Procedimenti cautelari

PROCEDIMENTI CAUTELARI

I procedimenti cautelari si ricollegano sul piano funzionale al principio chiovendiano di effettività

della tutela giurisdizionale.

Il processo deve dare a chi ha un diritto tutto quello che ha il diritto di conseguire, non devono

esservi scarti tra le utilità garantite dalla norma sostanziale e le utilità conseguibili attraverso il

processo.

In particolare la parte, il titolare di un interesse giuridicamente protetto, che è costretta a ricorrere

al processo per far valere il suo diritto e soddisfare il tuo interesse, non deve subire alcun

pregiudizio per effetto di questa scelta.

Non deve subire pregiudizi in particolare per effetto della durata del processo (altro principio

chiovendiano), principio secondo cui la durata del processo non deve danneggiare l'attore.

In questo principio che costituisce la ratio ispiratrice della tutela cautelare, la durata del processo

non deve andare a danno dell'attore che ha ragione, sono già racchiusi i presupposti del

provvedimento cautelare. Il fumus boni iuris: valutazione sulla probabile fondatezza della domanda

- l'attore che ha ragione, accoglibilità della domanda che costituisce uno dei presupposti per la

concessione della misura cautelare; periculum in mora: pregiudizio che potrebbe derivare all'attore

che ha ragione - pericolo che potrebbe derivargli dalla durata del processo. Abbiamo quindi i due

presupposti speciali di ammissibilità del provvedimento cautelare.

Questo pregiudizio che le misure cautelari mirano a neutralizzare può essere di due tipi:

pregiudizio da infruttuosità della tutela giurisdizionale e pregiudizio da tardività della tutela

giurisdizionale.

PREGIUDIZIO DA INFRUTTUOSITA'

MISURE CAUTELARI DI TIPO CONSERVATIVO

Nel corso del processo si possono verificare eventi in grado di rendere poi praticamente infruttuosa

la tutela giurisdizionale, inutile la sentenza di accoglimento della domanda.

L'esempio classico è quello del debitore che nelle more del processo compie atti di disposizione

sul proprio patrimonio in modo da disperdere la garanzia patrimoniale del credito.

Il patrimonio del debitore garantisce la garanzia del credito, nel senso che il creditore insoddisfatto

ha diritto di espropriare i beni del debitore e trasformarli in denaro per soddisfarsi. Se nell'attesa

della sentenza di condanna che costituisce titolo esecutivo e consente al creditore di aggredire il

patrimonio del debitore, il debitore disperde la garanzia patrimoniale (compie atti di disposizione

sul proprio patrimonio), il creditore pur avendo ottenuto una sentenza di condanna nei confronti del

debitore non potrà eseguirla perchè non trova più nel patrimonio del debitore beni da espropriare.

Non è la durata del processo in se fonte di pregiudizio per l'attore che ha ragione, però nel corso

del processo si possono verificare eventi (in questo caso l'alienazione da parte del debitore)

pregiudizievoli.

Di fronte a questo tipo di pregiudizio da infruttuosità, che deriva da eventi che possono verificarsi

nel corso del processo che sono in grado di rendere infruttuosa/inutile la sentenza di accoglimento

della domanda, abbiamo bisogno di provvedimenti cautelari conservativi che appunto

conservino lo status quo impendendo le alterazioni dello stato di fatto da cui può derivare

pregiudizio all'attore che ha ragione. Per esempio nell'esempio suddetto il creditore ha la

possibilità di chiedere un sequestro conservativo dei beni del debitore proprio per evitare questa

dispersione della garanzia patrimoniale.

Mediante il sequestro conservativo si rendono inopponibili al creditore sequestrante gli atti di

alienazione compiuti dal debitore sui beni sottoposti a sequestro.

Altra misura cautelare di tipo conservativo è il sequestro giudiziario nel quale cambia il

periculum, non è più il periculum da infruttuosità da una successiva espropriazione forzata ma

deriva dalla possibile infruttuosità di un'esecuzione in forma specifica per consegna o rilascio.

Quindi mentre nel caso del sequestro conservativo il creditore teme che il debitore alieni i beni di

garanzia, il sequestro giudiziario viene richiesto da chi ha diritto alla consegna o al rilascio di un

bene mobile o immobile quando vi è il timore che, nel corso del processo, questo bene possa

essere distrutto o disperso. Quindi c'è sempre un pregiudizio da infruttuosità però qui è

l'esecuzione per consegna o rilascio che può rivelarsi infruttuosa.

E' il caso in cui il creditore ottiene la condanna di consegna o rilascio ma poi non trova più il bene,

oppure trova il bene deteriorato che ha visto diminuire il suo valore. Qui ci vuole un provvedimento

di tipo conservativo quale è il sequestro giudiziario che consenta di sottrarre il bene alla

disponibiltà dell'attuale possessore.

Il pregiudizio, inoltre, può derivare dalla durata del processo in sè considerata. La durata del

processo può rendere possibili eventi pregiudizievoli che il legislatore cerca di neutralizzare in

vario modo: c'è la tecnica degli effetti sostanziali della domanda e la tecnica delle misure cautelari.

PREGIUDIZIO DA TARDIVITA'

MISURE CAUTELARI DI DI TIPO ANTICIPATORIO

E' la durate del processo in sè ad essere fonte di pregiudizio, cioè il fatto che il diritto vantato

dall'attore che ha ragione rimanga in uno stato di insoddisfazione per tutto il tempo occorrente

all'emanazione della sentenza (che noi ipotizziamo di accoglimento della domanda).

Quindi l'attore ottiene la tutela richiesta ma la ottiene troppo tardi. Il pregiudizio sta proprio in

questa tardività, nel fatto che il giudizio è rimasto in uno stato di insoddisfazione per tutta la durata

del processo. L'esempio classico è quello del diritto agli alimenti.

Qui non c'è altro modo per neutralizzare il pregiudizio se non anticipando la tutela giurisdizionale. Il

pregiudizio da tardività reclama un provvedimento di tipo ANTICIPATORIO (che anticipi la

sentenza di merito). Esempio tipico di provvedimento anticipatorio è rappresentato dall'art.700 -

provvedimenti d'urgenza.

Art. 700 si caratterizza per essere una misura cautelare atipica e residuale.

l nostro sistema di tutela cautelare è un sistema di misure tipiche, il legislatore predetermina il tipo

di periculum che costituisce il presupposto per l'emanazione del provvedimento cautelare.

L'art. 700 è una misura atipica nel senso che il legislatore non predetermina nè il pregiudizio che

costituisce il presupposto per l'emanazione del provvedimento cautelare. Per tal motivo ha svolto

un ruolo molto importante nella evoluzione del sistema di tutela cautelare e del nostro sistema di

tutela giurisdizionale dei diritti dando sfogo a esigenze di tutela che non erano state ancora

recepite del legislatore.

E' poi residuale in quanto può essere utilizzata solo quando manchi una misura cautelare tipica.

Art. 700 "Fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo, chi ha fondato motivo di

tenere che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto (qualunque esso sia) in via

ordinaria questo sia minacciato da un pregiudizio (non viene predeterminato dal legislatore) che

sia però imminente e irreparabile, può chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d'urgenza

che appaiono secondo le circostante più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della

decisione sul merito".

Il caso tipico è proprio quello della condanna anticipata, mentre si discute se sia possibile

anticipare mediante il provvedimento d'urgenza anche effetti diversi da quello esecutivo proprio

della sentenza di condanna. Questo riferimento all'art. 700 ci consente di osservare come la tutela

cautelare atipica, che consenta di neutralizzare i pregiudizi, è costituzionalmente doverosa.

Lo strumento per garantire una effettività della tutela giurisdizionale atipica, altro non può essere

che una misura cautelare che sia in grado di neutralizzare i pregiudizi derivanti dalla durata del

processo o da eventi che possono verificarsi durante il processo ugualmente atipica.

L'art. 700 rappresenta la proiezione a livello di disciplina della tutela cautelare dell'art. 24

Cost., garantisce nell'ambito del sistema di tutela cautelare quella ATIPICITA' e quella

EFFETTIVITA' che l'art. 24 Cost. proclama in via generale.

Questa copertura costituzionale della tutela cautelare (e una misura cautelare atipica quale l'art.

700) è stata riconosciuta dalla Corte Costituzionale in una storica sentenza n.190/1985: sentenza

dichiarativa dell'incostituzionalità dell'art. 21 della legge N. 1034/1971 (legge TAR) che

prevedeva il processo amministrativo essenzialmente come un processo di annullamento di atti

amministrativi illegittimi; l'unica misura cautelare predisposta originariamente dal legislatore era

una misura funzionale a una tutela demolitoria ossia la misura cautelare della sospensione

dell'efficacia dell'atto amministrativo impugnato.

La sospensione era è una misura conservativa o anticipatoria?

Da un lato si può dire che sia conservativa, quindi mantiene lo status quo impedendo

l'applicazione dell'atto amministrativo in attesa della decisione. Dall'altro può essere considerata

un provvedimento anticipatorio, perchè anticipa gli effetti della sentenza di accoglimento

dell'azione di impugnativa. Poichè dalla natura conservativa o anticipatoria della misura cautelare

discendono delle conseguenze, questo problema di qualificazione della sospensione è un

problema rilevante che si è posto.

L'art. 21 della legge TAR prevedeva soltanto la misura cautelare della sospensiva dell'efficacia

dell'atto amministrativo impugnato. Si era però posto un problema in un caso di giurisdizione

amministrativa esclusiva in un rapporto di pubblico impiego.

N.B. Quando la controversia ha ad oggetto diritti soggettivi si va dal giudice ordinario, quando

ha ad oggetto interessi legittimi si va dal giudice amministrativo.

Il difficile è capire quando vi è diritto e quando vi è interesse.

Proprio perchè l'individuazione non è semplice il legislatore alcune volte adotta un diverso criterio

di riparto: criterio di riparto per materia, attribuisce alcune materie al giudice amministrativo

(giurisdizione amministrativa esclusiva). Fino al 1998 il principale ambito della giurisdizione

amministrativa esclusiva era rappresentato proprio dalle controversie in materia di impiego

pubblico: il giudice amministrativo conosceva controversie in materia di impiego pubblico anche

laddove avessero ad oggetto diritti soggettivi. Dal '98 in poi tutto il pubblico impiego è stato

trasf