Primo parziale diritto pubblico

Diritto pubblico

Lo stato: elementi costitutivi e forme di stato

Dobbiamo dare una definizione di stato che è una forma di organizzazione politica che ha determinate caratteristiche e determinati elementi costitutivi, indispensabili. Inoltre, non esiste un solo tipo di stato: possiamo avere tante forme con cui si è manifestato nei secoli e molte forme in cui si manifesta oggi nelle varie parti del mondo. Devo essere quindi in grado di classificarli (classificazione delle forme di stato).

Definizioni di forma di stato

• Rapporto che corre tra quelle autorità dotate di potestà d’imperio (magistratura, polizia, esercito) e la società civile, nonché l’insieme dei principi e dei valori a cui lo stato ispira la sua azione.
• Insieme dei principi e regole che disciplinano i rapporti tra stato (forma di potere legittimo che può ricorrere all’uso della forza come estrema ratio) e cittadini, singoli o associati.
• La reciproca posizione degli elementi costitutivi dello stato (popolo, territorio, sovranità).

Il potere politico: vuol dire che qualcuno decide per me e può farsi rispettare anche con la forza e diventa democratico quando io lo riconosco come legittimo. Esso nel tempo ha assunto molte forme, si è organizzato in modi diversi, prima di assumere la forma di stato. Ad un certo punto della storia, ha assunto la forma dello stato, prima ce ne erano altre di forme, la repubblica romana per esempio, tipo di autorizzazione del potere politico ma non come lo intendiamo oggi. Ad un certo punto della storia, si organizza in un determinato modo che porta al concetto di stato.

Definizione di stato

Particolare forma storica di potere politico che esercita il monopolio della forza legittima in un determinato territorio a mezzo di un apparato amministrativo (finanze, tributi, esercito e giustizia—> queste vanno a formare lo stato). Oggi, a causa dell’Unione Europea, abbiamo perso la moneta e quindi l’autonomia a determinare determinate politiche fiscali, ecco perché si parla di erosione della sovranità dello stato. Definizione che va bene per oggi e per quello del '700, ma i due sono molto diversi, la manifestazione concreta del potere ha infatti cambiato forma.

Si ritiene che la prima manifestazione di stato sia avvenuta nel 1648 con il trattato di Westfalia, trattato internazionale di pace in cui i soggetti che negoziano sono stati. In realtà, lo stato nasce molto prima. Poi si arriva ad un punto in cui in Francia Luigi dice “lo stato sono io”, è nelle mie mani e nella mia persona che si concentra il monopolio della forza legittima, io come individuo decido per gli altri. Questo tipo di stato va incontro a delle trasformazioni nel tempo che rendono impensabile una situazione del genere, lo stato è cambiato perché si affermano il costituzionalismo e le tecniche di controllo del potere politico, un diverso concetto di sovranità (è cambiato il concetto di sovranità poiché ne è cambiato il titolare) e cambiano le finalità dello stato.

Oggi, se si guarda alla costituzione, si vede che ha obiettivi e fini come l’istruzione e la sanità, che sono cambiati nel tempo, non sono quelli del 1600. Nel momento in cui cambiano questi, cambia anche la forma dello stato perché l’azione di esso è indirizzata verso altri obiettivi.

Costituzionalismo

Per costituzionalismo si intende l’insieme degli strumenti, norme e dottrine che hanno la finalità di limitare il potere politico per garantire i diritti della persona, elaborazioni filosofico politiche e normative per evitare che il potere diventi arbitrario. Questa limitazione avviene attraverso strumenti, tecniche come il controllo di costituzionalità delle leggi per cui se il parlamento approva una legge che viola un principio fondamentale, ci sarà un organo, che è la Corte Costituzionale, che interverrà per limitare quel potere. Il momento chiave di impulso alla trasformazione dello stato è il periodo della rivoluzione a partire da quella americana.

Sovranità

La sovranità è uno degli elementi costitutivi dello stato che nel tempo ha cambiato soggetto. Nello stato assoluto, il proprietario della sovranità era il re, il sovrano non aveva vincoli, era lui lo stato perché non c’erano limitazioni. Poi, dopo le rivoluzioni, cambia il proprietario di essa. Nella dichiarazione dei diritti del 1789, i francesi scrivono che la sovranità è della nazione e non più del re, di una collettività di individui accomunata da lingua, religione, storia ecc. segnando il passaggio dall’Ancien Régime ad un nuovo ordine politico e giuridico caratterizzato dal fatto che l’obiettivo era limitare il potere politico, affermare i diritti delle persone.

Ciò che più colpisce in questa dichiarazione è la dichiarazione di uguaglianza, prima vi era la diseguaglianza, diritti e doveri diversi in base al ceto di appartenenza. Le costituzioni che verranno dopo faranno un passo ulteriore, la sovranità appartiene al popolo una delle cui conseguenze principali è che è il popolo ad eleggere almeno un organo costituzionale, almeno uno ma anche di più. Noi solo il parlamento, negli USA di più. L’affermarsi di questi fattori progressivamente porta ad un passaggio da un ordine politico giuridico di questo tipo alla nostra democrazia oggi, stato a democrazia pluralista/stato costituzionale.

Lo stato tra il 1500 e il 1700

Tra 1500 e 1700 si forma il potere politico totalmente nelle mani del stato assoluto, re che è privo di limiti. Bodin lo definì un “potere assoluto e perpetuo”, anche se cioè la riflessione filosofica cerchi di capire fino a dove possa spingersi il potere del sovrano, non ho il potere di limitarlo perché mancano ancora le spinte delle dottrine costituzionali delle rivoluzioni.

Verso la fine del 1700 si passa dallo stato assoluto allo stato di polizia o assolutismo illuminato, i tratti non cambiano, c’è sempre potere assoluto e perpetuo ma, anche se indirettamente, l’azione dei pubblici poteri è orientata in qualche modo ad un miglioramento delle condizioni dei sudditi. Per esempio in Francia si diffonde il mercantilismo: una forma di economia statale che si basava sull’idea che la grandezza e la fama del re dipendessero dalla prosperità dello stato. Esso portò quindi un miglioramento delle condizioni complessive delle persone che abitavano il territorio ma si parla sempre di stato assoluto, illuminato perché si iniziano a perseguire finalità pubblicistiche, ci si inizia a preoccupare dei bisogni della collettività di riferimento.

Stato liberale: 1700-1800

Quando iniziano a manifestarsi gli effetti delle rivoluzioni —> stato liberale 1700-1800: nasce tra la fine del 1700 e l’inizio del 1800 a seguito della crisi dello stato assoluto dovuta a ragioni finanziarie e all’indebolimento della sua legittimazione politica derivante dalla sua incapacità di far coesistere la sfera della sovranità del re con il riconoscimento di una sfera di libertà al popolo. In Francia, la crisi assunse la forma della rivoluzione francese del 1789, mentre in Inghilterra l’affermazione fu più graduale e stabile infatti il common law era ritenuto fondamento e garanzia della loro indipendenza quindi lo stesso re ne era sottoposto.

Diverso ancora è il caso americano dove la società si era formata da emigranti volontariamente avventurati nel nuovo continente per fuggire da qualche regime oppressivo, di conseguenza, quando nel 1764 l’Inghilterra cominciò a tassare le colonie esageratamente, le colonie risposero invocando il principio secondo cui era illegittima la tassazione non approvata dai loro rappresentanti eletti. Si giunse alla dichiarazione di indipendenza nel 1776 che fissava principi da porre a fondamento della nuova nazione.

Caratteri dello stato liberale

• Lo stato è considerato uno strumento per la tutela delle libertà e dei diritti degli individui.
• Lo stato riconosce la libertà personale, la proprietà privata, la libertà contrattuale, la libertà di pensiero e di stampa, religiosa ecc. ma si tratta di libertà riferite esclusivamente all’individuo. Riconoscimento di una società formata da individui eguali di fronte alla legge.
• Principio di separazione dei poteri: il potere politico viene suddiviso tra soggetti istituzionali diversi che si controllano reciprocamente. (oggi in Italia: legislativo=parlamento, esecutivo=governo, giudiziario=corte costituzionale) il potere deve essere diviso perché così c’è la possibilità di creare controlli reciproci, in caso il parlamento approvi leggi che violano diritti ci deve essere il potere giudiziario che bilancia. Se questi bilanciamenti non ci sono e un potere prevale sull’altro allora la democrazia traballa, svanisce perché non è assicurato il principio di separazione dei poteri.
• Principio della rappresentanza politica nello stato monoclasse: nascono le assemblee legislative che rappresentano l’intera nazione o l’intero popolo come entità complessiva. Ma i rappresentanti vengono comunque eletti da un corpo elettorale ristretto essenzialmente circoscritto alla classe borghese, di conseguenza vi è una forte omogeneità sociale e culturale tra rappresentanti, autori della legge e soggetti a cui la legge si applica.
• Concezione di stato minimo o non interventista: vuol dire che l’obiettivo, le finalità dello stato erano principalmente quelle di tutela dell’ordine pubblico, di difesa militare, di politica estera, di emissione della moneta e non di trasformazione sociale ed economica, di miglioramento delle condizioni della società, si astiene dall’intervenire nella sfera economica affidata alle relazioni dei soggetti privati. C’è una netta distinzione tra sfera pubblica e privata.

Stato a democrazia pluralista

Lo stato a democrazia pluralista si afferma in seguito ad un lungo processo di trasformazione dello stato liberale che porta all’allargamento della sua base sociale. Lo stato monoclasse si trasforma così in uno stato pluriclasse che si fonda sul riconoscimento della pluralità dei gruppi, degli interessi, delle idee, dei valori, che possono confrontarsi nella società ed esprimere la loro voce nei parlamenti. I tre elementi fondamentali che hanno portato all’affermazione dello stato a democrazia pluralista sono:

• L’affermazione dei partiti di massa.
• La configurazione degli organi elettivi come luogo di confronto e di scontro di interessi eterogenei.
• Il riconoscimento, insieme ai diritti di libertà già riconosciuti dallo stato liberale, di quelli sociali come strumento di integrazione nello stato dei gruppi sociali più svantaggiati.

Questa forma di stato ha dei tratti peculiari se pur si sia sviluppato con tempistiche e caratteristiche diverse:

• Suffragio universale, segretezza e la libertà di voto pluripartitismo. Essi rendono possibile la presenza di una molteplicità di interessi, idee, valori, gruppi sociali che a loro volta vedono garantita la propria esistenza e possibilità di sviluppo. Per questo si parla di pluralismo politico, sociale, economico, religioso, culturale ecc. L’insieme di queste garanzie presuppone l’accoglimento del principio di tolleranza secondo il quale il dissenso non può più essere represso ma anzi va garantito.
• Il pluralismo costituzionalmente garantito non è solo di idee e valori ma anche di formazioni sociali e politiche attraverso il quale di raggiungono gli obiettivi di: limitare il potere dello stato e creare canali di partecipazione permanente dei cittadini alle attività dello stato; non esiste un interesse generale che abbia una sua consistenza oggettiva, le stesse costituzioni riconoscono principi tra loro in conflitto.

Ma l’evoluzione verso tale forma di stato ha avuto tempi e caratteri diversi. In particolare, in Italia e in Germania il passaggio è stato più evidente perché segnato dalla parentesi dei regimi totalitari nazista e fascista, mentre nel Regno Unito e negli USA c’è stata un’evoluzione più graduale.

Stato autoritario e totalitario

Lo stato autoritario e totalitario è uno stato dove il potere non ha alcun limite, non ci sono limitazioni del potere, gli organi rappresentativi vengono svuotati, situazione di assoluta mancanza di democrazia in entrambi i casi, in particolare nello stato totalitario (comunismo e nazismo), qualunque aspetto della vita dell’individuo è assorbito nello stato, non residua alcun margine di autonomia dell’individuo.

Quando viene abbattuto il fascismo in Italia, viene convocata un’assemblea costituente con un‘elezione a suffragio universale il 2 giugno del '46. Si vota per due cose: il referendum istituzionale, cioè viene chiesto al corpo elettorale di scegliere tra monarchia e repubblica, che vince, e contestualmente viene eletta l’assemblea costituente che dovrà scrivere la costituzione sulla base di ciò che ha vinto al referendum. Siamo circa a metà del 1900 e con le nuove costituzioni stiamo entrando nello stato a democrazia pluralista.

Costituzione e pluralismo

La costituzione stabilisce che tutte le scelte fatte sono subordinate al principio democratico e pluralista (pluralismo politico = i parlamenti devono aprirsi alla pluralità delle forze politiche e cioè ai diversi partiti, pluralismo sociale= riconoscimento che la repubblica si compone di individui che versano in condizioni sociali ed economiche molto diverse). Si parla di welfare state, stato del benessere, che interviene nella distribuzione di benefici sociali, crea solidarietà tra gli individui e tra i diversi gruppi, forme variegate di intervento pubblico nell’economia e nella società.

La seconda parte dell’articolo 3 della costituzione parla di uguaglianza formale nel primo comma, nel secondo si dice che è obbligo della repubblica e dei poteri pubblici agire per trasformare la società, per migliorare la condizione economica e sociale (nell’800 non si faceva) perché si può affermare l’uguaglianza formale ma se continuo a trovarmi di fronte a una società con individui in condizioni molto diverse, diseguale, allora i diritti non sono uguali per tutti. Lo stato deve anche porre le condizioni per l’uguaglianza formale e non solo affermarla, rimane se no la situazione precedente.

Pluralismo istituzionale: ci sono diversi livelli della vita politica, non c’è solo il parlamento e lo stato, ci sono i consigli regionali, comunali, i sindaci. Il potere politico non è separato solo a livello orizzontale (legislativo, esecutivo, giudiziario), ma io lo separo anche verticalmente (John Locke), cioè ci sono poteri assegnati alle regioni, ai comuni, ai sindaci, perché questa è un’ulteriore garanzia di controllo e limitazione del potere politico, il fascismo aveva annichilito la partecipazione negli enti locali, in quelli più vicini alla nostra esistenza. Anche a livello verticale si controllano l’un l’altro.

Erosione della sovranità

Uno degli elementi che caratterizza l’epoca in cui stiamo vivendo è l’erosione della sovranità perché molti poteri ormai lo stato li sta perdendo: la moneta è andata persa con l’entrata nell’UE, non è più al servizio del governo la politica monetaria, abbiamo perso inoltre i poteri normativi, molte regole non sono più nazionali ma europee.

Finora abbiamo parlato di come cambiano le forme dello stato. Il fatto che siano cambiati nel tempo i principi e i valori comporta un riassestamento degli elementi costitutivi dello stato: popolo, territorio e sovranità.

Sovranità: un elemento costitutivo dello stato

La sovranità, primo elemento costitutivo dello stato, è il concetto giuridico che riassume la concentrazione del potere in capo ad un’unica istanza avente monopolio della forza legittima su un determinato territorio. Essa può essere declinata lungo due significati, si parla di sovranità verso l’interno e verso l’esterno.

Interna: supremazia interna del potere statale nei confronti di qualunque altro soggetto, essendo anzi la fonte di ogni altra competenza. Significa che il potere statale sta in una posizione di supremazia verso qualunque altro soggetto pubblico o privato. I consigli regionali sono dotati di autonomia (cioè ha dei margini di scelta politica all’interno della sovranità dello stato, può approvare leggi sul turismo, sulla sanità, ma la sua competenza non è lei stessa a determinarla, è la costituzione e quindi la sovranità dello stato) ma non ha sovranità, è un potere derivato.

Esterna: essere stato sovrano significa che ha un ordinamento originario ed indipendente, lo stato cioè trova in se stesso la sua legittimazione come ordinamento giuridico, sceglie quali leggi approvare, sceglie come strutturare il suo potere giudiziario e gode del principio dello “ius escludendi omnes alios” (negli ordinamenti francesi o spagnolo ci sono leggi organiche, leggi tra le fonti primarie e la costituzione, ma nessuno per questo principio può venire a inserire le leggi organiche, sono un ordinamento sovrano). Si tratta dunque di indipendenza giuridica, non rilevano le limitazioni imposte dal diritto internazionale né quelle derivanti da impegni volontariamente assunti dagli stati. Erosione, abbiamo perso sovranità volontariamente, stipulando dei trattati.