Principi generali - S.p.A. e differenze tra la società di persone e di capitali

Riassunto d'esame di diritto commerciale: principi generali

Indice generale

• Configurazione della S.p.A. (modello tradizionale e modelli alternativi)
• Differenza tra le società di capitali e le società di persone
• Note di commento – Bibliografia

Panoramica generale

Configurazione della S.p.A. (modello tradizionale e modelli alternativi)

Modello tradizionale

Assemblea dei soci, consiglio di amministrazione, collegio sindacale (o amministratore unico).

Art. 2325: "Nella società per azioni per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio. In caso di insolvenza della società, per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui le azioni sono appartenute ad una sola persona, questa risponde illimitatamente quando i conferimenti non siano stati effettuati secondo quanto previsto dall'articolo 2342 o fin quando non sia stata attuata la pubblicità prescritta dall'articolo 2362."

Il modello tradizionale della S.p.A. (definito "Incorporated" nei paesi anglosassoni) è il modello più importante sia dal punto di vista pratico che nozionistico. Infatti, nel nostro ordinamento sono state fatte molte azioni per disciplinarne i contesti e i contenuti (si veda nella sezione Approfondimenti, La legge Draghi). Questo perché esistono molte varietà di tale società, come ad esempio quelle aperte ai mercati finanziari, regolamentati e non, oppure quelle società non quotate definite chiuse e spesso a conduzione italiana, oppure ancora il modello singolare della S.p.A. uni personale con partecipazione azionaria totalitaria riferita ad un unico socio.

In linea generale, rifacendoci al modello tradizionale, la sua particolarità, che è l'emblema di tutte le società di capitali, è la sua autonomia patrimoniale perfetta; in caso di obbligazioni societarie, ad esse si risponde solo e soltanto con il patrimonio della società, che diventa un qualcosa a sé stante. Tuttavia, nel caso della S.p.A. uni personale le cose possono cambiare: qualora l’unico socio non abbia versato l’intero ammontare del capitale dovuto e/o gli amministratori (o il socio...) non abbiano provveduto all’apposita notifica di singolarità azionaria nel registro delle imprese, per le obbligazioni sorte in questo periodo ne risponde in maniera illimitata e quindi anche con il suo patrimonio personale l’unico socio.

Un’altra particolarità del modello tradizionale è il suo accesso ai capitali e la funzione che essi rivestono all'interno della società: la quota societaria è facilmente soggetta a un disinvestimento (tranne nei rari casi di divieto di trasferimento, dove appunto in un range temporale di 5 anni il socio non può cedere la sua azione) in quanto può in qualsiasi momento essere messa in vendita nel mercato azionario secondario, il che avvantaggia anche la classe dei piccoli risparmiatori. All’interno dell’assemblea dei soci vige il famoso principio plutocratico, cioè il peso del voto dipende dal numero di azioni possedute dal singolo socio e quindi dal suo potere finanziario; tale affermazione è una delle principali differenze organizzative con la società delle persone.

Art. 2325 bis – Società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio: "Ai fini dell'applicazione del presente titolo, sono società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio le società con azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse fra il pubblico in misura rilevante. Le norme di questo titolo si applicano alle società con azioni quotate in mercati regolamentati in quanto non sia diversamente disposto da altre norme di questo codice o di leggi speciali."

Art. 2328 - Atto costitutivo: "La società può essere costituita per contratto o per atto unilaterale. L'atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico e deve indicare:

• Il cognome e il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o lo Stato di costituzione, il domicilio o la sede, la cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle azioni assegnate a ciascuno di essi;
• La denominazione e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie;
• L’attività che costituisce l’oggetto sociale;
• L’ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato;
• Il numero e l’eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di emissione e circolazione;
• Il valore attribuito ai crediti e beni conferiti in natura;
• Le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti;
• I benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori;
• Il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società;
• Il numero dei componenti il collegio sindacale;
• La nomina dei primi amministratori e sindaci ovvero dei componenti del consiglio di sorveglianza e, quando previsto, del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti;
• L’importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società;
• La durata della società ovvero, se la società è costituita a tempo indeterminato, il periodo di tempo, comunque non superiore ad un anno, decorso il quale il socio potrà recedere.

Lo statuto, contenente le norme relative al funzionamento della società, anche se forma oggetto di atto separato, costituisce parte integrante dell'atto costitutivo. In caso di contrasto tra le clausole dell'atto costitutivo e quelle dello statuto prevalgono le seconde."

Riprendendo il discorso precedente, un’altra caratteristica singolare e caratterizzante del modello S.p.A. la troviamo nell'atto di costituzione: a differenza delle società di persone (s.n.c. in particolare) non basta la stipula del contratto o il perfezionamento dell’atto unilaterale nel caso di società uni personale. Anzi, in questi frangenti è un mero contratto tra privati che non rientra neppure nel Libro V ma nel IV. La società nasce e con essa la facoltà di emettere azioni solo e soltanto attraverso l’iscrizione nel registro delle imprese, definita pubblicità costitutiva.

L’atto costitutivo formale per legge deve essere sempre redatto pena la nullità per atto pubblico (quindi sotto vigilanza e controllo notarile soprattutto riguardo all’effettivo capitale versato secondo le modalità precedentemente decise) e deve contenere come minimo, pena la nullità, tutti quegli elementi che definiscono l’attività economica della società e perciò definiti unanime essenziali, a differenza di quelli finanziari che possono anche essere omessi visto che in taluni casi non esistono neanche. Da tener conto che alcuni elementi sono ripetuti anche nello statuto al quale le norme affidano un potere di delineare le direttive organizzative della società. Gli elementi ritenuti essenziali sono la denominazione e la sede, l’oggetto sociale, il capitale sociale e la durata della società; tra i tanti, ovviamente l’oggetto sociale riveste un’attenzione maggiore. Ad esempio, nell’ipotesi di acquisti o di fusioni esso deve rimanere immutato o comunque una sua eventuale modifica legittima il socio a poter recedere dalla società. Non solo, al fine di rimanere fedele ad esso, nel caso in cui la società stessa voglia acquistare azioni di altre società, essa è soggetta a dei vincoli che tutelano il perseguimento dell’oggetto sociale.

Ricordiamo inoltre che qualora esso sia illecito la S.p.A. è nulla, ma in questo caso, come in tutti gli altri casi dove c’è il vizio, la nullità può essere sanata e la dichiarazione di nullità non ha efficacia retroattiva. Questo perché la società, prima di essere dichiarata nulla, comunque era iscritta nel registro ed operava con i terzi e quindi questi terzi vanno tutelati.

Altro perno importante, di tutte le società, è il capitale sociale, il quale almeno per la S.p.A. è soggetto a dei specifici vincoli. Il primo riguarda effettivamente la sua quantità, che per legge non può essere meno di 50,000 euro, altrimenti la società viene sciolta o, a seconda dei casi, può decidere di assumere un’altra forma societaria oppure optare per una previa riduzione del capitale sociale e un suo successivo aumento. Successivamente, abbiamo la norma categorica che impone che il capitale sottoscritto debba esserci effettivamente e debba essere sostenuto stabilmente nel tempo. Ancora, un altro vincolo di particolare importanza è il vincolo di non distribuzione, che impone il divieto di distribuzione degli utili in caso di perdita del capitale sociale e la restituzione dei conferimenti ai soci è soggetta a una valutazione sulla sostenibilità prima dei creditori e dopo eventualmente dal tribunale.

Art. 2327 – Ammontare minimo del capitale: "La società per azioni deve costituirsi con un capitale non inferiore a cinquantamila euro."

Art. 2447 – Riduzione del capitale sociale al di sotto del limite legale: "Se, per la perdita di oltre un terzo del capitale, questo si riduce al di sotto del minimo stabilito dall'articolo 2327, gli amministratori o il consiglio di gestione e, in caso di loro inerzia, il consiglio di sorveglianza devono senza indugio convocare l'assemblea per deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra non inferiore al detto minimo, o la trasformazione della società."

Ovviamente il capitale sociale altro non è che l’insieme dei conferimenti apportati dai soci, i quali in alcuni casi possono fare dei versamenti a favore del patrimonio della società e non del capitale sociale. I conferimenti per questo tipo di società, se non specificati in altra maniera, sono tassativamente accettati in denaro, ma in teoria è possibile accettare anche beni di proprietà o di godimento, ma non conferimenti in prestazioni d’opera o di servizi. I conferimenti sono soggetti a delle ristrette valutazioni notarili onde evitare fenomeni che compromettano l’integrità del capitale come l’annacquamento del capitale sociale, cioè quando c’è una sopravvalutazione delle attività o una sottovalutazione delle passività che può creare confusioni nei rapporti verso i terzi, ad esempio.

Inoltre, per legge un quarto dei conferimenti in denaro, o tutto l’ammontare in caso di modello unipersonale, deve essere versato alla sottoscrizione dell’atto costitutivo, per essere poi depositato in una banca fino al momento dell’iscrizione nel registro delle imprese. Questo sia per assicurare alla società un minimo di capitale per sussistenza e sia per rendere effettiva l'intenzione del socio di partecipare; il residuo verrà poi successivamente chiesto dagli amministratori ai soci.

Un aspetto importante tra le tante cose e che a volte viene messo in secondo piano è la capacità della società di aumentare o ridurre il proprio capitale sociale. Nel caso dell’aumento, esso può avvenire o a titolo gratuito, che non è niente altro che un’operazione contabile che imputa al capitale sociale dei valori patrimoniali già presenti in qualche riserva societaria, oppure a pagamento previa modifica dell’atto costitutivo con la relativa delibera dell’assemblea straordinaria e previa emissione di tutte le precedenti azioni. Per quanto riguarda le riduzioni, invece esse possono essere volontarie o reali oppure obbligatorie o nominali.