difficili, che non vuole affrontare etc.

La decisione è rimessa al capo dell’ufficio giudiziario. ➝

Art. 52, comma 3: la ricusazione sospende il processo proposta la ricusazione e finché non sia decisa, il

giudice non dovrebbe più far nulla.

L’ordinamento però vuole evitare che l’istanza di ricusazione venga utilizzata per bloccare provvedimenti

che magari sono urgenti. Quindi la norma dice che la sospensione si verifica a meno che l’istanza sia

manifestamente infondata o inammissibile.

Problema: se la sentenza viene resa da un giudice parziale (ossia che versa in una delle 5 situazioni del 51),

la sentenza è impugnabile per questa ragione? Si può far valere in appello la mancata astensione da parte del

giudice che vi sarebbe stato obbligato?

Si potrebbe dire che, stante l’esistenza dell’istanza di ricusazione, se uno non vi ha ricorso non può

impugnare ex post la sentenza; anche perché la parte potrebbe aspettare di vedere se la sentenza gli va bene.

La giurisprudenza ha affermato e consolidato che: siccome il provvedimento sulla ricusazione, pronunciato

dal collegio del tribunale, non è impugnabile ex art. 54:

- se la parte ha proposto la ricusazione e le è stata respinta, la parte che ha proposto l’istanza potrà

impugnare la sentenza in ragione della parzialità del giudice. Questo perché ha fatto quello che la legge gli

consentiva di fare, proporre l’istanza.

- se non propone tempestivamente l’istanza, non potrà più impugnare la sentenza parzialità del giudice,

perché non ha attivato il meccanismo che il codice metteva a disposizione per rimuovere la parzialità.

Eccezione: per il caso di cui al n. 1 del 51 (legame fortissimo tra giudice e controversia), la giurisprudenza

ammette l’impugnazione della sentenza anche se non è stata proposta ricusazione.

Dunque si può impugnare la sentenza per parzialità del giudice:

- sempre, nel caso del n. 1 del 51;

- in tutti gli altri casi, solo quando si è presentata tempestivamente istanza di ricusazione (negata).

Se però magari l’avvocato non ha esposto al protetto l’eventuale circostanza di astensione obbligatoria, potrà

il protetto poi impugnare la sentenza dopo, dal momento che non ha ricusato il giudice perché non sapeva di

poterlo fare? Per una ragione di semplicità, il diritto processuale non fa distinzione fra avvocato e protetto,

quindi in teoria la parte in questo caso non potrebbe agire successivamente. Eventuale danno è ristorato poi

dalla richiesta di risarcimento per la sentenza sfavorevole.

Immaginiamo che a lite pendente difensore e giudice si sposano: sopravviene una causa di astensione

obbligatoria; la regola sensata è che quel medesimo termine previsto dal momento in cui la parte conosce il

nome del giudice lo si riammette a partire dal momento in cui si verifica quella causa di astensione.

Se la causa che giustifica l’astensione obbligatoria preesiste al processo ma viene a conoscenza della parte

solo a processo iniziato, bisognerebbe poter proporre la ricusazione sulla base della rimessione in termini

(art. 153, comma 2): ogni volta in cui un’attività va compiuta in un termine perentorio, se la parte dimostra

di non aver potuto rispettarlo per ragione ad essa non imputabile, può essere rimesso in termini. 39

RESPONSABILITÀ CIVILE DEL GIUDICE

Uno dei temi del processo su cui spesso l’opinione pubblica è investita è quello della responsabilità civile del

giudice. Il tema tocca sia la procedura civile, sia quella penale.

Per responsabilità civile si intende: il giudice sbaglia e la parte che, per il suo errore, ha subito un danno

chiede che esso venga ristorato.

Evoluzione nel tempo:

impianto originario del codice: la responsabilità civile del giudice si aveva solo se il giudice avesse

• commesso nell’amministrazione della giustizia un reato. Il giudice che sbaglia non è perseguibile

penalmente, dunque non è nemmeno responsabile.

referendum 1987: vengono fatte cadere le norme che ancoravano la responsabilità alla commissione di

• ➝

un reato i giudici diventano responsabili per la cattiva amministrazione della giustizia come

qualsiasi funzionario dello Stato ex art. 28 Cost.: se un pubblico funzionario reca danno a terzi

rispondono solidalmente il pubblico funzionario e l’ente (quindi il danneggiato può convenire uno dei

due a piacere o entrambi). Il governo procrastina gli effetti abrogativi del referendum dando al

Parlamento il tempo di normare sul vuoto normativo che si era creato;

legge 117/1988, che governa tuttora la responsabilità civile dei giudici: il cittadino che fosse stato leso

• da una cattiva decisione del giudice poteva chiedere il risarcimento solo allo Stato e non direttamente

al magistrato non si può convenire in giudizio il singolo magistrato (no art. 28 Cost.). Il magistrato

in questione, se vuole, può intervenire nella causa proposta dal cittadino contro lo Stato, ma solo

volontariamente (NO intervento coatto); lo Stato condannato risponde dei danni con il proprio denaro.

Il danneggiato può agire direttamente contro il magistrato soltanto quando il comportamento del

magistrato è penalmente rilevante.

modifica alla legge del febbraio 2015: lo Stato condannato al pagamento dei danni è tenuto a esercitare

• nei confronti del singolo magistrato l’azione di regresso, cioè a farsi pagare la somma che ha versato.

Fino al 2015 questa era intesa come semplice facoltà, oggi è un obbligo. Tuttavia il magistrato risponde

solo fino alla metà del suo stipendio annuale. Ciò vuol dire che lo Stato paga interamente il danno di 1

milione, ma avrà dal singolo magistrato, il quale prende 70mila all’anno, solo 35mila euro; peraltro non

ogni anno, ma una volta sola e basta.

Il limite del risarcimento però non opera se il magistrato ha commesso reato.

Domanda: quand’è che il magistrato risponde civilmente? Le fattispecie descritte sono sostanzialmente 3:

ricostruzione sbagliata dei fatti in causa, per colpa grave; si tratta di negligenza molto grave nella

• costruzione del sillogismo del giudice. Es. i testimoni dicono che A è accaduto; il giudice scrive

“assunte le prove, A non è accaduto”; se lui dicesse che i testimoni non sono credibili, non ci sarebbe

errore, ma qua ha proprio sbagliato a scrivere;

grave errore nell’interpretazione della norma di diritto

• diniego di giustizia: il codice ha una griglia di termini/moduli temporali anche per l’attività del giudice

• (es. c’è un termine per la pronuncia della sentenza a partire dall’ultimo atto compiuto dalle parti).

La responsabilità civile scatta se è stata fatta, a termine scaduto per il compimento dell’atto da parte del

giudice, un’istanza al giudice e questi non abbia provveduto nei 30 giorni successivi all’istanza. Il

termine si allunga fino a 6 mesi quando il capo dell’ufficio giudiziario ritenga che o per la complessità

del caso o per la situazione di difficoltà dell’organo giudiziario.

Abbiamo fatto riferimento all’art. 1227, comma 2 c.c.: il risarcimento dei danni non è dovuto per quei

danni che il danneggiato avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza. Una declinazione del principio

si trova nella legge sulla responsabilità del giudice → la responsabilità del giudice e dello Stato non ricorre

se la parte danneggiata avrebbe potuto rimuovere il danno impugnando la sentenza. 40

Dopo una dannosa sentenza di primo grado, il cittadino, prima di chiedere i danni, deve attivare l’ appello;

solo se attraverso l’appello non si rimuove il danno, oppure questo non sia proprio rimovibile, solo allora si

può pretendere il risarcimento. Non posso lasciar passare in giudicato la sentenza che ritengo erronea e poi

chiedere il risarcimento allo Stato.

Sentenza Cassazione n.13018 del 2/06/2015:

Un soggetto chiede allo stato il risarcimento del danno cagionatogli da una sentenza del magistrato A; la

stessa parte ha un’altra causa pendente con un privato qualsiasi in cui è chiamato a decidere lo stesso

magistrato A. Si può qua rilevare una lite pendente tra il magistrato e la parte? Rientra nel 51?

Si potrebbe pensare di sì, ma questo darebbe la possibilità di liberarsi facilmente di un certo giudice,

facendogli causa per il risarcimento.

La questione va alla Cassazione, che dice:

1. il giudizio di responsabilità civile del giudice non può dirsi un giudizio pendente fra il cittadino e il

giudice, perché quest’ultimo non può essere convenuto (salvo responsabilità penale);

2. una causa del genere non genera automaticamente una situazione di grave inimicizia tra il magistrato

e la parte; [se il giudice fosse volontariamente intervenuto, ci sarebbe ipotesi di ricusazione].

In questo caso comunque rimane l’ipotesi di astensione facoltativa.

LA RAGIONEVOLE DURATA

Uno dei problemi della giustizia italiana riguarda il principio della ragionevole durata del processo; il

principio si trova all’art. 6 della CEDU, ripreso all’art. 111 Cost.

Evoluzione nei rapporti Stato italiano - Corte di Strasburgo.

Lo Stato italiano è tra gli ultimi nella classifica sui tempi della giustizia.

Negli anni ’80 si è pensato di adire alla Corte di Giustizia lamentando la lentezza di un processo che

riguardava una lite poco significativa. La Corte di Giustizia risponde positivamente e dà un risarcimento.

Si diffonde la voce. Peraltro per questi motivi il cittadino può rivolgersi direttamente alla Corte.

Alla fine degli anni ’90 si diffondono via internet moduli per chiedere risarcimenti alla Corte di Giustizia per

la lentezza della giustizia italiana.

Nel giro di pochi anni, la Corte viene letteralmente invasa da questi ricorsi, su cui spende il 90% del suo

tempo; se ne lamenta internazionalmente. Peraltro all’Italia non fa comodo ricevere queste condanne.

Con la legge Pinto (89/2001), lo Stato italiano fa sì che risarcimento possa essere richiesto domesticamente;

il modo fisiologico sarebbe stato fare delle riforme per risolvere il problema della lentezza, invece si mettono

le toppe alle lamentele della Corte di giustizia spostando i ricorsi. Però la questione non ha senso, perché se

si mettono sulle spalle della giustizia italiana pure i ricorsi per la sua lentezza, questa mi collassa.

La competenza per questi ricorsi è attribuita in primo grado alla Corte di appello. L’idea è quella di

togliere almeno un grado di giudizio, ma dopo un po’ questo meccanismo fa sì che esse diventino tardive

nella decisione dei ricorsi presentati per la lentezza.

Allora questi fanno di nuovo ricorso alla Corte di giustizia per la lentezza delle Corti di appello nel ristorare i

danni che erano derivati dalla lentezza delle corti italiane.

Con legge del 2012, a legge Pinto viene ulteriormente modificata:

- semplificazione della fattispecie , per aiutare i giudici a decidere sui ricorsi: è stato forfettizzato,

definito in modo astratto e una volta per tutte, qual è la ragionevole durata di un processo e qual è la

somma che lo Stato riconosce per l’irragionevole durata;

- costruzione del procedimento : la parte che chiede l’indennizzo si rivolge alla Corte d’Appello e dà le

prove documentali; la Corte decide senza attivare il contraddittorio con la controparte (lo Stato)

procedimento con controparte inaudita altera parte. Solo dopo, a seguito del provvedimento, la parte

interessata può proporre un’opposizione che apre un processo con dibattimento vero e proprio.

Le forfettizzazioni sono: 41

- processo di primo grado: max 3 anni;

- processo di appello: max 2 anni;

- processo di Cassazione: max 1 anno.

- approdo al giudicato: max 6 anni (4 se il processo parte in primo grado in appello).

- casi particolari:

se il processo è approdato al giudicato in meno di 6 anni, si considera rispettata la ragionevole

o ➝

durata, anche se non sono rispettati i termini precedenti se il primo grado dura 2 anni, il

secondo dura 3 e la Cassazione 1, la ragionevole durata si considera rispettata.

tuttavia, se il primo grado dura 6 anni e la sentenza non è impugnata, sono violati i termini della

o ragionevole durata. La regola di prima vale solo se si percorrono tutti e tre i gradi di giudizio.

INDENNIZZO

tra 500 e 1500 euro per ogni anno di ritardo; non è un vero risarcimento, è solo un indennizzo. Lo Stato paga

gli indennizzi nei limiti delle somme stanziate a bilancio per questi pagamenti; magari si vince subito la

causa per l’indennizzo, ma questo arriva dopo anni (e senza interessi). 04/11/15

I DIFENSORI

Salvo alcune eccezioni, il processo civile è caratterizzato sia dalla facoltà, sia dall’obbligo delle parti di farsi

difendere da un tecnico del diritto.

L’obbligo è previsto in alcuni casi per due ragioni:

- l’esigenza che la parte agisca nel processo in cui opera un giudice, versato nel diritto, attraverso un

soggetto parimenti versato nel diritto

- l’esigenza di affrancamento dall’emotività, perché il litigante porta normalmente con sé un’emotività

ritenuta non consona allo svolgimento del processo

Nel processo penale queste ragioni sono entrambe valide → non è consentita autodifesa.

Nel processo civile invece è consentita l’autodifesa, per cui è sentita solo la prima esigenza.

La difesa tecnica è anche un diritto: alla luce dell’art. 24 Cost, la Corte cost. ha addirittura detto che è

caratteristica insita del diritto di difesa la possibilità di intervento dei difensori (quindi era incostituzionale la

norma che non voleva l’assistenza degli avvocati nella prima fase di procedimenti di separazione e divorzio,

quella in cui il giudice cerca di conciliare le parti).

Diventati avvocati, si può esercitare il patrocinio davanti a giudice di pace, tribunale, corte d’appello.

Invece per esercitarlo davanti alle magistrature superiori bisogna:

- aver fatto l’avvocato per almeno 5 anni e aver sostenuto ulteriore esame

- aver fatto l’avvocato per 8 anni e aver frequentato apposite scuole

LA DIFESA TECNICA

La difesa è obbligatoria davanti a tutti gli organi giurisdizionali, con alcune eccezioni:

nelle cause davanti al giudice di pace:

• fino a 1100 € le parti possono difendersi personalmente;

o per le cause da 1100 in su fino al confine col tribunale, è il giudice di pace che di volta in volta

o può autorizzare la parte a stare in giudizio personalmente

per l’impugnazione di multe sempre

o

MODALITÀ DI ASSISTENZA

L’avvocato aiuta la parte secondo due modalità: 42

ministero di procuratore (quella normale): l’avvocato rappresenta la parte, cioè agisce in nome e per

• conto della parte

assistenza dell’avvocato: l’avvocato non rappresenta la parte, ma si limita ad assisterla → si affianca

• alla parte, quasi sempre a una parte che ha già un suo procuratore; molto spesso accade quando si

presenti una questione particolare, per cui l’avvocato ritenga opportuna la presenza di un esperto

Il rapporto che si instaura tra parte e difensore è un contratto d’opera intellettuale, infatti quando il

professionista sbaglia la responsabilità è regolata civilisticamente dalle norme di questo contratto.

CONFERIMENTO DELL’INCARICO: PROCURA ALLE LITI

Il conferimento dell’incarico avviene in vari modi (art. 83):

- l’incarico che dà luogo a assistenza, anche con contratto verbale

- l’incarico che dà luogo a ministero del procuratore, tramite procura alle liti, per cui è prescritta forma

scritta a pena di nullità; può essere di due tipi:

speciale se data per singola controversia (la regola è che, nel silenzio delle parti, la procura si

o intende conferita per un solo grado di giudizio)

generale se data per una pluralità indeterminata di cause, magari dai c.d. litiganti istituzionali

o come banche, assicurazioni ecc.

generale limitata se data per ogni genere di controversia di un certo tipo

o

La procura generale richiede forma scritta rinforzata: atto pubblico o scrittura privata autenticata.

La procura speciale può essere fatta nelle medesime forme e, se fatta per scrittura privata autenticata, può

essere data per iscritto, ma con un potere di autenticare la firma attribuito all’avvocato (eccezionale potere di

certificazione dell’avvocato), a condizione che la procura alle liti sia posta in calce (al fondo) o al margine

(sul fianco) di un atto processuale relativo al singolo processo cui si riferisce l’incarico difensivo → firma di

chi conferisce l’incarico, ‘è autentica’ + firma dell’avvocato.

La Cassazione per molto tempo ha seguito un orientamento formalistico, e ha ritenuto che qualsiasi

sbandamento dalle norme, anche minimo, desse luogo ad una radicale nullità della procura, e di

conseguenza tutti gli atti da lui compiuti, escludendo ogni possibilità di sanatoria. Ci sono stati casi in cui

la causa si è svolta regolarmente in primo grado e appello, e con ricorso in cassazione il ricorrente ha

sottolineato che la procura dell’avvocato avversario era nulla.

Nel ’97 il legislatore ha toccato l’art. 83 dicendo che si considerava in calce anche la procura inserita in

foglio a parte purché unito con spillatura meccanica.

Con la riforma del 2009 molte cose sono cambiate: il legislatore ha toccato art. 182 (difetto di rappresentanza

o di autorizzazione), articolo di portata generale, ora modificato → se il giudice, in qualsiasi grado del

giudizio, rileva e segnala alle parti un vizio di rappresentanza, può dare un termine alle parti per sanare il

vizio; se la sanatoria viene attuata, opera ex tunc e per cui non è più molto possibile che la Cassazione per

prima ravvisi un simile vizio.

La procura alle liti per il giudizio di cassazione dev’essere sempre speciale.

Art. 125 dice che la procura alle liti dev’essere rilasciata prima del momento di contatto fra parte e giudice,

chiamata tecnicamente costituzione in giudizio →

- nei processi che iniziano con ricorso, in cui il primo momento è il contatto tra parte giudice, la procura

delle liti deve stare il quel momento;

- nei processi che iniziano con citazione, in cui prima si notifica atto di citazione e poi si avverte il

giudice, la procura può anche essere data dopo notifica purché prima di costituzione

Se non ha limitazioni particolari, la procura alle liti consente all’avvocato di compiere ogni genere di atto

processuale; ne resta invece fuori, se non espressamente attribuito, il potere di transigere e conciliare e di

disporre il diritto oggetto del processo.

Art. 85 enuncia principio della ultrattività della procura: caratteristica del contratto di prestazione d’opera

intellettuale è che ciascuna delle parti può recedere ad nutum; così nel rapporto tra avvocato e parte:

- la parte può in ogni momento revocare il mandato difensivo 43

- l’avvocato può in ogni momento dismettere il mandato difensivo, rinunciare alla procura

ma art. 85 mira a scongiurare che la parte rimanga senza difensore → la revoca o rinuncia non hanno effetto

finché non sia avvenuta sostituzione del difensore.

Questo meccanismo NON opera:

- quando l’avvocato muore

- quando l’avvocato viene radiato dall’albo

Questi due avvenimenti danno luogo a interruzione del processo (art. 301).

LA DIFESA DEI NON ABBIENTI

Il Ministero di giustizia periodicamente emana un decreto che contiene parametri minimi e massimi, ma

l’avvocato dev’essere in ogni caso pagato. Art. 24 dice che lo Stato provvede alla difesa dei non abbienti.

Gli ordinamenti si muovono su due versanti:

patrocinio gratuito → in Italia, fino agli anni ’90, vedeva questo meccanismo: se un soggetto non

• abbiente avesse avuto necessità, si poteva rivolgere al Consiglio dell’Ordine degli Avvocati segnalando

la sua esigenza, e il Consiglio sceglieva un avvocato destinato a prestare la sua opera gratuitamente; il

meccanismo non ha dato grandi risultati, lavoravano male

patrocinio a spese dello Stato → il sistema attuale è questo; il meccanismo di selezione è simile, ma

• l’avvocato viene pagato dallo Stato, seppur con tariffe ridotte; ovviamente il Consiglio dell’ordine fa

un minimo vaglio; ce ne si può giovare con reddito massimo di 10.766,16 €

SPESE PROCESSUALI: REGOLA DEL PAGAMENTO DEL SOCCOMBENTE

I costi che il litigante, la parte, sopporta per il processo. Sono essenzialmente di due tipi:

tributi verso lo Stato → da qualche anno si chiama contributo unificato, è imposta piuttosto modesta

• (nelle cause civili, tra 40€ e 4000€) che l’attore paga all’inizio del processo

compenso del proprio difensore →

c’è differenza tra:

anticipazione delle spese → la regola dice che la parte, mentre il processo è pendente, deve pagare il

• contributo unificato e il proprio avvocato indipendentemente dal possibile esito della lite (infatti quella

dell’avvocato è obbligazione di mezzo);

carico finale delle spese → se la regola fosse solo la prima, andremmo incontro a un inconveniente,

• perché si vincerebbe per quanto si è fatta causa, ma si sarebbe comunque dovuto sostenere le spese

processuali, quindi non sarebbe affatto conveniente; l’ordinamento anglosassone dà per scontata questa

cosa, l’ordinamento italiano invece ragiona così, dicendo che il processo deve tendere a dare alla parte

a tutto ciò cui ha diritto, per cui la cosa delle spese non va bene → perciò vale la regola per cui il

soccombente deve provvedere al rimborso delle spese sostenute dall’attore → condanna a pagare

quanto dovuto + a pagare le spese processuali.

Se però il soccombente è insolvente, non c’è nulla da fare, lo Stato non se ne fa carico.

Chi fruisce di patrocinio a spese dello Stato: non paga contributo unificato e può essere condannato a pagare

spese processuali dell’altro solo se ha agito senza le determinate cautele o cose del genere, se no è anche

esente della condanna, per cui l’altra parte si avvale anch’essa dello Stato.

La regola è quindi chi perde paga, con una serie di temperamenti (deroghe all’onere del soccombente)→ non

opera la condanna del soccombente:

- per le spese che il giudice ritenga eccessive o superflue (es. a pagare i molti difensori da cui la contro-

parte ha scelto di farsi difendere, ne bastava uno)

- per la compensazione delle spese (art. 92), integrale o parziale:

COMPENSAZIONE DELLE SPESE 44

È la regola per cui, alla fine del processo, il giudice anziché condannare una parte a rimborsare all’altra le

spese di lite, lascia che ciascuno si tenga l’onere delle spese che ha anticipato, in presenza dei seguenti

presupposti:

soccombenza reciproca, per cui entrambi hanno vinto su qualcosa e perso su qualcos’altro;

nel vecchio codice, quando sussistessero altre ragioni → potere discrezionale del giudice; è stato ritenuto

che i giudici abbiano abusato del potere. Poi si è detto che questo rimaneva, ma occorreva una motivazione

espressa. Poi si è detto per gravi ed eccezionali ragioni.

ora, dal d.l. 132/2014 convertito il l. 162/2014: nel caso di soccombenza reciproca o:

novità della questione trattata

• mutamento della giurisprudenza

perché in questi due casi non si può rimproverare una condotta giurisprudenziale avventata

ci sono casi in cui l’attore non è a conoscenza di tutti i fatti rilevanti della causa (es. nel processo del lavoro,

quando un dipendente licenziato fa causa per licenziamento ingiustificato dal datore motivato con cose su cui

l’attore non può essere sicuro) → in questo caso, se chi agisce e perde non poteva valutare se la sua azione

fosse o meno fondata, è giusto o no condannarlo a pagare le spese?

Una norma così tipizzata rischia di lasciar fuori dalla compensazione qualcuno che la meriterebbe, mentre

lasciare giusti motivi permetteva di farceli rientrare.

PAGAMENTO INTEGRALE DEL VITTORIOSO

In seguito a recenti riforma sono state previste ipotesi in cui il vittorioso può essere addirittura condannato a

pagare le spese al soccombente; queste deroghe hanno tutte a che fare con una possibile conciliazione o

transazione della controversia → il giudice ha il potere di tentare alla prima udienza la conciliazione e fare

una proposta transattiva. La parte che ha rifiutato la proposta può però ottenere, pur vincendo, un risultato

inferiore a quello che si sarebbe ottenuto accettando la proposta conciliativa → tutti gli atti fatti dopo la

proposta conciliativa sono stati compiuti per ottenere un vantaggio minore a quanto l’altra parte si era

dichiarata disponibile a pagare → io dico che mi deve 100, lui 0, il giudice propone 65, lui accetta, ma io

rifiuto, poi ottengo somma pari o inferiore a 65, es. 60 → mi prendo i 60, ma pago io le spese processuali

perché il processo successivo alla conciliazione si sarebbe potuto risparmiare.

Stessa cosa capita se il processo è stato preceduto da procedimento di mediazione: il mediatore propone che

lui mi paghi 65, a me sta bene, a lui no; inizio la causa per 100 ma ottengo dal giudice 60, per cui tutto il

processo mi ha dato risultato peggiore → pago io tutte le spese processuali, inoltre pago allo Stato una

somma pari a quella del contributo unificato.

DISTRAZIONE DELLA SPESA

La condanna alle spese vede come creditore e debitore le parti, NON gli avvocati (principio)

C’è istituto regolato dall’art. 93 c.p.p. che si chiama distrazione delle spese → apporta deroga a questo

principio, perché l’avvocato che dichiari di non esser ancora stato pagato dal suo cliente può chiedere al

giudice che la condanna del soccombente sia fatta non a favore del proprio cliente vittorioso, ma di sé.

Chiesta la distrazione, l’avvocato procura all’avvocato un ulteriore debitore → sono debitori solidali la parte

soccombente e il suo cliente.

Ottenuta la distrazione, il cliente è privato del diritto di credito quindi non potrebbe più chiedere nulla alla

parte avversaria.

ABUSO DEL PROCESSO 45

L’abuso del diritto è la situazione in cui l’ordinamento riconosce un diritto soggettivo, ma vuole che sia

esercitato per le finalità specifiche per cui è stato attribuito → chi non rispetta queste finalità abusa del diritto

Allo stesso modo, non bisogna abusare del diritto all’azione → all’art. 96 (responsabilità aggravata) è

sanzionato col risarcimento del danno subito dalla controparte.

Ci sono tre figure di responsabilità aggravata:

aver agito o resistito in giudizio con dolo o colpa grave → l’attore sapeva con certezza o con un

• minimo di avvedutezza di aver torto ma ha agito

Si tratta di una cosa diversa della condanna a pagare le spese, che prescinde da dolo o colpa.

Es. abbiamo due imprese in concorrenza, una sa benissimo che l’altra è corretta ma agisce per concorrenza

sleale e poi, a lite pendente, dà notizia sui giornali della controversia. Può essere che l’altra, dalla notizia

risenta un danno.

Se la prima non ha agito con dolo o colpa grave, sarà condannata solo a pagamento delle spese processuali.

Se la seconda ha agito con dolo o colpa grave, e quindi ha abusato del diritto di azione, potrà essere

condannata al risarcimento del danno derivato da pendenza della lite.

È però molto difficile dimostrare che una parte abbia avuto danno dalla pendenza della lite.

aver iniziato esecuzione forzata o iscritto un’ipoteca giudiziale o eseguito un provvedimento cautelare

• o trascritto una domanda giudiziale senza la normale prudenza, se si dimostra che il diritto per il quale

aveva fatto tutto ciò è un diritto inesistente

es. io ottengo contro di te condanna generica, quindi posso iscrivere ipoteca giudiziale; so benissimo che al

massimo mi devi 50.000 ma iscrivo l’ipoteca su una forma che indico, per un valore di 13 milioni; posso

farlo, ma devo agire con la normale prudenza; se poi la cosa va avanti per il quantum e si vede che il mio

diritto è di 50.000 tu puoi chiedere risarcimento del danno per il fatto che ho iscritto ipoteca su un valore

molto più alto, su tre ville → il danno deriverà dal fatto che c’erano affari in gioco sulle ville.

terzo comma introdotto nel 2009, proprio perché come si è detto è difficile provare il danno: il giudice

• può altresì condannare la parte soccombente al pagamento di una somma equitativamente determinata

→ non è chiaro se ci sia dolo o colpa grave o colpa lieve, la giurisprudenza propende per dolo o colpa

grave, collegandolo al primo comma

La giurisprudenza ritiene che le domande risarcitorie ex art. 96 possano essere proposte fino all’ultimo

momento utile, cioè la precisazione delle conclusioni.

Uno dei temi sull’abuso del processo in tempi recenti è quello del frazionamento della domanda.

Es. io sono tuo creditore per 100; io inizio chiedendo 7, li ottengo insieme a spese processuali; poi faccio

altre 15 cause e ho sempre diritto alle spese processuali.

Ha avuto grande diffusione nelle azioni contro gli enti previdenziali. Si è aperto grande dibattito, tre tesi:

- l’azione frazionata è possibile, ma non condanna il soccombente alle spese

- con la prima azione ci si brucia tutto il resto, il giudicato scende sull’intera azione

- se il giudice si accorge della cosa, con pronuncia di mero rito dice che manca interesse ad agire

GLI ATTI PROCESSUALI

Un processo civile si articola in una serie di comportamenti tenuti dalle parti, dagli avvocati, dal giudice e da

altri soggetti, definiti atti processuali. Salvo casi rarissimi, sono enunciazione di parole.

Art. 191 dice che il codice disciplina la forma degli atti, ma comunque devono essere congrui allo scopo che

devono raggiungere → è importante l’idea della finalità dell’atto.

Non ha rilevanza per il processo lo stato soggettivo di chi compie l’atto → incapacità naturale, errore,

violenza, dolo ecc. non inficiano la validità dell’atto processuale.

INVALIDITÀ

Vi sono dedicati artt. 156-162. 46

Nel diritto sostanziale abbiamo due categorie:

nullità → l’atto non produce effetti

• annullabilità → l’atto produce effetti finché non venga annullato

Nel diritto processuale la terminologia è differente:

nullità → l’atto produce effetti finché la nullità non è dichiarata (quasi tutte le norme)

• inesistenza → l’atto è così viziato che non produce effetti (unica norma)

La disciplina della nullità di questi articoli fa riferimento alle nullità formali = vizi dell’atto che riguardano

la loro forma-contenuto, cioè atto che ha requisiti diversi da quelli previsti dal modello legale.

Più problematica è la disciplina delle nullità extraformali, che deriva cioè da ragioni diverse.

NULLITÀ

Art. 156 dice tre cose in tre commi:

- il giudice in tanto può dichiarare un atto nullo in quanto la legge preveda espressamente la nullità

- il giudice può dichiarare la nullità di un atto, anche quando la legge non la dice, quando il difetto di

forma-contenuto impedisce all’atto di raggiungere il suo scopo

i primi due commi dicono: se si riscontra un difetto di forma-contenuto, il giudice può pronunciare la nullità:

se manca un requisito richiesto dalla legge

• se manca un requisito che frustra lo scopo dell’atto

si muovono in un’ottica ex ante, cioè guardano al momento di formazione dell’atto.

- anche quando l’atto è nullo, la nullità non può essere pronunciata se comunque l’atto ha raggiungo il

suo scopo

questo comma invece si muova in un’ottica diversa, il momento in cui l’atto ha già raggiunto il suo scopo: in

questo caso l’atto è sì privo di un requisito importante, ma raggiunge comunque il suo scopo es. le regole

relative alla notificazione prevedono determinati requisiti degli atti, ma se lo scopo di portare l’atto a

conoscenza dell’interessato è comunque raggiunto la nullità non può essere pronunciata perché inutile.

Art. 157 dice che nullità è di due tipi:

nullità originaria: quella che interessa proprio l’atto in cui manca un requisito

• nullità derivata: quella degli atti successivi che dipendono da quello nullo es. se è nullo l’atto iniziale

• del processo tutto il processo è viziato

e di altri due tipi (rilevabilità):

nullità rilevabile d’ufficio: solo dove la legge lo dice espressamente

• nullità rilevabile solo su istanza di parte: così è in generale, se la legge non specifica; in questi casi

• l’istanza fa fatta nella prima difesa o udienza successiva al compimento dell’atto nullo; questa può

essere fatta valere:

solo dalla parte interessata, danneggiata dalla nullità

o non dalla parte che vi ha dato causa

o

Se l’atto è nulla, quando il giudice lo dichiara nulla succede che quell’atto, che fino a quel momento aveva

prodotto i suoi effetti, cessa di avere effetti.

Tuttavia il processo è votato a raggiungere una decisione di merito, per cui se si verifica una nullità e questa

guasta il processo impedendo la decisione, art. 162 dice che per quanto possibile il giudice deve disporre la

rinnovazione dell’atto nullo → l’atto nullo cade, ma il giudice deve preoccuparsi di farlo rifare perché il

processo possa riprendere la sua strada ordinaria.

Problema che art. 162 non risolve, ma che è risolto dalle singole norma che prevedono nullità, è se la

rinnovazione operi ex tunc o ex nunc.

Casi non proprio di nullità, ma di sanatoria di atti processuali che operano ex tunc (es. parte che aderisce

all’ordine dell’integrazione di litisconsorzio). 47

Nullità della sentenza

Art. 161 fa riferimento alla nullità della sentenza, comprendendovi sia il caso in cui la sentenza sia nulla

per vizi propri sia per vizi di atti precedenti (nullità originaria o derivata).

La nullità della sentenza deve farsi valere:

- in appello, se la sentenza è di primo grado

- con ricorso per Cassazione, se la sentenza è di appello

regola di conversione della nullità della sentenza in motivo di impugnazione.

Distinzione → la sentenza può essere sbagliata pe due serie di ragioni:

- il giudice ha violato o subito violazioni di norme procedurali → error in procedendo

- il giudice ha mal applicato le norme sostanziali → error in iudicando

Per molti secoli, almeno in Europa, i due tipi di vizi sono stati trattati in modo diverso → ai tempi del diritto

romano e successivamente nel diritto intermedio:

- i mezzi di impugnazione erano dati solo per gli errores in iudicando ;

- invece per gli errores in procedendo c’era procedimento diverso, potevano esser fatti valere in qualsiasi

tempo e senza limiti con querela nullitatis.

Ne veniva fuori che, decorsi i termini per appellare, non era più criticabile dal secondo punto di vista, ma la

sentenza rimaneva caducabile con istanza di nullità per sempre.

Attraverso legislazione francese e codice del 1865, la regola è cambiato perché la parte che vi ha interesse ha

onere di far valere entrambi i vizi attraverso i mezzi di impugnazione ordinaria → il passaggi in giudicato

della sentenza sana tutti i suoi vizi e nullità, perché dopo quello non c’è più alcuno strumento disponibile,

quale era la querela nullitatis.

Inesistenza della sentenza

Sfugge a questa regola ed è ultimo residuo di querela nullitatis il caso di sentenza priva della sottoscrizione

del giudice → secondo comma dice che questa disposizione non si applica quando…

È questo un caso di sentenza inesistente (vd. inesistenza di cui sopra), per cui nemmeno il passaggio in

giudicato della sentenza può sanare il vizio.

Con sentenza a sez. unite del 2014 la Cassazione ha tracciato distinzione:

nel caso di sentenza collegiale, si ha inesistenza solo se mancano tutte e due le firme previste (di

• presidente ed estensore)

si ha invece nullità se manca una sola firma

benché questa sia l’unica ipotesi che l c.p.p. individua come sentenza che sfugge alla regola del 161, da

decenni la giurisprudenza vi affianca altre ipotesi:

- la sentenza resa da chi non è giudice (es. del magistrato già in pensione)

- sentenza con altri vizi gravissimi: incolmabile contrasto tra motivazione e dispositivo, motivazione così

contraddittoria che non consente di capire chi abbia ragione

è vero che la sentenza inesistente resiste nella sua invalidità ai mezzi di impugnazione, ma non significa che

il mezzo di impugnazione sia proponibile anche contro sentenza inesistente.

Nullità extraformali

Sono le nullità che derivano da qualcosa di diverso dal vizio di forma-contenuto, ma essenzialmente da un

difetto di legittimazione a compiere l’atto, nel senso di potere di compierlo (es. non ha potere di compiere

gli atti parte che si difende personalmente in caso di difesa tecnica obbligatoria).

Art. 158 parla di nullità derivante da costituzione del giudice o intervento del p.m.: è insanabile e

dev’essere rilevata d’ufficio, salva la disposizione dell’art. 161.

Per vizio di costituzione del giudice .

Lasciamo da parte i due estremi: sentenza resa da chi non è giudice o da giudice che doveva astenersi o

essere ricusato. L’art. fa riferimento a due ipotesi: 48


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camsca

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Torino - Unito
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher camsca di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto processuale civile e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Torino - Unito o del prof Ronco Alberto.

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