Diritto Pubblico - Appunti primo parziale

Capitolo 1

Caratteri fondamentali del fenomeno giuridico

Il diritto e la società

Diritto = complesso di regole di condotta che disciplinano i rapporti tra i membri di una determinata collettività, in un determinato momento storico.

Fenomeno giuridico = consiste nella nascita di un complesso di regole che si applicano all'interno di un aggregato sociale, entro una determinata sfera territoriale, attraverso un'organizzazione dotata di un minimo di stabilità. La caratteristica principale del fenomeno giuridico è lo stretto legame con il fenomeno sociale, poiché:

• Il fenomeno giuridico nasce dove esiste qualche forma di aggregazione umana;
• Nessuna forma di aggregazione umana può svilupparsi senza un minimo di regole che disciplinano i rapporti tra i soggetti che la compongono.

Tale legame emergerà particolarmente con la nascita delle prime comunità statali:

Città – Stato

• Esigenza di avere regole di comportamento obbligatorie per tutti i membri;
• Forme di aggregazione umana stabile;
• Soddisfacimento di fini comuni.

L'emergere di finalità comuni pone le basi per la formazione dello stato.

Stato

Entità che si colloca in posizione di supremazia rispetto a tutti i soggetti (popolo) che vivono in un determinato ambito spaziale (il territorio dello stato), rivendicando l'originarietà del proprio potere (la sovranità) e che dispone della forza legittima necessaria per assicurare la sopravvivenza del gruppo sociale che ne ha determinato la nascita.

L'ordinamento è un complesso di regole dette norme. Distinguiamo:

• Regole giuridiche: dirette a disciplinare in modo stabile i rapporti tra i soggetti della comunità. Sono funzionali al raggiungimento di fini di interesse generale e legate a valori immanenti (= eventi storici concreti). Caratterizzate dalla coattività: vi sono delle sanzioni volte a reprimere le violazioni e sono obbligatorie.
• Altre regole di comportamento: volte a disciplinare i comportamenti dei singoli e del gruppo, in vista del conseguimento di fini particolari. Legate a valori trascendenti e caratterizzate dall'adesione spontanea dei membri del gruppo; non è prevista alcuna sanzione in caso di violazione di una norma.

Norme giuridiche sono tutte quelle munite di sanzione in caso di loro inosservanza da parte dei consociati. Rientrano in questa categoria:

• Tutte le norme contenute nei codici c.d. diritto scritto;
• Molte norme consuetudinarie c.d. diritto non scritto o consuetudinario.

Caratteristiche del fenomeno giuridico

• Effettività: una regola di diritto può considerarsi davvero esistente se i membri della società, all'interno della quale essa è destinata a produrre i suoi effetti, la riconoscono di valore obbligatorio e sono a conoscenza del fatto che la sua violazione comporta delle sanzioni, di natura giuridica o sociale (= convinzione sociale della sua obbligatorietà).
• Certezza: esistenza di strutture (ordinamento giudiziario) e di istituti particolari (sanzioni) che garantiscono la conoscibilità delle regole e la loro corretta applicazione (= esistenza di sanzioni applicate dalla magistratura in caso di violazione).
• Relatività: le regole di diritto possono avere contenuto mutevole e può mutare anche l'ambito di estensione delle regole, in base alle esigenze che ogni società deve affrontare in un dato momento.

Norma giuridica = regola di comportamento obbligatoria per tutti i membri della società. Per imporre una determinata norma, un comportamento, è necessario:

1. Scegliere i fatti cui riconoscere determinati effetti giuridici, i quali costituiscono la c.d. fattispecie giuridica astratta, che consiste in:
   • Atti giuridici = attività espressione della volontà dell'uomo (esempio: un contratto);
   • Fatti giuridici = fatti che non sono determinati da un'espressa manifestazione di volontà (esempio: la nascita o la morte).
2. Scegliere gli effetti che conseguono obbligatoriamente al verificarsi della fattispecie astrattamente prevista dalla norma. Si parla di:
   • Attribuzione di posizioni soggettive di svantaggio ai destinatari della norma di svolgere, o di astenersi dallo svolgere, una certa attività. In particolare citiamo:
     • Doveri = comportamenti dovuti nell'interesse generale;
     • Obblighi = comportamenti dovuti nell'interesse di un altro soggetto;
     • Oneri = comportamenti necessari per un interesse proprio.
   • Attribuzione di posizioni soggettive di vantaggio = diritto ad esigere da altri un comportamento conforme a quello previsto dalla norma. Distinguiamo:
     • Diritti soggettivi = ne è titolare colui il cui interesse è tutelato dalla norma giuridica mediante l'imposizione di obblighi ad una pluralità indistinta di soggetti (assoluti) o a soggetti determinati (relativi).
     • Interessi legittimi = l'interesse del singolo è tutelato indirettamente dalla norma giuridica. Si distingue: interesse semplice o interesse di fatto.

I soggetti giuridici

Soggetti giuridici = sono i destinatari delle norme giuridiche coloro cui le norme si riferiscono nell'attribuire diritti e nell'imporre obblighi.

1. Persone fisiche: persona fisica è l'uomo. Secondo il codice civile alla persona fisica si collegano le nozioni di:
   • Capacità giuridica: ogni persona fisica è idonea almeno in astratto ad essere titolare di diritti e destinataria di obblighi, sin dal momento della nascita.
   • Capacità d'agire: si acquista con la maggiore età (18 anni) ed è limitata dal diritto nei casi in cui si ritiene che un soggetto non sia in grado di esprimere consapevolmente la propria volontà, in vista del compimento di atti giuridici. È il caso dell'infermo di mente o del minore: essi sono dotati di piena capacità giuridica, ma scarsa capacità d'agire, cui si sopperisce mediante l'intervento di soggetti terzi quali genitori, tutori, curatori, …
2. Persone giuridiche: complesso di persone e beni, destinati ad uno scopo, cui l'ordinamento attribuisce la titolarità di posizione giuridiche. Queste si distinguono in:
   • Private: perseguono fini di interesse particolare;
   • Pubbliche: perseguono fini di interesse generale o pubblico. Si pensi alla vasta gamma di enti pubblici, quali lo stato.
3. Associazioni di fatto: si tratta di fenomeni associativi, privi di personalità giuridica, che sono comunque destinatari di alcune norme giuridiche, per farne un esempio: partiti politici, associazioni culturali, organismi di volontariato, …

Il concetto di ordinamento giuridico

Ordinamento giuridico = insieme delle regole giuridiche e dei fini che rappresentano il tessuto connettivo di un certo gruppo sociale. Si noti che:

1. La natura dell'ordinamento non dipende dalla natura dei fini cui l'ordinamento si ispira, ma dipende dal rapporto tra l'ordinamento ed il gruppo sociale che in esso si richiama ed in esso si riconosce.
2. La natura dei fini serve a distinguere gli ordinamenti giuridici.

• Ordinamenti giuridici particolari: perseguono interessi specifici;
• Ordinamenti giuridici generali: perseguono finalità individuate nel bene comune, che comprendono tutti i possibili interessi sociali. Essi si distinguono a loro volta in:
  • Originari: ripetono da sé il loro carattere di sovranità;
  • Derivati: ripetono da altri ordinamenti i loro poteri.

Elementi dell'ordinamento giuridico

1. Pluralità di soggetti
2. Sistema di norme
3. Organizzazione: l'insieme delle regole giuridiche ha bisogno di un apparato organizzativo e di soggetti istituzionali che ne assicurino:
   • Produzione;
   • Applicazione;
   • Osservanza.

Pluralità degli ordinamenti giuridici

Sono possibili tanti ordinamenti giuridici diversi quanti sono i fini che in concreto possono determinare un'aggregazione di più individui.

Ordinamento giuridico "Stato"

Lo stato è l'ordinamento giuridico che mediante una propria organizzazione assicura la pacifica convivenza ed il perseguimento di finalità generali, condivise da una certa collettività sociale, sul piano interno facendo rispettare regole di comportamento destinate ai singoli ed ai gruppi; sul piano esterno favorendo la formazione di regole coerenti con quelle finalità ed impegnandosi ad assicurare il loro rispetto, in accordo con altri ordinamenti generali che compongono la comunità internazionale.

Stato = apparato potere dell'apparato pubblico contrapposto alla collettività (società civile).

• Significati del termine stato:
  • Stato comunità: insieme dei pubblici poteri e della società civile (repubblica).
• Caratteri dell'ordinamento giuridico stato: originario, autoritario, necessario, territoriale, a fini generali, politico, sovrano.

Tipi di ordinamenti giuridici

• Ordinamenti giuridici di tipo socialista
• Ordinamenti giuridici di "common law"
  • Tipici dell'ordinamento inglese e statunitense.
  • Basati su un tessuto di regole non scritte (diritto non scritto), non contenute in particolari atti normativi ma in decisioni giurisprudenziali, basate sull'affermazione di principi tratti per lo più dalle consuetudini e dalle prassi.
  • Giudice = creatore del diritto, principio del "stare decisis", secondo il quale nessun giudice può discostarsi dai principi di diritto affermati in una precedente pronuncia giudiziaria, riguardante un caso analogo a quello che egli si trova a giudicare.
• Ordinamenti giuridici di "civil law"
  • Tipici degli ordinamenti europei, ad eccezione di quello inglese.
  • Si basano su un tessuto di regole scritte (dirito scritto), contenute in particolari atti normativi di livello costituzionale o di livello inferiore.
  • Giudice = interprete del diritto, il giudice deve interpretare la regola giuridica scritta ed applicarla al caso concreto.

Le fonti del diritto e i principi che ne regolano i rapporti

Sono fonti normative:

1. Fonti atto = atti idonei a creare, modificare o integrare le regole giuridiche di un certo ordinamento (legge del parlamento, regolamento del governo).
2. Fonti fatto = fatti idonei a creare, modificare o integrare le regole giuridiche di un certo ordinamento (prassi, consuetudine).

L'ordinamento, dunque, stabilisce quali sono le fonti del diritto, delle norme, ossia "da dove sgorga il diritto": "l'ordinamento butta il diritto".

Principi che regolano i rapporti tra le fonti interne

1. Principio gerarchico: ordina le fonti normative lungo un'immaginaria scala gerarchica, in base alla forza normativa di cui ciascuna di esse è dotata. Tale principio ha come conseguenza quella per cui una regola di diritto non può mai derogare alla regola di diritto posta su un gradino superiore. Si veda la costituzione.
2. Principio di competenza: con tale principio ci si riferisce all'organo che ha il potere di emanare le regole stesse e, inoltre, all'oggetto che tali regole possono investire. In sintesi si determinano gli ambiti di competenza riservati a ciascuna fonte.
3. Principio cronologico: la regola fondamentale vuole che tra norme di pari grado (valore delle norme nel tempo) gerarchico prevale, e si deve applicare, quella entrata in vigore per ultima. In sintesi, la norma successiva prevale sempre su quella precedente, di pari grado gerarchico.
4. Principio della territorialità del diritto: le norme giuridiche hanno efficacia con riferimento ad una collettività di soggetti individuati in relazione ad una determinata area geografica.

Antinomie normative – come si risolvono?

• Successione delle fonti nel tempo: criterio cronologico, si ha un fenomeno di abrogazione della norma precedente. La norma precedente è abrogata dalla norma successiva.
• Subordinazione o sottordinazione delle fonti: criterio gerarchico, si verificano fenomeni di invalidità ed annullamento.
• Specialità delle fonti: criterio di competenza, si verificano fenomeni di invalidità ed annullamento.

Disposizione e norma

Le norme stanno in un testo scritto. Testo interpretazione letterale disposizione interpretazione sistematica norma. Devo leggere un testo per arrivare alla regola sottostante. Questo è il processo di interpretazione.

L'interpretazione del diritto

È il metodo che consente il corretto esercizio dell'attività giurisdizionale. Criteri di interpretazione delle norme:

1. Interpretazione letterale: l'interprete deve innanzitutto seguire il significato lessicale delle parole, deve cioè tenere conto del significato grammaticale delle parole che la compongono, tali espressioni vanno ovviamente interpretate in relazione al contesto in cui sono inserite.
2. Interpretazione logica: l'interprete, inoltre, deve tenere conto della volontà del legislatore, ossia degli scopi che il legislatore si è proposto di raggiungere con quella disposizione normativa (ratio legis).
3. Interpretazione sistematica: l'interprete, dopo aver ricostruito il significato grammaticale e logico della norma, dovrà considerarla non isolatamente ma all'interno dell'ordinamento giuridico, per coordinarla con le altre disposizioni normative esistenti.
4. Interpretazione analogica: molte volte le tecniche interpretative finora esposte non permettono al giudice di risolvere un caso concreto. Non tutte le situazioni, infatti, sono considerate e disciplinate dalla legge. Nel caso in cui dovesse mancare una specifica disposizione normativa, il giudice ricorrerà al procedimento analogico: applicherà cioè la disciplina prevista dalla legge che regola un caso simile a quello in oggetto.

Esistono due tipi di ragionamento analogico:

• "Analogia legis", che si ha quando il giudice, in mancanza di una norma specifica, disciplina il caso concreto ricorrendo alle norme contenute in una legge che regola casi simili o materie analoghe;
• "Analogia iuris", a cui si ricorre quando il giudice, non avendo trovato neppure leggi che regolano casi simili, ricorre ai principi fondamentali dell'ordinamento giuridico per risolvere la controversia che gli è stata sottoposta.

Capitolo 16

Il sistema delle fonti normative (cenni)

Fonti del diritto italiane

1. Fonti di produzione: sono tutti gli strumenti riconosciuti o predisposti dall'ordinamento giuridico per la formazione del diritto, delle norme giuridiche.
2. Fonti sulla produzione: sono fonti che non generano direttamente diritto, ma che stabiliscono le procedure che gli organi competenti devono seguire per creare diritto. La fonte di produzione più importante per noi è la costituzione.
3. Fonti di cognizione: (dal latino "cognosco" = conoscere) sono tutti i documenti da cui si può trarre conoscenza delle norme giuridiche.
4. Fonti meramente notiziali
5. Fonti primarie e fonti secondarie

Caratteristiche delle norme

• Generalità: le norme giuridiche hanno come destinatari tutti i cittadini e non i singoli individui;
• Astrattezza: le norme giuridiche non considerano mai situazioni concrete, ma sempre ipotesi astratte (fattispecie), con la conseguenza che esse risultano applicabili ad un numero indefinito di casi concreti;
• Innovatività: attiene ai requisiti minimi di contenuto di una norma: essa deve avere contenuto precettivo o contribuire a formarlo.

Criteri di identificazione

1. Criterio sostanziale: la norma giuridica è una norma generale ed astratta che è valida per tutti, sempre; la norma è generale.
2. Criterio formale: individua le fonti normative mediante: denominazione di ciascuna fonte, organo titolare del potere normativo, procedimento di formazione e di entrata in vigore, sua forza giuridica.

Pubblicazione delle fonti normative

• Pubblicità legale: con questa pubblicazione si diffonde la conoscibilità del testo legale tra diversi soggetti che ne possono essere i destinatari. Svolge il ruolo di pubblicità legale la gazzetta ufficiale della repubblica.
• Efficacia notiziale: sono pubblicazioni aventi solo efficacia notiziale, in quanto frutto di un'attività tecnica delle strutture ministeriali interessate, volta ad agevolare la comprensione dei testi pubblicati.

Interpretazione delle fonti

Come si interpreta il diritto è stabilito nell'art. 12 preleggi. Modi di interpretazione:

1. Letterale: si limita a leggere parola per parola il testo della norma per comprenderne il significato;
2. Logica: secondo il volere del legislatore (ratio legis);
3. Sistematica: mira ad individuare il contenuto di una singola disposizione dal significato che essa assume nel settore normativo cui esso si riferisce o in relazione ai principi costituzionali;
4. Analogica: si individuano disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe:
   • Analogia legis se c'è una legge simile;
   • Analogia iuris se si guarda l'intero sistema.
5. Autentica: è fatta dallo stesso organo che ha emanato l'atto, il quale dovrà provvedere a specificare in che modo dovrà essere interpretata la legge.

Antinomie: conflitto tra fonti

• In caso di conflitto tra fonti il caso più semplice da risolvere è quello tra fonti dotate di stessa forza giuridica, ma adottate in tempi diversi. L'eventuale contrasto che si verifica viene risolto mediante il metodo dell'abrogazione: in particolare la norma successiva abroga la precedente. La legge prevede tre tipi di abrogazione: