Procedimenti cautelari

PROCEDIMENTI CAUTELARI

I procedimenti cautelari si ricollegano sul piano funzionale al principio chiovendiano di effettività

della tutela giurisdizionale.

Il processo deve dare a chi ha un diritto tutto quello che ha il diritto di conseguire, non devono

esservi scarti tra le utilità garantite dalla norma sostanziale e le utilità conseguibili attraverso il

processo.

In particolare la parte, il titolare di un interesse giuridicamente protetto, che è costretta a ricorrere

al processo per far valere il suo diritto e soddisfare il tuo interesse, non deve subire alcun

pregiudizio per effetto di questa scelta.

Non deve subire pregiudizi in particolare per effetto della durata del processo (altro principio

chiovendiano), principio secondo cui la durata del processo non deve danneggiare l'attore.

In questo principio che costituisce la ratio ispiratrice della tutela cautelare, la durata del processo

non deve andare a danno dell'attore che ha ragione, sono già racchiusi i presupposti del

provvedimento cautelare. Il fumus boni iuris: valutazione sulla probabile fondatezza della domanda

- l'attore che ha ragione, accoglibilità della domanda che costituisce uno dei presupposti per la

concessione della misura cautelare; periculum in mora: pregiudizio che potrebbe derivare all'attore

che ha ragione - pericolo che potrebbe derivargli dalla durata del processo. Abbiamo quindi i due

presupposti speciali di ammissibilità del provvedimento cautelare.

Questo pregiudizio che le misure cautelari mirano a neutralizzare può essere di due tipi:

pregiudizio da infruttuosità della tutela giurisdizionale e pregiudizio da tardività della tutela

giurisdizionale.

PREGIUDIZIO DA INFRUTTUOSITA'

MISURE CAUTELARI DI TIPO CONSERVATIVO

Nel corso del processo si possono verificare eventi in grado di rendere poi praticamente infruttuosa

la tutela giurisdizionale, inutile la sentenza di accoglimento della domanda.

L'esempio classico è quello del debitore che nelle more del processo compie atti di disposizione

sul proprio patrimonio in modo da disperdere la garanzia patrimoniale del credito.

Il patrimonio del debitore garantisce la garanzia del credito, nel senso che il creditore insoddisfatto

ha diritto di espropriare i beni del debitore e trasformarli in denaro per soddisfarsi. Se nell'attesa

della sentenza di condanna che costituisce titolo esecutivo e consente al creditore di aggredire il

patrimonio del debitore, il debitore disperde la garanzia patrimoniale (compie atti di disposizione

sul proprio patrimonio), il creditore pur avendo ottenuto una sentenza di condanna nei confronti del

debitore non potrà eseguirla perchè non trova più nel patrimonio del debitore beni da espropriare.

Non è la durata del processo in se fonte di pregiudizio per l'attore che ha ragione, però nel corso

del processo si possono verificare eventi (in questo caso l'alienazione da parte del debitore)

pregiudizievoli.

Di fronte a questo tipo di pregiudizio da infruttuosità, che deriva da eventi che possono verificarsi

nel corso del processo che sono in grado di rendere infruttuosa/inutile la sentenza di accoglimento

della domanda, abbiamo bisogno di provvedimenti cautelari conservativi che appunto

conservino lo status quo impendendo le alterazioni dello stato di fatto da cui può derivare

pregiudizio all'attore che ha ragione. Per esempio nell'esempio suddetto il creditore ha la

possibilità di chiedere un sequestro conservativo dei beni del debitore proprio per evitare questa

dispersione della garanzia patrimoniale.

Mediante il sequestro conservativo si rendono inopponibili al creditore sequestrante gli atti di

alienazione compiuti dal debitore sui beni sottoposti a sequestro.

Altra misura cautelare di tipo conservativo è il sequestro giudiziario nel quale cambia il

periculum, non è più il periculum da infruttuosità da una successiva espropriazione forzata ma

deriva dalla possibile infruttuosità di un'esecuzione in forma specifica per consegna o rilascio.

Quindi mentre nel caso del sequestro conservativo il creditore teme che il debitore alieni i beni di

garanzia, il sequestro giudiziario viene richiesto da chi ha diritto alla consegna o al rilascio di un

bene mobile o immobile quando vi è il timore che, nel corso del processo, questo bene possa

essere distrutto o disperso. Quindi c'è sempre un pregiudizio da infruttuosità però qui è

l'esecuzione per consegna o rilascio che può rivelarsi infruttuosa.

E' il caso in cui il creditore ottiene la condanna di consegna o rilascio ma poi non trova più il bene,

oppure trova il bene deteriorato che ha visto diminuire il suo valore. Qui ci vuole un provvedimento

di tipo conservativo quale è il sequestro giudiziario che consenta di sottrarre il bene alla

disponibiltà dell'attuale possessore.

Il pregiudizio, inoltre, può derivare dalla durata del processo in sè considerata. La durata del

processo può rendere possibili eventi pregiudizievoli che il legislatore cerca di neutralizzare in

vario modo: c'è la tecnica degli effetti sostanziali della domanda e la tecnica delle misure cautelari.

PREGIUDIZIO DA TARDIVITA'

MISURE CAUTELARI DI DI TIPO ANTICIPATORIO

E' la durate del processo in sè ad essere fonte di pregiudizio, cioè il fatto che il