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Questa è una conseguenza dell’art. 2115 del codice civile che sottrae all’autonomia delle

parti l’obbligazione contributiva che, come ricorderai, è inderogabile per cui sono nulli i

patti volti ad eludere gli obblighi previdenziali.

Sostanzialmente, quindi, i contributi previdenziali si pagano indipendentemente dalla

effettiva corresponsione degli importi da parte del datore di lavoro ma si pagano per il solo

diritto che il lavoratore ha di ricevere quegli importi e si pagano comunque entro un

minimale stabilito annualmente dall’INPS con riferimento ai contratti collettivi stipulati dalle

organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative.

Il principio di competenza che in fronte all’imponibile previdenziale fa sì che la

contribuzione previdenziale sia dovuta da un lato indipendentemente dalla effettiva

corresponsione della retribuzione e dall’altra parte, quando anche il lavoratore ha diritto a

ricevere una retribuzione inferiore ad un certo minimale, il datore di lavoro è tenuto a

pagare i contributi su una retribuzione pari almeno al minimale.

una legge si cui Rocchini non ricorda il numero ha stabilito che i contributi debbano essere

pagati su importi stabiliti da leggi o contratti collettivi o contratti individuali se migliorativi

rispetto a quelli contenuti nei contratti collettivi.

Tra l’altro questa legge nel 1995 è stata modificata per far fronte alla contrattazione pirata

ed è stata modificata per la prima volta nel nostro ordinamento inserendo il riferimento non

più alle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative ma facendo riferimento

alle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative, c’è stato dunque

questo passaggio dalla maggiore rappresentatività alla rappresentatività comparata

quando si tratta di selezionare qualcuno nell’ambito di soggetti omogenei ed allora

siccome c’erano contratti collettivi pirata che tiravano al ribasso questo minimale

contributivo il legislatore è intervenuto con la rappresentatività comparata cioè prendendo

quelli comparativamente più rappresentativi e sulla base di quelli il legislatore ha

identificato il minimale contributivo.

C’è un minimale contributivo ma il massimale contribuito non c’era, c’era però un

massimale pensionabile e lo abbiamo detto prima cioè un tetto di retribuzione oltre il quale

si pagavano i contributi ma impeditiva che la retribuzione oltre il tetto si trasformasse in

pensione.

Ebbene, dal 1996 è invece previsto anche un massimale contributivo cioè un importo

massimo di reddito da lavoro, di retribuzione, oltre il quale i contributi non vengono versati

ma questo massimale si applica solo ai lavoratori che hanno una pensione liquidata

interamente secondo il sistema di calcolo contributivo: questo principio esprime un

disfavore dell’opinione pubblica e del legislatore verso le pensioni d’oro e sempre con

questo disfavore si spiegano i contributi di solidarietà che sono imposti su pensioni di

importo particolarmente elevato o sulla retribuzione che eccede il massimale contributivo.

Sulla base di questa nozione complessa di retribuzione imponibile si calcolano i contributi

applicando a questa nozione ad un’aliquota di una certa percentuale che varia, è modulata

in relazione a molteplici fattori due dei quali già li abbiamo detti: l’inquadramento di

lavoratore e datore di lavoro in una certa attività produttiva che può determinare anche

l’esistenza o meno di un’assicurazione sociale, per esempio i lavoratori non imprenditori

non pagano i contributi per l’indennità di mobilità e di CIGS e determina anche la misura

dell’aliquota contributiva applicata.

Altrettanto abbiamo già detto che l’import dei contributi dipende dalla natura del rapporto

di lavoro sottostante: il lavoro autonomo paga una certa aliquota, il lavoro subordinato ne

paga un’altra.

Ancora, l’importo della contribuzione dipende ovviamente dall’assicurazione che quella

contribuzione finanzia: quando si instaura un rapporto di lavoro, infatti, non inizia un solo

rapporto giuridico contributivo (questo Zumbo probabilmente già lo ha detto) ma si

instaurano più contribuzioni contributive quante sono le assicurazioni che tuteleranno quel

lavoratore e spesso non è sufficiente la sola instaurazione del rapporto di lavoro affinché

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decorra l’obbligazione contributiva ma sono necessari dei presupposti ulteriori, per

esempio nell’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro è necessario che il lavoratore

svolga attività che l’ordinamento considera pericolosa per cui non tutti sono assicurati

all’INAIL ma solo i dipendenti che svolgono attività pericolosa.

Tra l’altro l’assicurazione INAIL ha anche un meccanismo strano rispetto alle altre

assicurazioni sociali per il calcolo della contribuzione perché solo in questa ipotesi

l’importo dei contributi è commisurato al rischio, quella dell’INAIL è un’assicurazione vera

e propria sicché il finanziamento è commisurato al rischio sia della lavorazione (se faccio il

muratore o faccio l’addetto al terminale) sia al rischio specifico della impresa che viene

misurato come percentuale di infortuni incorsi in quella specifica realtà produttiva (un po’

come l’assicurazione per l’auto: se ho fatto incidenti pago di più rispetto a chi ne ha fatti

meno, ho una classe di rischio più elevata).

Nell’assicurazione sociale l’importo della contribuzione non è commisurato al rischio in

nessuna maniera ma la commisurazione è al fabbisogno finanziario e può essere variata

di un 1%: originariamente infatti l’import dell’assicurazione IVS (che è la più significativa)

era pari al 32% della retribuzione imponibile con un apporto dell’1% da parte della

solidarietà generale cioè si prevedeva una differenziazione tra aliquota di finanziamento

della prestazione ed aliquota di computo della prestazione per cui io avrei versato il 32%

della mia retribuzione ma mi sarebbe stato accreditato il 33% e quello 1% era posto a

carico della finanzia statale con possibilità per il ministero del lavoro di modificare questo

rapporto tanto è vero che negli anni l’aliquota di rendimento è rimasta fissa al 33% e

quella di computo è passata dal 32% al 32,7% ed oggi al 33%, conseguentemente non vi

è alcun apporto nel finanziamento della nostra pensione da parte della solidarietà

generale.

Questo apporto c’è invece in alcune ipotesi di contribuzione particolare: siccome il

rapporto giuridico previdenziale risponde sì ad un interesse individuale (quello di avere un

reddito sostitutivo al reddito da lavoro nel caso in cui si verifichi uno degli eventi protetti)

ma risponde anche ad un interesse generale dell’ordinamento (cioè garantire un’esistenza

libera e dignitosa al lavoratore, mezzi adeguati alle esigenze di vita ed una sorta di

eguaglianza sostanziale tra i cittadini) l’ordinamento predispone una serie di rimedi nel

caso in cui il rapporto di lavoro - che è condizione per l’esistenza della obbligazione

contributiva - venga interrotto.

L’interesse dell’ordinamento è cioè quello al completamento della fattispecie previdenziale

cioè è interesse dell’ordinamento che il lavoratore completi il suo percorso previdenziale e

riceva a termine della sua vita lavorativa o nel momento in cui si verifica un evento protetto

una prestazione sostitutiva del reddito da lavoro perduto cosicché l’ordinamento non

debba farsi carico di quel lavoratore attraverso l’assistenza sociale (un carico utilitaristico

oltre che ideologico).

Se tu sei un pensionato senza redditi sarà la fiscalità generale a farsi carico di te, se però

hai versato contributi e hai completato la tua fattispecie giuridica previdenziale ottenendo

una prestazione pensionistica lo Stato si sgrava del tuo costo.

Questi rimedi sono sostanzialmente la contribuzione figurativa, la contribuzione

correlata, la contribuzione volontaria e la contribuzione da riscatto.

La contribuzione figurativa è una contribuzione che non è effettivamente pagata dai

soggetti de rapporto contributivo ma è comunque accreditata a favore del lavoratore,

l’onere è sopportato dalla fiscalità generale ma viene riconosciuta solo per eventi

particolarmente meritevoli di tutela: visto che costa il legislatore si preoccupa di

riconoscerla solo quando ve ne sia effettivamente bisogno, per esempio nell’ipotesi di

astensione obbligatoria per maternità dove il rapporto di lavoro è sospeso, è sospeso

anche l’obbligo retributivo ed è sospesa pure l’obbligazione contributiva sulla retribuzione

per cui il datore di lavoro non paga i contributi ma i contributi vengono comunque

accreditati al lavoratore e vengono posti a carico della solidarietà generale. 44

Si ha dunque un adempimento virtuale della obbligazione contributiva.

Ancora, contribuzione figurativa si ha in ipotesi di malattia, nelle ipotesi in cui il soggetto

percepisce una prestazione per disoccupazione involontaria o di integrazione salariale per

sospensione dell’attività imprenditoriale, ancora nei congedi parentali.

Accanto a questa ipotesi che è quella di massima tutela possibile c’è una fattispecie

contigua che è quella della contribuzione correlata cui accennavamo prima parlando dei

settori esclusi dagli ammortizzatori sociali.

In questi settori le parti sociali (e quindi i contratti collettivi) hanno previsto la costituzione

di fondi che erano delle anticipazioni del trattamento pensionistico cui però è correlato

l’obbligo del datore di lavoro di versare i contributi all’ente di provenienza cosicché il

lavoratore al termine della prestazione sostitutiva del reddito riceva la pensione come se il

rapporto di lavoro fosse continuato sino al momento del pensionamento.

La contribuzione correlata consiste sostanzialmente nell’obbligo che ha il datore di lavoro

in questi settori particolari di versare all’ente previdenziale lo stesso importo di

contribuzione che avrebbe versato se il rapporto di lavoro fosse continuato e questo

consente al lavoratore al momento del pensionamento di ricevere una prestazione

pensionistica senza interruzioni.

La stessa funzione ha la contribuzione volontaria il cui onere però è posto in carico al

soggetto protetto cioè al lavoratore: a certe condizioni il lavoratore può essere autorizzato

dall’ente previdenziale a versare con sopportazione integrale dell’onere i contributi

previdenziali che non potrebbe versare perché manca il presupposto della obbligazione

contributiva.

Per esempio: ho perso il lavoro ma mi mancano due anni alla pensione per cui verso

volontariamente i contributi previdenziali, oppure una forma particolare di contribuzione

volontaria c’è per chi è membro del parlamento che può volontariamente contribuire

all’ente previdenziale di appartenenza.

Differente invece è la contribuzione da riscatto che riguarda dei periodi pregressi per cui

mentre la contribuzione volontaria è sincronica rispetto al periodo da coprire con la

contribuzione invece la contribuzione da riscatto riguarda dei periodi passati, riguarda i

periodi che sono stati propedeutici alla instaurazione del rapporto di lavoro.

Esempio classico è il riscatto della laurea con riferimento al quale tra l’altro Rocchini

sottolinea come oggi non sia più conveniente.

Il riscatto della laurea prima di tutto costa un sacco di soldi, se lo vuoi fare ti conviene farlo

immediatamente dopo esserti laureato anche se ancora non lavori e devi versare i

contributi sul minimale imponibile per 5 anni e questo comporta una accredito di 5 anni di

contribuzione.

L’unico vantaggio che ne puoi conseguire è un anticipo rispetto al momento del

pensionamento, ovviamente riceverai una pensione un po’ più alta ma non è nient’altro

che il frutto di quanto speso oggi, nel sistema retributivo si versava un anno in più di

contribuzione che mi avrebbe reso un 2% in più di pensione rispetto alla retribuzione

pensionabile ma nel sistema contributivo se verso 100 euro di pensione l’INPS mi ridarà

indietro quei 100 euro.

L’unico vantaggio, quindi, è ottenere la possibilità di andare in pensione prima cioè di

andare in pensione - indipendentemente dal requisito anagrafico - con i 42 anni di

contributi ma - attenzione - questi 42 anni che servono per andare in pensione

indipendentemente dall’età anagrafica saranno aumentati dal 2013 in relazione alla

modifica dell’attesa di vita al momento del pensionamento per cui saranno più di 42 anni.

La contribuzione da riscatto è la contribuzione versata nel momento in cui non potrebbe

essere versata o riconosciuta nel momento in cui non potrebbe essere versata.

Tieni conto che la contribuzione figurativa, volontaria, correlata, da riscatto è equiparata in

tutto e per tutto a quella obbligatoria, ci sono alcune limitazioni solo per la contribuzione

figurativi che per esempio può essere utilizzata solo in parte per il raggiungimento di quei

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42 anni cioè il raggiungimento del requisito di accesso alla pensione indipendentemente

dall’età anagrafica.

L’ultima cosa da dire riguarda la prescrizione dell’obbligo contributivo che è quinquennale

salvo i casi in cui non c’è il lavoratore nei quali è decennale.

Che cosa succede se l’obbligo contributivo è prescritto?

Abbiamo detto che vige un principio di automaticità delle prestazioni che vale solo per la

contribuzione non prescritta per cui il lavoratore per quei 5 anni sta tranquillo, se però si

prescrive la contribuzione quali sono i rimedi che l’ordinamento mette a disposizione del

lavoratore per recuperare?

Il lavoratore ha due strade a disposizione:

1. Può chiedere il risarcimento del danno al datore di lavoro e - attenzione - il danno non è

l’importo della contribuzione omessa ma il danno è la conseguenza che l’omissione

contributiva ha sull’import della pensione cioè se il datore di lavoro non ha versato un

anno di contributi ma quell’anno di contributi non mi permette di raggiungere il diritto a

pensione allora il danno che subisce il lavoratore è l’importo dell’intera pensione

attualizzata all’attesa di vita del lavoratore (quest’ultima parte della frase non si capisce

bene, studia quanto detto da Zumbo nella scorsa lezione che è stato più chiaro).

Nel sistema contributivo il danno più o meno coincide con la contribuzione omessa ma

nel sistema retributivo il danno era il differenziale capitalizzato tra la pensino effettiva e

la pensione teorica.

In questo caso il lavoratore riceve un capitale (un gruzzolo di soldi);

2. La seconda strada che ha il lavoratore è la ricostituzione della posizione pensionistica ai

sensi dell’art. 13 della L. 1338/1962 che prevede la possibilità che il giudice condanni il

datore di lavoro a versare all’INPS la riserva matematica necessaria per coprire il

differenziale tra la pensione teorica e la pensione reale cui ha diritto il lavoratore a

seguito della omissione contributiva da parte del datore di lavoro, sostanzialmente gli

finanzia la pensione contributiva.

Questi sono gli unici due rimedi a disposizione del lavoratore perché il datore di lavoro non

può versare i contributi se questi sono prescritti perché vige un principio generale di

irricevibilità della contribuzione prescritta che trova il suo fondamento nella ragione che

l’onere del finanziamento della prestazione previdenziale è diverso rispetto all’effettivo

apporto che il datore di lavoro corrisponde versando la contribuzione.

Chiaramente tutto questo sistema di contributi è assistito da sanzioni nel caso di

omissione e ci sono tre tipi di sanzioni:

1. Sanzioni amministrative;

2. Sanzioni civili;

3. Sanzioni penali che sono riservate esclusivamente a due ipotesi:

a. Falsità o omissione di registrazione obbligatoria cioè quando falsifico i libri contabili

se questa falsità è superiore ad un certo importo;

b. Quando il datore di lavoro fa le trattenute sullo stipendio del lavoratore ma non le

riversa all’ente previdenziale, è un’appropriazione indebita.

Per le altre ipotesi ci sono sanzioni amministrative e civili. 46

La L. 388/2000 ha distinto l’ipotesi di evasione contributiva dalla ipotesi di omissione

contributiva, l’omissione è meno grave e comporta sanzioni meno gravi (si ha quando il

datore di lavoro non versa i contributi ma si poteva capire che avrebbe dovuto versare

quei contributi dalle scritture contabili cioè non ha nascosto l’esistenza del rapporto di

lavoro) e in questi casi la sanzione può essere al massimo del 40% della contribuzione

evasa.

Si ha invece evasione quando il datore di lavoro, con l’intento di nascondere il rapporto di

lavoro, falsifica le informazioni che è tenuto a dare all’ente previdenziale: in questo caso la

sanzione massima è pari al 60% dei contributi evasi.

Oltre a queste soglie poi ci sono gli interessi legali e la rivalutazione monetaria. 47

RICONGIUNZIONE E TOTALIZZAZIONE, PROSPETTIVE FUTURE DELLA

PREVIDENZA

La lezione è tenuta da Zumbo.

In questa lezione per un certo verso andremo avanti con il programma cercando di

chiudere la parte generale della previdenza sociale ma faremo anche un riassunto

generale prima di tutto per vedere se hai capito e poi per chiarire i punti poco chiari.

Nella scorsa lezione con Rocchini hai terminato il tema della contribuzione esaminando le

varie fattispecie di contribuzione previdenziale atipica: contribuzione figurativa, correlata,

volontaria e da riscatto.

Quando si realizza l’intervento della contribuzione figurativa?

Esempio tipico in cui si realizza la contribuzione figurativa è quello della maternità e quindi

vi è una sospensione del rapporto di lavoro che nel caso della maternità generalmente è 2

mesi prima e 3 mesi dopo per cui 5 mesi di astensione obbligatoria cioè la lavoratrice non

può lavorare nemmeno se vuole, a volte sono 1 mese prima e 4 mesi dopo oppure sono

tutta la durata della gravidanza se è una gravidanza a rischio o se la mansione è

pericolosa.

Per esempio i controllori dei treni e i macchinisti sono considerate professioni a rischio per

cui una donna che faccia la macchinista deve immediatamente comunicare che in uno

stato di gravidanza e a quel punto viene immediatamente messa in astensione

obbligatoria, sono presumibilmente 8 mesi di astensione obbligatoria prima del parto (8 e

non 9 perché di essere in gravidanza lo avrà scoperto circa 1 mese dopo esserlo) e 3 mesi

successivi al parto per un totale di 11 mesi di non lavoro che significano 11 mesi anche di

mancata contribuzione.

Nel salvadanaio di contributi della lavoratrice, quindi, ci sarà un buco di 11 mesi e

potenzialmente questo risulterà in un buco di 11 mesi in termini di prestazioni

previdenziali: cosa prevede l’ordinamento in questo caso?

In questo caso l’ordinamento prevede la contribuzione figurativa.

Ovviamente in questo periodo ci sarà la tutela previdenziale la principale delle quali in

questa fattispecie è il trattamento di maternità e questa è la tutela attuale che è

l’erogazione del reddito sostitutivo del reddito di lavoro perduto a causa dell’evento

maternità, questo è il senso della tutela attuale previdenziale ma la tutela previdenziale

non è soltanto tutela attuale perché è anche una tutela pro futuro, tutela potenziale ed

allora accanto alla prestazione liquida che viene data alla lavoratrice mese per mese

dall’ente previdenziale (ovviamente come sempre viene anticipata dal datore di lavoro la

prestazione e poi la recupera andando in compensazione con i contributi che dovrebbe

versare all’INPS globalmente) c’è anche una tutela pro futuro.

Ecco quindi che c’è una copertura da un lato attuale perché le viene data l’indennità di

maternità e dall’altro lato viene data una copertura (e questo è un grande elemento di

civiltà giuridica) pro futuro perché viene coperto quel periodo sotto il profilo contributivo

con la contribuzione figurativa piena cioè esattamente come se quella lavoratrice avesse

lavorato e avesse versato i contributi per quegli 11 mesi.

A carico di chi è la contribuzione figurativa? Questa è la domanda che ti devi porre.

La contribuzione figurativa è in linea di principio a carico della collettività di riferimento cioè

a carico della stessa gestione, quindi in linea di principio la contribuzione figurativa viene

pagata a livello endogestionale sulla base del principio della mutualità collettiva di tutti i

soggetti presenti nella gestione.

A volte però non bastano le risorse presenti nella gestione per coprire la contribuzione

figurativa così come non bastano a volte le stesse prestazioni e quindi a volte è l’erario

stesso cioè la fiscalità generale a farsi carico della contribuzione figurativa cioè che prende

su di sé l’onere di coprire questo buco contributivo in modo da dare una prestazione

conclusa, completa. 48

Quindi fai molta ATTENZIONE ALL’ESAME quando ti viene chiesto: la contribuzione

figurativa è una contribuzione effettiva o no? E’, cioè, la contribuzione veramente versata o

no?

LA risposta è sì, è veramente versata quella contribuzione, non è versata dal datore di

lavoro o dal lavoratore perché è versata dall’ente stesso ma è effettivamente accreditata

nella posizione individuale perché quando vai a fare l’estratto conto contributivo

nell’estratto conto ti usciranno 11 mesi di maternità ma sono 11 mesi di trattamento

equivalente ad 11 mesi di lavoro vero, quindi è effettivamente accreditata questa

contribuzione.

Sai bene, però, che la civiltà (civiltà non si capisce) giuridica non arriva a coprire tutto: per

esempio i periodi di astensione facoltativa (dopo l’astensione obbligatoria la lavoratrice

madre e il lavoratore padre possono prendersi periodi di astensioni facoltativa) non sono

sempre coperti dalla prestazione previdenziale ma sono coperti da prestazione

previdenziale (cioè ti danno i soldi) soltanto quando sei in una situazione individuale

abbastanza limitata.

Questi periodi di astensione facoltativa non sono coperti da contribuzione figurativa ovvero

non sono coperti da contribuzione figurativa piena.

Ipotizziamo che in realtà dopo questo periodi di 11 mesi la lavoratrice ha un bambino che

piange tanto, non sta con la tata e quindi ha bisogno di un periodo di altri 3 mesi per

svezzare il bambino per cui c’è un altro periodo di astensione facoltativa.

Questo periodo in parte è coperto da contribuzione figurativa, in parte però non è coperto

perché lo Stato, la gestione si fa carico soltanto - facciamo un esempio di scuola, non è

esattamente così - del 50% dei contributi, quindi è come se lo stato coprisse soltanto un

mese e mezzo.

Quell’altro mese e mezzo si può recuperare in qualche modo o no? Possono fare

qualcosa lavoratrice e lavoratore per recuperarlo?

Sì, con la contribuzione da riscatto e in questo caso paga il lavoratore: ma quanto paga

e come paga il lavoratore? Bisogna essere lavoratori per poter riscattare o si può

riscattare indipendentemente dall’esistenza di un rapporto di lavoro?

Si può riscattare la laurea indipendentemente dalla esistenza di un rapporto di lavoro ma

non da sempre, solo dal 2007, dal 2007 si può riscattare anche a prescindere

dall’esistenza di un rapporto di lavoro.

Come si calcola l’onere del riscatto?

Innanzitutto si calcola in modo diverso a seconda che il sistema sia retributivo o

contributivo.

Con il sistema contributivo è estremamente semplice il riscatto: se fai la domanda nel

2012 e vuoi la contribuzione che hai versato nel 2012 devi moltiplicarla per gli anni che

vuoi riscattare, questo è l’onere del riscatto.

Il grande problema si pone invece con il retributivo perché mentre nel contributivo versi e

tanto prendi, c’è una correlazione tra contributi e prestazioni invece con il retributivo devi

versare una riserva matematica cioè devi versare una somma di denaro tale da garantirti

quell’extra di prestazione retributiva che ti deriva da quel di più che metti dentro il tuo

salvadanaio e quindi entrano in considerazione 3 fattori fondamentali:

1. Sesso (maschio o femmina);

2. Età in cui si fa il riscatto;

3. Reddito goduto al momento in cui si fa il riscatto.

Considera che c’è una tabella allegata alla L. 1334/1962 in coda che prende in

considerazione questi tre elementi per cui tendenzialmente il riscatto costa più alle donne

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che agli uomini perché vivono più degli uomini e il riscatto del retributivo è più costoso con

l’avanzare dell’età anagrafica e con l’aumentare del reddito da lavoro per cui l’indicazione

che il professionista dà in questi casi è che si deve sempre riscattare quando si è giovani

perché l’età è bassa, il reddito è basso per cui l’onere è inferiore mentre è molto costoso

riscattare quando si è vecchi e quando il reddito è più elevato.

Molte il riscatto lo si fa invece alla fine dell’attività lavorativa perché, per esempio, ti hanno

licenziato per cui vai a riscattare una certa anzianità contributiva per coprire quel minimo

che ti manca per andare in pensione.

Per poter accedere alla contribuzione volontaria è necessario che vi sia un minimo di

contributi versati presso la gestione nella vuoi farla fermo restando che la cosa

fondamentale è che tu puoi fare la contribuzione volontaria se non hai altri rapporti giuridici

contributivi in essere.

Se per esempio smetti di fare il lavoratore presso un’azienda privata iscritta all’INPS e

cominci a fare il giornalista professionista iscrivendoti quindi all’INPGI non puoi fare la

contribuzione volontaria presso l’INPS perché la contribuzione volontaria è ammessa

soltanto se sei scoperto da qualsiasi rapporto giuridico contributivo previdenziale per

quella specifica tutela ma se sei coperto IVS presso L?INPGI non puoi contribuire

volontariamente presso l’INPS.

Il primo presupposto, quindi, è che devi essere scoperto.

Secondo presupposto è che devi avere una certa anzianità contributiva, una certa massa

di contributi che ti dà la possibilità di accedere alla contribuzione volontaria che sono o 5

anni indipendentemente dalla collocazione temporale di questi contributi oppure 3 anni di

contribuzione collocati nei 5 anni che precedono la presentazione della domanda all’ente

previdenziale.

Come si calcola l’onere contributivo? Come faccio cioè a sapere quanto devo versare?

Poni a tuo carico anche la parte di contributi del datore di lavoro cioè continui a versare i

contributi che al momento di presentazione della domanda venivano ordinariamente

versati ma - attenzione a questo punto - solo i contributi per i quali l’onere è previsto a

carico anche del lavoratore cioè io non posso versare i contributi per la cassa integrazione

o per l’infortunio sul lavoro perché quelli sono contributi solamente a carico del datore di

lavoro, io posso versare i contributi con contribuzione volontaria solo con riferimento a

quelle fattispecie in cui c’è una ripartizione dell’onere contributivo, in realtà posso versare i

contributi soltanto per l’IVS e non per gli altri rapporti giuridici previdenziali.

La contribuzione correlata è più complicata.

E’ una contribuzione cui non possono accedere tutti i lavoratori ma riguarda ambiti in cui

sono stati istituiti speciali fondi.

Devi sapere che gli ammortizzatori sociali in Italia non coprono tutti i settori per cui ci sono

settori in cui non ci sono ammortizzatori sociali o c’è l’ammortizzatore sociale basic che

vale per tutti ovvero sia l’indennità di disoccupazione: come facciamo a fare

ammortizzatori sociali per i settori in cui non c’è cassa integrazione e non c’è la mobilità?

Sono stati creati proprio questi specifici fondi che riguardano, per esempio, tanto i bancari

normali quanto i bancari cooperativi, le assicurazioni, gli ex dipendenti dei monopoli di

Stato, Poste Italiane.

In questi settori privi di ammortizzatori sociali i sindacati di datori di lavoro e lavoratori

hanno previsto l’istituzione di fondi di solidarietà che erogano prestazioni per

l’incentivazione all’esodo e per la riconversione professionale dei lavoratori operanti in

quel settore.

Facciamo un esempio relativo ad una causa che Zumbo ha avuto a Pisa per uno di questi

fondi: il signor Biondo era operaio per i monopoli di Stato ed è stato esodato dai monopoli

di Stato che ad un certo punto hanno venduto tutte le attività relative al sale perché una

volta lo Stato non soltanto monopolizzava la commercializzazione di sale ma

monopolizzava anche la produzione di questi beni. 50

Il signor Biondo ad un certo punto si trova quindi senza lavoro perché i monopoli vendono

tutto questo apparato del sale ai privati, prima trasformano l’ente tabacchi italiani da ente

pubblico a società, questa società viene venduta e il signor Biondo si trova a dover

accedere al fondo di solidarietà senonché c’è un piccolo problema e cioè che per

accedere a questo fondo c’è un presupposto fondamentale: pagare la contribuzione

correlata, l’accesso alle prestazioni dei fondi di solidarietà (nel caso di specie il fondo di

solidarietà dei monopoli) presuppone la preventiva liquidazione da parte del datore di

lavoro della contribuzione correlata e questa contribuzione è correlata perché è

intrinsecamente correlata all’erogazione della prestazione a favore del lavoratore esodato

o in riconversione professionale.

Il povero signor Biondo non è stato esodato dai monopoli di Stato ma è stato esodato

successivamente quando questa azienda che produceva il sale è passata dai monopoli di

Stato cioè è stato esodato dalla società che aveva acquisito il settore della produzione del

sale.

Il problema è che la società da cui Biondo dipendeva e che aveva preso il lavoratore dai

monopoli a seguito del trasferimento di azienda della produzione del sale non gli ha

versato la contribuzione correlata e non avendogli versato la contribuzione correlata il

signor Biondo si è trovato con una mano davanti ed una di dietro perché lo hanno

licenziato e non ha preso alcun ammortizzatore sociale.

Conseguentemente il signor Biondo se non avesse vinto la causa si sarebbe ritrovato per

7 anni senza una lira perché era stato licenziato da questa società ma non gli era stata

pagata la contribuzione correlata per cui non aveva l’ammortizzatore sociale.

Il signor Biondo fa causa e chiama in causa il fondo (difeso da Zumbo) dicendo che la

legge dispone debbano essere garantite le prestazioni a tutti gli ex dipendenti dei

monopoli e non soltanto a coloro i quali fossero all’epoca effettivamente dipendenti dei

monopoli per cui è una prestazione che io ti chiedo perché sono rimasto comunque in

questa categoria di soggetti aventi diritto alla prestazione.

Il fondo gli ha risposto dicendo che la prestazione non gli poteva essere erogata perché

non aveva ricevuto la contribuzione dalla società che aveva acquisito il settore della

produzione del sale.

Il fondo ha fatto una chiamata in causa di terzo e quindi chiama in giudizio il soggetto che

deve essere effettivamente convenuto.

Nel caso di specie Zumbo ha chiamato il terzo perché Zumbo che sarebbe stato

sicuramente condannato ha detto al giudice che al signor Biondo il fondo avrebbe pagato

tutto però la società che ha acquistato il settore della produzione del sale gli deve pagare i

contributi.

Il giudice ha accertato questa fattispecie proprio perché il lavoratore era comunque un

lavoratore degli ex monopoli anche successivamente alle cessione dell’azienda, aveva un

diritto a questa garanzia per cui il giudice ha detto nel suo dispositivo: Accerto il diritto del

lavoratore ad ottenere la prestazione dal fondo e per effetto condanno il fondo al

pagamento di euro X. Condanno altresì la società che ha acquisito il settore della

produzione del sale a liquidare la contribuzione correlata corrispondente alle prestazioni

date al lavoratore.

La condanna della società alla liquidazione della contribuzione correlata, quindi, è stata il

presupposto per la liquidazione delle prestazioni al lavoratore.

Ora capisci perché c’è questa corrispettività tra accesso alle prestazioni degli

ammortizzatori sociali del fondo di solidarietà e il pagamento dei contributi.

Nel 2007 Zumbo ha vinto un dottorato di ricerca e gli è stato liquidato un assegno.

Su quell’assegno Zumbo ha versato un contributo previdenziale a favore della gestione

separata dell’INPS. 51

Il dottorato di ricerca di Zumbo è finito nel 2009 anno in cui Zumbo è diventato avvocato

per cui dal 2009 Zumbo è iscritto alla cassa forense: c’è un modo per unire queste due

anzianità contributive?

Bisogna anzitutto dire che sono separate, è come se fossero due rapporti giuridici

previdenziali che vanno per conto loro.

Il prof. Pessi ed il prof. Proia sono dipendenti pubblici e al contempo fanno gli avvocati per

cui nello stesso tempo per un verso pagano i contributi e hanno la pensione contributiva

presso l’INPDAP ma per altro verso hanno la posizione contributiva presso la cassa

forense e vanno di pari passo.

Ci sono due strumenti che possono essere utilizzati per unire i periodi non coincidenti

versati in gestioni diverse ma - si badi bene - si possono unire soltanto periodi non

coincidenti, i periodi coincidenti non possono né essere ricongiunti né essere totalizzati.

La ricongiunzione è la concentrazione presso un’unica gestione assicurativa di tutti i

contributi versati nelle diverse gestioni da parte di uni soggetto nell’ambito della vita

lavorativa, comporta quindi lo spostamento materiali dei contributi da più gestioni ad

un’unica gestione previdenziale.

L’avv. Zumbo per 3 anni è stato nel dottorato di ricerca e ha contributi accreditati presso la

gestione separata, per altri 17 anni fa l’avvocato ma ad un certo punto si stufa di fare

l’avvocato e decide di impiegarsi nell’ufficio legale di un’azienda dove lavora per 20 anni

con l’iscrizione - essendo una impresa privata - presso l’INPS.

Una volta ricongiungere presso l’INPS era gratuito (salvo che per le casse libero

professionali) perché erano le altre gestioni che si facevano carico dell’eventuale

differenziale di contributi connesso all’accreditamento delle anzianità contributive presso la

gestione AGO per cui quand’erano tutti verso l’AGO non si pagava mentre dall’AGO verso

fuori o presso altre gestioni che non fossero l’AGO si pagava.

Ad un certo pubblico però si fa una delle più grosse porcate che siano mai state fatte alle

spalle dei lavoratori che passavano dall’INPDAO all’INPS cioè di lavoratori pubblici che ad

un certo punto passano a società private perché ad un certo punto si dice che anche la

ricongiunzione presso l’INPS e quindi i lavoratori che devono andare in pensione sono

chiamati a versare botte di 100 o 200 mila euro di differenziale contributivo.

Si arriva a queste cifre perché l’onere contributivo sulla gestione separata è del 27%,

l’onere contributivo della cassa forense è del 16-17%, l’onere contributivo all’INPS è del

33%.

Ipotizziamo - ma non è così - che siamo sempre nella stessa base imponibile per cui

ipotizziamo che siano sempre 10 mila euro di base imponibile: un anno di gestione

separata sono 2700 euro di contributi versati, un anno di cassa forense sono circa 1700

euro di contributi, un anno di AGO costa 3300 euro di contributi.

Io devo trasformare un anno di cassa forense in un anno di AGO (questa è la

ricongiunzione) perché l’AGO mi darà la prestazione sulla base del suo regime e la

prestazione sulla base del regime AGO presuppone contribuzione in regime AGO, quindi

contribuzione al 33% per cui se voglio passare un anno di cassa forense in AGO devo

dare il delta tra 3300 euro e 1700 euro.

La ricongiunzione, quindi, è onerosa, è molto costosa.

Questa è una TIPICA DOMANDA DI ESAME: totalizzazione e ricongiunzione.

Zumbo ha avuto un medico che è passato dall’INPS perché lavorava alle terme all’ENPAM

che è l’ente previdenziale dei medici e in questo caso un passaggio di 5 anni ne avrebbe

coperti 10 di AGO ma sempre 5 anni erano.

E perché io vado in AGO? Che interesse ho ad andare in AGO?

Si pensi ai nostri genitori che sono in regime retributivo: il regime retributivo della cassa

forense si basa su una media molto ampia di anni ed ha un massimale di prestazione

erogata cioè oltre una certa soglia non ti pago, è rimasto quel tetto della retribuzione

pensionabile di cui avevamo parlato e se c’è una retribuzione alta ho tutto l’interesse ad

52

andare in AGO ma ho anche un altro interesse perché la cassa forense sta rimodulando

tutto e nella peggiore delle ipotesi potrebbe rimodulare anche le prestazioni per cui vado

presso l’INPS.

Questo per quanto riguarda la ricongiunzione.

Passiamo ora alla totalizzazione.

La totalizzazione in Italia ha avuto uno sviluppo particolarmente travagliato e drammatico.

Innanzitutto diciamo cos’è la totalizzazione: la totalizzazione consiste non nella

concentrazione delle anzianità contributive in un’unica gestione previdenziale ma nella

liquidazione della prestazione previdenziale sulla base del principio pro rata cioè la

gestione separata mi liquida una parte di pensione, la cassa forense mi liquida una parte

di pensione ciascuna secondo le sue regole e l’AGO mi liquida una parte di pensione, alla

fine la gestione separata e la cassa forense versano la loro quota all’AGO (è una sorta di

passaggio puramente finanziario) e l’AGO mi darà la mia pensione per cui la mia

prestazione finale sarà il frutto di tre micro o macro prestazioni a seconda dell’entità

ciascuna liquidata dalle varie gestioni previdenziali.

Quindi io avrò una pensione finale composta da una parte erogata dalla gestione

separata, una parte erogata dalla cassa forense ed una parte ancora erogata dall’AGO.

Ripetiamo perché è un po’ complesso.

Vado in pensione, decido di totalizzare (vediamo dopo i requisiti), faccio domanda di

totalizzazione, a questo punto la gestione separata calcola la prestazione cui ho diritto

sulla base delle sue regole e sulla base dell’anzianità contributiva e mi liquida la

prestazione, la cassa forense liquida la prestazione sulla base delle sue regole e della

anzianità contributive, l’AGO liquida la prestazione sulla base delle sue regole e

dell’anzianità contributiva.

A quel punto io avrò una prestazione finale che per comodità mi verrà versata dall’INPS

che però è composta, è l’aggregato di tre micro o macro prestazioni ciascuna di esse

liquidata dall’ente previdenziale, dalla gestione presso cui io ho le mie anzianità

contributive.

La totalizzazione è ovviamente gratuita perché non c’è un passaggio di contributi dall’una

all’altra ma ciascuna delle gestioni va a a liquidare la prestazione sulla base di quanto io

ho maturato in quella gestione.

La domanda che ti fa Zumbo è: secondo te la totalizzazione possono farla tutti senza

alcun requisito di età e di anzianità contributiva? E’ un istituto generale la totalizzazione?

La storia della totalizzazione è una storia drammatica perché questo istituto non nasce in

Italia ma nasce nel mercato unico europeo: la totalizzazione, infatti, nasce per garantire ai

lavoratori che hanno lavorato in più Stati diversi e in più ordinamenti previdenziali di avere

un’unica prestazione finale.

Un vecchio avvocato che conosce Zumbo principe del foro era un tizio particolarmente

“compagno” degli anni ’60, lui lavorava presso la società Generali di assicurazione ma per

suoi motivi ideologici lascia il gruppo Generali e va a viversi il ’69 di Parigi dove rimane per

10 anni lavorando presso una società francese come dirigente dell’ufficio legale.

Tornato in Italia aveva più o meno 30 anni di contribuzione italiani e 10 anni francesi.

Ovviamente l’unico modo per avere una prestazione finale utile in questi casi è quello di

totalizzare e questo è lo strumento nato in Europa ma è nato non per un principio di

pluralismo previdenziale ma per un principio puramente di pluralismo nazionale perché la

libertà di circolazione dei lavoratori è tale anche perché i lavoratori pro futuro possono

avere una prestazione previdenziale congrua ma se hanno prestazioni contributive

frammentate in più ordinamenti non possono ottenere una prestazione utile.

Nasce dunque nell’ordinamento comunitario l’istituto della totalizzazione e viene esportata

per la prima volta in Italia nel 1995 quando si passa da un sistema retributivo ad un

sistema contributivo e si dice che i lavoratori che stanno nel sistema contributivo (quindi

53

coloro i quali maturano la loro prestazione nel sistema contributivo) possono accedere alla

totalizzazione ma solo ed esclusivamente questi lavoratori e non altri.

Quindi i lavoratori che hanno per esempio il sistema retributivo o il sistema misto questa

totalizzazione non la potevano fare e questa era l’unica opzione consentita.

Ovviamente ci fu qualche intelligente avvocato che fece causa all’INPS dicendo che

questo regime è incostituzionale, il giudice ha sollevato questione di legittimità

costituzionale e ha dichiarato incostituzionale la norma nella parte in cui la possibilità di

fare la totalizzazione fosse estesa soltanto ai lavoratori che fossero nel solo regime

contributivo perché si diceva che questa è una norma assolutamente regressiva perché tu

imponi lo strumento della ricongiunzione che è uno strumento oneroso.

A questo punto comincia un lungo percorso che ha visto tante sentenze pesanti della corte

costituzionale che ha invitato il legislatore ad estendere il più possibile la totalizzazione

che ha portato all’attuale regime, un regime comunque sempre limitato che definisce dei

vincoli abbastanza stringenti e a parer di Zumbo irragionevoli ed illegittimi per accedere

alla totalizzazione:

1. Primo vincolo: età e contributi.

Il lavoratore deve avere almeno 65 anni di età e almeno 20 anni di contributi

globalmente ovvero deve avere almeno - prescindendo dal requisito anagrafico - 40

anni di contributi considerati globalmente;

2. Secondo vincolo: sono totalizzabili soltanto i periodi superiori a 3 anni.

Questo è un limite irragionevole ma questo limite dei 3 anni è stato messo per lo stesso

orrido motivo per cui è stato prevista la norma per cui quando passo tutto all’INPS prima

era gratuito ed ora si paga e cioè dato che la totalizzazione è gratuita allora le gestioni

previdenziali non prendono contributi e questo è il vero motivo per cui la totalizzazione

si fa purché tu abbia una massa critica di 3 anni e queste anzianità contributive per

esempio di due anni e mezzo poi tanto piccole non sono affatto perché 2 anni e mezzo

di contributi non sono poca roba se devi andarli a ricongiungere con il retributivo perché

prima abbiamo fatto l’esempio simpatico dell’eguale retribuzione ma immagina che io

debba ricongiungere questi 2 anni a 10 mila euro e farli diventare 2 anni di retributivo a

100 mila euro, ci vuole un delta dell’onere contributivo e anche della base imponibile

che devo trasformare in 2 anni da 100 mila euro di base imponibile, un boato di soldi.

E si fa questo perché tante gestioni previdenziali in Italia sono in perdita e dato che le

gestioni previdenziali sono in perdita si vuole favorire l’istituto oneroso della

ricongiunzione che consente allo Stato di riscuotere altre risorse fresche, riscuotere un

flusso di cassa connesso alla ricongiunzione.

Si consideri che fino al 2007 non erano 3 anni ma erano 6 anni cioè tu potevi totalizzare

fino al 2007 se avevi 6 anni di anzianità contributiva e se stavi sotto i 6 anni dovevi andare

a ricongiungere.

Nel 2007 i sindacati spuntano questa ulteriore condizione cioè che sia sufficiente soltanto

un’anzianità contributiva minima di 3 anni.

Che cosa succede se vado in pensione e dopo ricomincio a lavorare? Li devo versare i

contributi se sono pensionato?

Sì li devo versare, assolutamente, e li devo versare per il principio di inderogabilità.

A questo punto ci sono due opzioni a seconda che tu sia un pensionato AGO o non sia un

pensionato Ago:

1. Se sei un pensionato AGO dopo 5 anni alla contribuzione INPS hai diritto al cosiddetto

supplemento di pensione cioè se lavori per 5 anni dopo che ti sei pensionato ti può

essere data a tua richiesta un’aggiunta alla pensione di cui tu già godi; 54

2. Se non sei un pensionato INPS ma sei un pensionato di un altro ente previdenziale con

il regime AGO, sempre decorsi 5 anni, avrai diritto ad una pensione supplementare cioè

ad una pensione ulteriore rispetto a quella di cui tu già godi.

Quello che Zumbo ti fa presente è che una sola persona può avere in coincidenza per

tutta la durata lavorativa tanti rapporti giuridici previdenziali e può avere quindi tanti diversi

trattamenti previdenziali.

Quando Pessi o Proia andranno in pensione riceveranno una pensione dalla cassa

forense perché sono stati avvocati ed una pensione dalla gestione ex INPDAP dell’INPS

(perché ormai dall’INPS perché INPDAP ed INPS sono stati fusi) e queste pensioni

avranno un’esistenza separata, non si cumuleranno perché sono espressione di due

diversi rapporti di lavoro, due diversi rapporti giuridici contributivi e due diversi rapporti

giuridici di previdenza sociale.

Ed anche nel caso di Zumbo è così perché ZUmbo comunque in ragione del fatto che è

ora assegnista di ricerca e riceve un assegno di ricerca su cui paga i contributi in questo

caso al contempo è iscritto alla gestione separata alla quale continua a versare i contributi

maturando quindi l’anzianità contributiva nella gestione separata ma allo stesso tempo è

anche iscritto alla cassa forense per cui se continua a fare il precario della ricerca Zumbo

avrà diritto alla prestazione dalla cassa forense e avrà al contempo una prestazione da

parte della gestione separata.

Sono previsti poi dei meccanismi finalizzati alla rivalutazione del valore della pensione in

relazione all’andamento dell’inflazione, i cosiddetti meccanismi di rivalutazione automatica

delle prestazioni, delle pensioni per cui le pensioni sono indicizzate (almeno le pensioni

liquidate con il sistema retributivo) sulla base di un tasso connesso all’andamento

dell’inflazione.

Attualmente, in ragione della crisi economica, per le pensioni al di sopra di una certa

soglia questa indicizzazione è stata congelata, è stata bloccata per cui se hai una

pensione di 4000 euro su 1500 euro ti danno la rivalutazione mentre su quella che è la

quota superiore non ti viene data indicizzazione.

Il vero problema (e con questo concludiamo la parte generale) sono le prospettive future

della previdenza.

Quando pensiamo alla previdenza pensiamo alla pensione ma la previdenza non è

soltanto questo, la previdenza non è soltanto la V di IVS ma è tanto altro, la previdenza è

anche ammortizzatori sociali, quello di cui si sta parlando oggi è di inclusione nel sistema

dei contributi sociali, a chi si estende.

E poi, qual è lo spazio che rimane all’assistenza?

Non dimenticare mai l’assistenza perché quello dell’assistenza è un tema fondamentale.

Un tema essenziale da cui Zumbo vuole partire è: come si affronta il tema della

sostenibilità?

Questo è il tema da cui deriva tutto.

Nei Paesi occidentali la popolazione tende ad invecchiare e quindi si realizza quel

dramma (la cosiddetta curva previdenziale) per cui c’è un grande numero di pensionati cui

sistema sanitario e cure permettono di ampliare aspettative di vita e qualità della vita e c’è

un numero inferiore di soggetti attivi: il nostro ordinamento è in grado di reggere questa

botta?

Forse con la riforma del 1995 sì: il sistema contributivo in sé e per sé regge perfettamente,

il sistema contributivo non è un sistema collettivistico ma è un sistema individualistico cioè

è un sistema in cui ciascuno di noi ha il suo salvadanaio di contributi e quando andrà in

pensione riscuoterà il soldi messi in quel salvadanaio di contributi, in quello zainetto come

lo chiama Pessi, quindi in sé e per sé il sistema contributivo è pienamente e perfettamente

sostenibile perché tanto hai versato e tanto recuperi ma c’è un però. 55

Già perché il sistema attuale non è a capitalizzazione reale ma è a capitalizzazione

virtuale e non può non essere a capitalizzazione virtuale perché ancora c’è un’enorme

massa di prestazioni che ci sarà per almeno ancora per 20-30-40 anni che debbono

essere liquidate sulla base del sistema retributivo che è un sistema a ripartizione che non

ha avuto una previa capitalizzazione di contributi.

I contributi che versava la madre di Zumbo (insegnante di scuola) servivano a pagare la

pensione della nonna di Zumbo ed in questo momento i contributi che Zumbo sta pagando

servono a pagare la pensione della madre di Zumbo e allora in mano di chi rimane il

cerino?

Il cerino rimane nelle mani delle nuove generazioni e questo - si badi bene - non è un

discorso demagogico ma è un discorso tecnico: come si può gestire un sistema

caratterizzato in questo momento da gestioni sane come la gestione separata cui è iscritto

Zumbo perché ha solo attivi e non pensionati in quanto è nata nel 1995, lì in effetti ognuno

ha la sua prestazione e dove però ci sono fondi come il fondo pensione lavoratori

dipendenti (che se entrasse sul mercato sarebbe il più grosso fondo pensione forse

esistente al mondo) che questo equilibrio non ce l’hanno?

Il fondo lavoratori dipendenti questo equilibrio non ce l’ha perché di fatto è impossibile

capitalizzare in questo momento in modo effettivo i contributi previdenziali che per

esempio sta versando Alvaro: Alvaro è iscritto all’INPS e i contributi di Alvaro in questo

momento non servono a finanziare la loro prestazione ma servono a finanziarie le

prestazioni attualmente in essere e rischia di arrivare ad un momento in cui non c’è un

apporto contributivo sufficiente alla liquidazione delle prestazioni.

In alcune gestioni è già così: la gestione per esempio degli agricoli e dei commercianti

sono in totale perdita e in questi casi paga la collettività, a volte ci sono travasi di gestione

ma molte volte non è la collettività a pagare ma è la generalità dei cittadini, è la fiscalità

generale che interviene pompando materialmente liquidità.

Questo è ciò che dal 1979 in poi ha retto il sistema previdenziale per cui dove non ci

arrivavamo i contributi ci arrivava la fiscalità generale ma in realtà neanche la fiscalità

generale ci arrivava, non le tasse, non le imposte ma in realtà è il debito pubblico che ci

arrivava perché le imposte sono a malapena sufficienti a gestire i servizi pubblici.

Il grande problema in questo momento rispetto al quale Zumbo non sa dare la risposta -

perché sono dei sistemi matematici a dirlo - è: che cosa succede se viene meno la

possibilità di dare questo supporto in più al sistema previdenziale derivante dal ricorso

all’indebitamento pubblico?

Già perché ad un certo punto si arriverà a questa situazione, ad un certo punto io andrò a

battere cassa dicendo che voglio la prestazione, dove sono finiti i miei contributi?

Ed allora o si arriva ad una razionalizzazione del sistema perché ad un certo punto si paga

tutto quello che si deve pagare ipotizziamo con il debito pubblico e poi si incomincia

veramente a capitalizzare, effettivamente a capitalizzare facendo un vero sistema sano

ma a questo si arriverà nel tempo, forse non lo vedrai neanche tu perché purtroppo ci

sobbarchiamo il peso del vecchio regime e finché siamo in grado di vendere titoli del

debito pubblico va tutto bene ma quando non li venderemo più non pagheremo più

neanche le pensioni.

Questo è il vero dramma, per questo si sta facendo di tutto, per questo si stanno

deprimendo in parte i diritti dei lavoratori perché in questo modo facciamo un’operazione di

marketing generale per cui ci vediamo meglio sul mercato transnazionale.

Arriviamo al secondo problema: la previdenza costa e questo costo è rilevantissimo per le

imprese, un costo molto forte per le imprese.

C’è un dato reale: quando l’azienda viene e si stabilizza in Italia quanto le costa

stabilizzarsi in Italia? Qual è il costo azienda di un lavoratore? 56

Il vero problema è (per questo è importante interazione tra diritto del lavoro e diritto della

previdenza sociale): perché l’azienda utilizza i partita IVA piuttosto che il lavoratore

subordinato? Chi paga il contributo del partita IVA?

Il partita IVA il contributo se lo paga da solo, il partita IVA è un lavoratore autonomo e il

contributo alla gestione separata (perché sicuramente il partita IVA è un professionista

senza cassa) se lo paga da solo.

Zumbo ha aziende clienti con il 40% della forza lavoro che sono lavoratori a partita IVA.

Ecco che allora il Governo Monti aumenta l’aliquota sui COCOPRO portando l’aliquota

della gestione separata identica a quella dell’AGO, questa è l’idea.

Ma se io porto l’aliquota della gestione separata identica a quella dell’AGO creo qualcosa

di espansivo o di regressivo?

Io il COCOPRO lo prendevo anche perché mi costava di meno perché quel 5% in meno di

contributi era un risparmio.

Non guardare in termini di singolo lavoratore ma in termini di aggregato, in termini di

popolazione aziendale: avere 50 subordinati o 50 lavoratori autonomi comporta un delta

tra il 27% e il 32% sono 5 punti che non sono pochi per un’azienda in termini di aggregato

eppure così è e così si fa.

Quanto costa la previdenza in Polonia? Quanto costa la previdenza in Serbia? C’è

previdenza in Cina? E in India?

No, non c’è.

Il vero tema è che in Italia le attività Labour intensive (attività manifatturiere che

comportano un grande utilizzano di manodopera) sono fuori mercato, questa è la

conclusione cui Zumbo è giunto vedendo le continue casse integrazioni che partono.

Il problema, secondo Zumbo, non è tanto la previdenza ma è che forse il nostro modello

previdenziale e il nostro modello di gestione previdenziale è sovraccaricato perché si

riferisce ad un modello economico che ormai non esiste più perché ormai la manifattura

forse per motivi endogeni cioè forse per l’aggravio di cuneo fiscale ecc. è diventata fuori

mercato in Italia perHè subiamo in modo inesorabile gli effetti del dumping sociale.

La Fiat produce nell’Est Europa perché le costa molto meno ed uno dei costi in Italia è

appunto il sistema previdenziale: è un costo che possiamo diminuire? E’ un costo che

possiamo in qualche modo limitare? Possiamo calare le aliquote contributive? Possiamo

permetterci di abbassare l’aliquota, poniamo, dal 33% al 15%?

In alcuni casi lo possiamo fare perché per esempio con l’apprendistato arriviamo al 10%

ma è una tantum, è qualcosa di promozionale ma non è questo lo standard, noi non

possiamo per motivi ciclici, strutturali abbassare qualcosa che a mala pena riesce a

reggere quello che già.

Arriviamo al terzo punto che è il tema vero: l’adeguatezza.

Sono adeguate le prestazioni previdenziali oggi?

Oggi forse sì ma lo saranno nel futuro? Il legislatore nel 1995 ha garantito il principio di cui

all’art. 38? Cos’è l’adeguatezza?

Forse dobbiamo cominciare a pensare che l’adeguatezza sia qualcosa di diverso da ciò

che si pensava fosse nel 1969 perché l’adeguatezza del 1969 quando c’era il sistema

retributivo non era l’adeguatezza dell’avvocato o del top manager ma era l’adeguatezza

dell’operaio medio cioè dell’aristocrazia operaia o dell’impiegato, era quella l’adeguatezza,

non era l’adeguatezza di qualunque lavoratore o del dirigente o del quadro ma era settato

quel sistema su un target medio, era il target del cittadino italiano medio con la 500, una

moglie e due figli.

Poi però questo target di adeguatezza si è perso, si è snaturato e l’adeguatezza è

diventata il mantenimento dello stesso livello di vita che avevo prima.

Noi siamo abituati a pensare che la pensione sia forse qualcosa in meno ma che

comunque consenta una sostanziale non variazione della qualità della vita e delle

possibilità di spesa del lavoratore, questa è l’idea che abbiamo dell’adeguatezza perché

57

così siamo abituati ed allora sulla scorta dei problemi sostanziali di sopravvivenza stessa

del regime previdenziale dobbiamo pensare ad una nuova idea di adeguatezza cioè

dobbiamo pensare che l’adeguatezza obiettivamente non sia più il mantenimento del

livello di vita precedentemente goduto o la sua sostanziale invariata ma è un drop cioè un

abbassamento connesso alla pensione del livello di vita che sia comunque in grado di

garantirmi una dignità personale e rispetto al quale io se voglio fare qualcosa in più devo

provvedere o in via collettiva o in via individuale (questo lo vedremo alla fine del corso)

cioè fare quello che alla Luiss 7 anni fa.

Alla Luiss ad un certo punto dovevano fare un aumento della retribuzione (la Luiss è un

contratto a parte) ma invece di dare loro il 3% in più di retribuzione è stato proposto di

dare ai lavoratori l‘1,5% in più di retribuzione e l‘1,5% in un fondo pensione.

I lavoratori della Luiss hanno accettato, hanno fatto un’adesione collettiva ad un fondo

pensione aperto ed hanno così modificato la retribuzione in una contribuzione per il loro

futuro ed è stata una scelta collettiva che è stata fatta in tutti i settori lavorativi, per

ciascuna categoria ormai c’è un fondo pensione, per ciascuna categoria c’è la possibilità

di aderire a questo fondo e di versare a questo fondo una percentuale in parte a carico del

datore di lavoro e in parte a carico del lavoratore che può decidere lui quanto versare (il

minimo previsto dai contratti collettivi o di più) ed in questo c’è l’elemento della

individualità.

In realtà, infatti, quello che va detto in questa conclusione sulla parte generale del corso è

che l’idea di adeguatezza, questo art. 38 della costituzione si caratterizza ormai in un

rinvio inevitabile alla scelta e alle opzioni personali del lavoratore, ad un’auto

responsabilizzazione del lavoratore cioè all’idea che il lavoratore se vuole perseguire

l’adeguatezza come la conosciamo ora e come pensiamo che sia ora deve pensarci in

parte da solo o con strumenti collettivi (aderendo quindi a questi fondi pensione collettivi)

oppure con una forma di auto tutela individuale cioè con la creazione di forme di garanzie

personali, individuali.

Questa non è però una scelta semplice intanto sotto il profilo personale ma anche sotto il

profilo sostanziale perché questa scelta sotto il profilo personale comporta il fatto che tu

rinunci oggi a qualcosa che puoi spendere oggi cioè devi fare la formica, devi mettere da

parte una quota ulteriore della tua retribuzione attuale rispetto a quello che già ti viene

preso con i contributi e con le tasse per il momento in cui non potrai più lavorare, questo è

il profilo personale e non è facile scegliere.

C’è però poi un profilo sostanziale: ce li hai i soldi per fare questa cosa? Hai tu lavoratore

la disponibilità economica per fare quest’ulteriore passo di garanzia nei confronti di te

stesso.

Oggi Zumbo notava che ci sono meno macchine in giro, c’è molto meno traffico e la gente

non sta a casa, la gente va a lavorare ma il problema è che non ha i soldi per la benzina.

Zumbo vuole allora lasciarti un’immagine: il problema non sta a valle ma sta a monte

perché essendo ormai la previdenza diventata meno sociale e più individuale il problema è

garantire al lavoratore la possibilità di crearsela questa previdenza individuale e il nostro

compito come giuristi e come avvocati piuttosto che come dirigenti di azienda o come

magistrati è di creare le condizioni giuridiche perché ciò avvenga.

I medici che il più importante principio è Primum non nocere: la prima cosa che deve fare il

medico è non fare danni al paziente e quindi (per questo è importante studiare questa

materia) è importante che tu abbia gli strumenti per conoscere questa disciplina in modo

interdisciplinare, non leggere mai la previdenza sociale come separata rispetto al diritto del

lavoro o rispetto al diritto sindacale, è tutto unico.

Questo è il senso di questo corso. 58

59

RAPPORTO PREVIDENZIALE IN AMBITO INTERNAZIONALE

La lezione è tenuta da Emilio Rocchini.

Oggi ci occupiamo per concludere la parte generale della connotazione del rapporto

previdenziale in ambito internazionale.

Sostanzialmente ci occupiamo della previdenza dei lavoratori migranti, di quelli che si

spostano, lavoratori che sono soggetti a due regimi di previdenza sociale situati in Paesi

differenti.

In quest’ambito dobbiamo distinguere due casi:

1. I lavoratori migranti che si spostano all’interno della UE e più in generale nell’ambito

dello spazio economico europeo, quindi includendoci pure la Norvegia, la Groenlandia,

l’Islanda;

2. I lavoratori che invece vanno a svolgere la propria attività in Paesi extra UE.

Per i Paesi comunitari la regolamentazione è comune e non è una regolamentazione di

origine interna ma è una regolamentazione di origine naturalmente comunitaria, è una

regolamentazione che trova la sua fonte primaria proprio nel trattato di Roma del 1957 e

trova la sua fonte, la sua origine in relazione all’art. 39 di quel trattato sulla comunità

europea che sancisce la libertà di circolazione dei lavoratori.

Da questo articolo subito dopo viene posta una norma che sancisce la necessità di

coordinare i regimi di sicurezza sociale vigenti nei diversi Paesi comunitari per limitare che

la frammentazione della posizione previdenziale dei lavoratori migranti sia da ostacolo alla

libertà di circolazione degli stessi.

La necessità di coordinare i regimi di previdenza sociale, in altre parole, non discende da

una funzione sociale della UE, non discende da un obiettivo di promozione del benessere

del welfare nei Paesi membri ma viene dalla necessità di completare e perfezionare il

mercato unico delle merci, dei capitali, dei servizi, dei lavoratori.

La funzione della comunità all’inizio è solo una funzione economicista: devo evitare che la

frammentazione della posizione previdenziale sia di ostacolo a quei lavoratori che si

spostano per rispondere ad offerte di lavoro all’interno degli Stati membri, devo altresì

evitare che i sistemi di sicurezza sociale nazionali siano un settore di concorrenzialità tra

gli Stati membri (dumping sociale).

Il dumping sociale è proprio la concorrenza tra Paesi basata sul costo del lavoro indiretto

cioè quello legato alle tutele per i lavoratori.

La tutela di cui un lavoratore beneficia in uno Stato membro, quindi, diventa un fattore di

concorrenza tra i diversi Paesi.

Della materia della sicurezza sociale se ne occupa l’art. 42 del trattato sulla comunità

europea, articolo che contiene tutti i principi che disciplinano la materia ed in particolare

questi principi sono quelli della denazionalizzazione del rapporto previdenziale che si

traduce nel principio di unicità della legislazione applicabile, della non discriminazione

sulla base della parità di trattamento, dell’assimilazione dei fatti e totalizzazione e

dell’esportabilità delle prestazioni.

Questi principi contenuti nel trattato istitutivo della comunità europea sono stati tradotti

subito, nel 1958, in un regolamento che a sua volta è stato successivamente sostituito da

un altro regolamento del 1971 che ha subito numerose manipolazioni ad opera della corte

di giustizia e dello stesso legislatore comunitario che è intervenuto correndo dietro alla

giurisprudenza della corte di giustizia che è una giurisprudenza molto espansiva in questo

caso finché nel 2003, anche a seguito dell’entrata nella UE di nuovi Paesi, questo

regolamento è stato riscritto con il regolamento 883/2004 entrato in vigore solo nel 2010

perché accanto al regolamento generale è stato necessario adottare un regolamento di

esecuzione che è stato adottato solo nel 2009. 60

Il sistema di coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale nei Paesi della UE oggi è

contenuto in questo regolamento 883/2004 che trova applicazione chiaramente a tutti i 25

Paesi membri della UE nonché ai Paesi che aderiscono allo spazio economico europeo:

Norvegia, Islanda, Lichtenstein, Groenlandia.

Questo regolamento si applica anche ai cittadini extracomunitari regolarmente residenti in

un Paese membro.

In realtà ai cittadini extracomunitari residenti in un Paese membro si applica il regolamento

del 1971 però fondamentalmente quello del 2004 è una razionalizzazione senza grosse

innovazioni rispetto al regolamento del 1971.

Questo regolamento ha un ambito di applicazione soggettivo ed un ambito di applicazione

oggettivo.

Perché Rocchini parla di coordinamento dei regimi di sicurezza sociale anziché dei regimi

di previdenza sociale?

Per il semplice motivo che nella UE chiaramente i regimi di sicurezza sociale sono molto

molto differenti tra di loro, ci sono Paesi dell’Unione che si ispirano pressoché

esclusivamente a delle logiche di sicurezza sociale di tipo beveridgiano (Inghilterra in

passato, tutti i Paesi scandinavi) e quindi forniscono delle prestazioni non contributive

legate solo alla residenza e allo stato di bisogno mentre altri Paesi invece forniscono delle

prestazioni contributive (legate alla contribuzione, sintagmatiche e corrispettive rispetto

alla contribuzione previdenziale versata).

Si trattava quindi di coordinare due mondi differenti e difficili, per questo si preferisci fare

riferimento a sistemi di sicurezza sociali includendo nella sicurezza sociale tanto quei

sistemi strettamente previdenziali quanto quei sistemi più propriamente assistenziali o

comunque di sicurezza sociale.

Chi sono i soggetti cui si applica questo regolamento’

Viene da dire i lavoratori ed è vero ma chi sono i lavoratori?

La nozione di lavoratore non è una nozione che il legislatore comunitario demanda alla

legislazione nazionale, la nozione di lavoratore ai fini dell’applicazione del regolamento è

una nozione comunitaria cioè è una nozione che è stata elaborata direttamente dalla UE

attraverso la corte di giustizia ed è una nozione molto ampia.

Sono lavoratori sia i lavoratori coordinati sia i lavoratori autonomi sia i lavoratori privati che

i pubblici ma sono lavoratori anche una serie di soggetti che, ai sensi della legislazione

nazionale non sarebbero inquadrabili come lavoratori: tutti quelli impiegati con contratti

atipici, gli statisti, i soggetti che si spostano in un Paese membro alla ricerca di una

occupazione o per rispondere ad un’offerta di lavoro, gli studenti.

Si tratta di sentenze della corte di giustizia che hanno pian piano incluso nel novero dei

soggetti che beneficiano del regolamento 883/2004 ulteriori fattispecie contigue ai soggetti

lavoratori.

Non è sufficiente essere lavoratori ma è necessario anche essere cittadini di un Paese

membro (ai cittadini dei Paesi membri comunitari sono equiparati gli apolidi e i rifugiati) ed

essere soggetti alla legislazione previdenziale di almeno due Paesi comunitari.

Per gli extra comunitari dicevamo prima che si applica il regolamento 1408/1971 ma la

differenza è poca.

Il regolamento poi trova applicazione anche ai familiari del lavoratore, per questi però i

diritti che nascono dal regolamento sono dei diritti derivati cioè dei diritti che discendono

dalla loro condizione di familiare e la nozione di familiare del lavoratore questa volta è una

nozione legata alla legislazione nazionale: se, cioè, un Paese civili riconosce le unioni

omosessuali o di fatto il familiare sarà il convivente more uxorio del lavoratore, se un altro

Paese non riconosce le unioni civili allo stesso modo il familiare non sarà il convivente del

lavoratore e la definizione di familiare viene demandata alle singole legislazioni nazionali.

61

Quanto invece alla materia, all’ambito di applicazione oggettivo del regolamento gli eventi

protetti cui si applica questo regolamento sono quelli classici della previdenza: malattia,

maternità, infortuni, infortuni sul lavoro, prestazioni familiari e chiaramente la vecchiaia.

Rientrano nell’ambito di applicazione del regolamento anche quelle che sono definite

come prestazioni non contributive accessorie di quelle contributive.

Spieghiamo meglio: tendenzialmente dall’ambito di applicazione del regolamento sono

escluse prestazioni di assistenza sociale cioè quelle che non trovano la loro fonte di

finanziamento in contributi ma sono poste a carico della fiscalità generale e sono erogate

al solo verificarsi della condizione di bisogno senza alcuna necessità di accumulo di

provvista contributiva precedente.

Proprio per includere nell’ambito di applicazione del regolamento alcuni Paesi membri che

hanno il sistema previdenziale caratterizzato da prestazioni non contributive il regolamento

include nel suo ambito di applicazione anche una serie di prestazioni speciali a carattere

non contributivo.

Rimangono fuori dal regolamento le prestazioni di previdenza complementare che è

disciplinata da due direttive per quanto riguarda il coordinamento dei regimi di previdenza

complementare, una del 2001 ed una del 1998.

I principi cui si ispira questo regolamento sono quello della parità di trattamento o non

discriminazione.

Questo principio fa sì che il lavoratore nazionale sia equiparato in tutto e per tutto al

lavoratore straniero comunitario, il principio stabilisce che chi risiede temporaneamente nel

territorio di uno Stato membro ha diritto allo stesso trattamento del lavoratore nazionale

che risiede stabilimento nel territorio dello stesso Stato membro laddove stesso

trattamento significa parità di diritti ma significa anche parità di obblighi.

Accanto al principio di parità di trattamento si pone il divieto di qualunque discriminazione

tanto diretta quanto indiretta o dissimulata cioè una norma astrattamente legittima che

però in realtà maschera una discriminazione.

L’esempio classico di discriminazione dissimulata (non c’entra niente con la previdenza) è

quello di subordinare una certa mansione ad essere alti o meno alti: chiaramente gli

uomini sono tendenzialmente più alti mentre le donne lo sono meno e quindi questa

previsione può creare una discriminazione nel genere.

Il secondo principio è quello della denazionalizzazione del rapporto di previdenza che

si traduce nel principio della unicità della legislazione applicabile.

Lo scopo del regolamento qui è quello di individuare un’unica legge cui è soggetto il

lavoratore nel momento in cui risiede in uno Stato membro per evitare fenomeni di doppia

contribuzione e per evitare fenomeni di doppia prestazione cioè per evitare che lo stesso

lavoratore sia prima di tutto gravato da un duplice obbligo contributivo (quello del Paese di

origine e quello del Paese di residenza) e che dall’altra oprate possa beneficiare di una

doppia prestazione previdenziale per lo stesso periodo per lo stesso rapporto di lavoro.

Facciamo un esempio: Se Mario Rossi fa l’avvocato in Italia e il professore in Germania in

quel caso abbiamo due distinti rapporti previdenziali che riferibili a due rapporti di lavoro

distinti per cui è possibile cumulare sia gli obblighi contributivi che i diritti previdenziali.

Se il lavoratore svolge la stessa attività (docente in Italia e docente all’estero) per lo stesso

periodo di tempo allora su quel lavoratore insiste un’unica legislazione previdenziale,

chiaramente una per il periodo in cui svolge l’attività in Germania ed una per il periodo in

cui la svolge in Italia.

Qual è il criterio in base al quale il regolamento 883/2004 individua la legislazione che si

applica al rapporto di lavoro?

La regola generale è quella della LEX VOCITA POPULIS cioè al rapporto previdenziale si

applica la legislazione del Paese in cui si svolge la prestazione lavorativa e questa è una

regola generale che ha però numerose eccezioni perché deve tener conto della situazione

di lavoratori per esempio che si spostano temporaneamente in un altro Paese e sono

62

destinati a tornare nel Paese di origine, tiene conto dei cosiddetti frontalieri cioè di quelli

che risiedono in un Paese ma che svolgono la propria attività in un Paese confinante.

Alla Svizzera non si applicherebbe questo regolamento ma si applica il regolamento

1408/1971 in virtù di una convenzione stipulata tra la UE e la Repubblica Federale

Elvetica ma teoricamente non si dovrebbe applicare alla Svizzera perché non è UE.

La scelta di applicare quale unica legislazione al rapporto previdenziale quella del luogo in

cui si svolge la prestazione lavorativa è una conseguenza necessaria ed automatica del

principio di parità di trattamento, non ci potrebbe essere parità di trattamento se non si

applicasse la legge del Paese di destinazione.

Allo stesso tempo questa legge consente di evitare fenomeni di dumping sociale basati

sulla nazionalità dei lavoratori ma purtroppo solo fino ad un certo punto per quelle deroghe

al principio di unicità della legislazione previste con riferimento ai lavoratori distaccati.

Il CASO RUFFERT è il caso di un land tedesco che ha promosso un appalto per la

costruzione di un’opera e a questo appalto chiaramente possono partecipare le società

aventi sede nella UE.

Nel land tedesco c’è una norma la quale statuisce che l’impresa che voglia accedere una

gara pubblica è tenuta a garantire ai propri lavoratori un trattamento economico e

normativo non inferiore a quello stabilito dalla contrattazione collettiva (è sostanzialmente

la stessa norma che abbiamo noi all’art. 26 dello statuto dei lavoratori), una norma che

tende ad estendere l’ambito di efficacia soggettiva del contratto collettivo cioè io subordino

un vantaggio al fatto che tu applichi un trattamento economico e normativo non inferiore al

contratto collettivo vale a dire che applichi il contratto collettivo.

Alla gara partecipano anche delle imprese polacche che non applicano i contratti collettivi

tedeschi ma applicano quelli polacchi, chiaramente quelli polacchi prevedono trattamenti

economici e normativi a favore dei lavoratori deteriori rispetto a quelli tedeschi per cui è

ovvio che la gara la vince l’impresa polacca e le imprese tedesche fanno ricorso alle corti

tedesche per far valere la regola che impone all’impresa che ha vinto all’appalto di

applicare il trattamento economico e normativo previsto per i lavoratori tedeschi, quindi

sostanzialmente chiedono al giudice di condannare l’impresa vincitrice ad applicare il

contratto collettivo tedesco.

L’impresa vincitrice si rivolge alla corte di giustizia la quale sostiene che quell’impresa non

è tenuta all’applicazione del contratto collettivo perché questa norma tedesca che impone

l’applicazione del contratto collettivo viola le regole della libera concorrenza e può invece

mantenere le regole che disciplinano il rapporto di lavoro vigenti in Polonia perché i

lavoratori che invia a svolgere la sua attività lavorativa in Germania sono lavoratori

distaccati.

L’effetto di questa pronuncia della corte di giustizia è che mentre le imprese tedesche che

vincono un appalto in Germania debbono applicare il contratto collettivo tedesco invece le

imprese straniere che vincono l’appalto in Germania non sono tenute ad applicare il

contratto collettivo tedesco.

L’effetto di questa sentenza è quindi una promozione della concorrenza basata sul minor

costo del lavoro e quindi una promozione di questo dumping sociale e questo vale sia in

relazione alle regole che disciplinano il rapporto di lavoro sia in relazione alle regole che

disciplinano rapporti previdenziali perché anche nel caso del distacco è possibile

mantenere la legislazione previdenziale del Paese di provenienza.

Si consente dunque per questa via di derogare a quel principio della LEX VOCIS POPULI

che ha tra i tanti lo scopo di evitare il dumping sociale cioè la concorrenza sul costo del

lavoro.

Torniamo ai casi normali in cui si applica la legislazione del Paese dove si svolge l’attività

lavorativa: in questo caso tutte le regole che disciplinano il rapporto previdenziale saranno

quelle del Paese in cui si svolge l’attività lavorativa e qui Rocchini si riferisce in particolare

63

alle regole che individuano la retribuzione imponibile e alle regole che individuano i

requisiti di accesso alle prestazioni previdenziali.

Si pensi ad una prestazione come la pensione di anzianità o alla indennità di

disoccupazione: si percepisce il diritto all’ASPI (assicurazione sociale per l’inoccupazione)

quando il lavoratore ha maturato 52 settimane di contribuzione nel biennio precedente

cioè la legislazione italiana fissa un requisito di anzianità contributiva per il sorgere del

diritto alla indennità di disoccupazione.

Quindi: anzianità contributiva (devi aver maturato almeno un tot di contributi) e attualità

contributiva (questi contributi debbono essere riferiti ad un periodo abbastanza recente

cioè 52 settimane di contribuzione negli ultimi 2 anni)

Oppure si pensi alla pensione di anzianità che si maturava fino al 31.12.2011 con almeno

40 anni di anzianità contributiva.

Il fato che il lavoratore sia soggetto, quanto alla maturazione del diritto alla prestazione

previdenziale, alla legislazione del Paese dove risiede, dove svolge la sua attività

lavorativa potrebbe comportare che quel lavoratore nonostante abbia operato in passato

in un altro Paese non maturi il diritto alla prestazione previdenziale secondo le regole

vigenti nel Paese in cui risiede al momento in cui si verifica il presupposto (questa parola

non si capisce bene).

Spieghiamo meglio con un esempio: lavoro 19 anni in Germania e prima del 31.12.2011 al

compimento del 64esimo anno di età torno in Italia e lavoro un anno per una società

italiana per la quale mi assicuro presso l’INPS italiano.

Al compimento del 65esimo anno di età faccio domanda per la pensione ma in Italia ho

solo 1 anno di anzianità contributiva per cui non maturerei il diritto alla pensione.

Soccorre in questo caso il terzo dei principi che abbiamo enunciato all’inizio che è quello

della totalizzazione e assimilazione dei fatti.

La totalizzazione è quel meccanismo che consente il cumulo virtuale di tutti i periodi

maturati presso gestioni previdenziali differenti ai fini del raggiungimento del requisito

contributivo minimo e poi la prestazione viene erogata pro quota da ciascuna gestione

previdenziale ognuno per la sua parte.

La totalizzazione italiana nasce da una derivazione comunitaria cioè l’ha inventata la UE e

poi l’Italia l’ha importata, nella UE la totalizzazione c’è dal 1958 mentre in Italia la

totalizzazione è stata introdotta solo nel 2000.

Nella UE invece la totalizzazione c’è da sempre per cui gli enti previdenziali coinvolti nella

carriera lavorativa comunicano tra loro, si scambiano i dati e cumulano i periodi di

anzianità contributiva maturati presso ciascun ente previdenziale nazionale ai fini del

raggiungimento del requisito contributivo per la maturazione del diritto a pensione o più in

generale a prestazione previdenziale.

Successivamente ogni ente previdenziale liquida la sua quota di prestazione

previdenziale.

L’altra faccia della totalizzazione è il principio dell’assimilazione dei fatti che ha la stessa

funzione della totalizzazione cioè consentire al soggetto migrante di maturare una

prestazione previdenziale nonostante si sposti in Paesi differenti.

Il principio dell’assimilazione dei fatti è un principio di mutuo riconoscimento tra gli Stati

membri per cui lo Stato membro si impegna a riconoscere quei fatti rilevanti alla

maturazione del diritto previdenziale che sono avvenuti in un altro Stato membro e che

sono rilevanti secondo la legislazione dell’altro Stato membro.

Ripetiamo meglio: il principio di assimilazione dei fatti è il principio per cui le situazioni

giuridiche che sono rilevanti, che sono fondamentali, che sono necessarie per il sorgere di

un diritto anche se lo sono ai sensi della legislazione di un altro Stato membro nella quale

esse sono avvenute vengono riconosciute dallo Stato membro che eroga la prestazione

previdenziale. 64

Facciamo un esempio: uno Stato membro dice che il soggetto ha diritto agli assegni

familiari anche con riferimento ai figli adottati mentre un altro Stato dice che il diritto alle

prestazioni familiari è un diritto che sorge solo con riferimento ai figli naturali.

Tizio ha lavorato nel primo Paese ed ha adottato un figlio in Germania, successivamente

Tizio si sposta nel secondo Paese ma mentre nel primo Paese Tizio beneficiava

dell’assegno familiare invece la legislazione del secondo Paese non consentirebbe a Tizio

di beneficiare dell’assegno familiare perché non riconosce il figlio adottato come

presupposto per l’erogazione dell’assegno familiare.

Ebbene, in virtù del principio di assimilazione dei fatti il secondo Stato è tenuto a

riconoscere l’adozione come fatto rilevante ai fini dell’erogazione della prestazione

familiare perché la legislazione precedente lo riconosceva come tale.

Sostanzialmente i fatti che avvengono in due Paesi membri sono rilevanti ai fini

dell’erogazione delle prestazioni indipendentemente dalla legislazione nazionale cioè se la

legislazione nazionale non considera l’adozione come un presupposto per l’erogazione

dell’assegno familiare ma l’altra legislazione la considera ed in virtù di quella legislazione il

soggetto ha già beneficiato della prestazione previdenziale allora anche lo Stato membro

è tenuto a riconoscere il diritto di quel soggetto alla prestazione previdenziale.

L’ultimo principio è quello della esportabilità delle prestazioni ed è un principio banale:

gli Stati membri non possono diminuire o limitare l’importo delle prestazioni in denaro in

relazione al luogo di residenza del percettore.

Tizio che ha lavorato 19 anni in Germania e 1 anno in Italia risiede in Spagna perché lì

costa meno la vita e beneficia dello stesso importo di prestazioni che avrebbe ricevuto se

avesse risieduto in Germania o in Italia appunto perché la prestazione non può subire una

decurtazione in relazione alla residenza dell’avente diritto.

Vediamo che cosa succede nei Paesi extracomunitari.

Nei Paesi extracomunitari bisogna fare una distinzione:

1. Da una parte abbiamo i Paesi convenzionati cioè quelli con i quali l’Italia ha stipulato

una convenzione in materia di sicurezza sociale, le convenzioni possono essere

bilaterali o multilaterali (per esempio quella tra Svizzera e UE), possono essere totali

(coprono tutte le prestazioni) o solo parziali (con gli Usa abbiamo una convenzione

parziale, con la Cina non abbiamo neanche lo stralcio di una convenzione).

Queste convenzioni sono sostanzialmente dei patti con cui i Paesi membri regolano i

rapporti giuridici previdenziali dei cittadini dei due Paesi che svolgono attività lavorativa

nei due o più Paesi coinvolti dalla convenzione.

Tendenzialmente le convenzioni garantiscono gli stessi principi garantiti dal regolamento

1408/1971 e dal regolamento 883/2004 (parità di trattamento, unicità prestazione

applicabile, totalizzazione delle posizioni) fatte salve quelle solite deroghe spesso

applicate al distacco dei lavoratori nei Paesi di destinazione: si pensi all’ENI che

assume Tizio e lo manda sulla piattaforma petrolifera in Niger, ebbene quel soggetto

conserva se questo distacco è temporaneo la legislazione del Paese di provenienza:

2. Dall’altra parte abbiamo i Paesi non convenzionati per i quali la disciplina è contenuta in

un decreto legge del 1987 che disciplina la tutela previdenziale dei lavoratori italiani che

operano all’estero in Paesi extra UE non convenzionati ed è stato emanato dal

legislatore italiano perché il legislatore doveva rispondere ad una pronuncia di

incostituzionalità emanata dalla corte costituzionale.

La corte costituzionale con questa sentenza aveva dichiarato l’incostituzionalità nel

nostro ordinamento dell’assenza di una legislazione che tutelasse i lavoratori che

svolgevano la propria attività lavorativa in un Paese estero non convenzionato i quali

rimanevano privi di tutela e che quindi in qualche modo erano sottratti all’ambito di

applicazione dell’art. 38.2 della costituzione. 65

Questo DL del 1987 disciplina il tema dei lavoratori di altri Paesi extra UE in relazione

all’assicurazione IVS, la disoccupazione involontaria, l’infortunio sul lavoro e le malattie

professionali, le malattie e la maternità.

Per i lavoratori italiani inviati in Paesi extra UE la legge del 1987 prevede una sorta di

obbligo di doppia iscrizione ed ora spieghiamo il perché.

La legislazione in materia di previdenza sociale è una legislazione considerata da

sempre una legislazione di ordine pubblico e quindi soggetta al principio di territorialità

come per la legislazione penale cioè se il lavoratore commette il delitto o svolge la sua

attività all’interno di uno Stato egli è soggetto alla legislazione penale in un caso e alla

legislazione previdenziale nell’altro caso di quello Stato in cui è avvenuto il fatto.

Il lavoratore italiano che svolge la sua attività in un Paese non convenzionato, quindi, è

assicurato, è tutelato dalla legislazione previdenziale dello Stato in cui svolge la sua

attività per cui se fossi inviato in Cina a svolgere la mia attività lavorativa sarei

assicurato all’INPS cinese.

Contemporaneamente però il legislatore italiano siccome non si fida della legislazione

previdenziale cinese impone all’azienda che assume il lavoratore italiano di assicurare il

lavoratore anche all’INPS italiano in relazione alle vicende appena dette (IVS, malattie,

infortuni sul lavoro, disoccupazione, maternità ecc.).

Contemporaneamente, quindi, il lavoratore italiano che svolge la sua attività in Paesi

non convenzionati è soggetto alla legislazione previdenziale dell’Italia e del Paese extra

UE non convenzionato presso cui svolge la sua attività lavorativa.

Questo determina per l’impresa che assume il lavoratore italiano per svolgere la sua

attività in un Paese non convenzionato una duplicazione dei costi contributivi per cui

siccome il legislatore si accorge di questa duplicazione stabilisce una forfettizzazione

dei contributi previdenziali da versa all’INPS italiana cioè per evitare che questo doppio

obbligo assicurativo comporti uno svantaggio per il lavoratore che svolge la sua attività

all’estero e per il datore di lavoro che assume un lavoratore italiano per svolgere la sua

attività in un Paese non convenzionato in quanto aumenti i costi indiretti di quella

prestazione lavorativa allora il legislatore italiano decide di imporre la contribuzione

previdenziale non già sulla retribuzione effettiva ai sensi dell’art. 12 della L. 153/1969

bensì decide di imporre la contribuzione sulle retribuzioni convenzionali che sono

stabilite annualmente dall’INPS con riferimento alle retribuzioni medie previste dalla

contrattazione collettiva cioè non mi interessa sapere quanto prendi effettivamente

all’estero ma voglio garantirti un minimo di tutela e te lo garantisco su un minimo di

retribuzione.

Accanto a questa previsione che evita questa duplicazione del costo del lavoro la

legislazione italiana prevede anche un cambiamento della duplicazione (duplicazione

non si capisce bene) della prestazione il lavoratore ha diritto cioè se il lavoratore italiano

in Cina è stato assicurato all’INPS italiana e all’INPS cinese, ha versato contributi

all’INPS italiana e all’INPS cinese per cui ha diritto a ricevere una prestazione dall’INPS

italiana e dall’INPS cinese: ebbene, la legislazione italiana prevede che l’INPS abbia

diritto a detrarre dalla prestazione dovuta quanto il lavoratore riceve dall’ente

previdenziale del Paese extra UE non convenzionato. 66

INFORTUNI SUL LAVORO E MALATTIE PROFESSIONALI

La lezione è tenuta dall’assistente Marco Gambanciani con il quale iniziamo la seconda

parte del corso in cui ci occuperemo della parte speciale.

Oggi cominceremo dalla tutela per gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali per poi

fare un passo indietro e parlare ancora una volta di pensioni.

Nelle prossime lezioni parleremo anche della riforma Fornero ormai entrata in vigore che

non è presente ovviamente sui testi ma che è opportuni conoscere.

Cominciamo dalle origini.

Il sistema di tutela degli infortuni sul lavoro ha avuto una evoluzione più stabile, lineare

rispetto alla evoluzione del regime pensionistico e soprattutto più attenta a preservarne gli

equilibri finanziari mentre, come vedremo nelle prossime lezioni, il regime pensionistico è

stato caratterizzato ed è caratterizzato tuttora da una profonda crisi che però non è

soltanto - anche se principalmente - finanziaria.

La tutela per gli infortuni sul lavoro come in molti altri Paesi europei fu prevista per la prima

volta in forma embrionale alla fine del XIX secolo in concomitanza con il sorgere della

grande industria che ha tra le sue conseguenze anche il moltiplicarsi degli infortuni sul

lavoro come conseguenza inevitabile dell’avvento per la prima volta nel mondo della

produzione e del lavoro delle macchine prima inesistenti.

La tutela per gli infortuni sul lavoro, quindi, sorge con la grande industria, sorge perché

nasce la grande industria con il suo moltiplicassi di infortuni come conseguenza

dell’avvento delle macchine nel mondo della produzione e sorge come tutela specifica.

Fino ad allora, infatti, prima di una tutela specifica contro gli infortuni sul lavoro, nel nostro

ordinamento l’unica tutela per il lavoratore infortunato era quella offerta dalle norme di

diritto comune e quindi dalle norme del diritto civile in tema di responsabilità per colpa

extracontrattuale o aquilana, quindi le norme comuni del diritto comune in materia di

responsabilità extracontrattuale cioè le norme di cui all’art. 2043 del codice civile

attualmente vigente il che voleva dire che il lavoratore infortunato, come qualsiasi altro

cittadino danneggiato da un fatto illecito altrui, per ottenere il risarcimento economico del

danno subito dall’infortunio doveva provare che il danno era avvenuto per colpa che

poteva essere anche una colpa lievissima o negligente (per mancata vigilanza) del datore

di lavoro per cui l’infortunio sul lavoro veniva trattato come un qualsiasi altro danno

prodotto da un fatto illecito altrui e dunque il lavoratore infortunato per ottenere il

risarcimento del danno che aveva subito doveva provare che quell’infortunio era avvenuto

per responsabilità del datore di lavoro.

Non c’era quindi una disciplina specifica ma venivano utilizzate le norme del codice civile,

di diritto comune.

Questo significa che restavano fuori dalla tutela, non venivano risarciti tutti gli infortuni che

si verificavano per esempio per colpa dell’operaio o anche quelli dovuti a caso fortuito,

forza maggiore o imprudenza dello stesso lavoratore cioè quelli che statisticamente erano

i più numerosi, restavano dunque fuori tutti quelli che non potevano essere imputabili o

imputati alla responsabilità e alla colpa del datore di lavoro: caso fortuito, forza maggiore,

colpa dello stesso lavoratore, imprudenza.

In realtà, quindi, la maggior parte degli infortuni non era risarcibile.

Peraltro anche per quelli dovuti a responsabilità del datore di lavoro, imputabili al datore di

lavoro era molto difficile per il lavoratore provare la responsabilità del datore di lavoro

perché l’onere della prova gravava sul lavoratore cioè era il lavoratore che sempre in forza

delle norme di diritto comune doveva provare che l’infortunio era derivato per colpa del

datore di lavoro, l’onere della prova era a suo carico ed ovviamente non c‘era nessun

regime di stabilità del licenziamento, non c’era tutela né reale né obbligatoria, siamo alla

fine dell‘800, non c’era nemmeno il codice civile per cui immagina quanto potesse essere

difficile per il lavoratore provare che quell’infortunio era responsabilità del proprio datore di

lavoro. 67

C’erano anche altri elementi che scoraggiavano il lavoratore dall’intraprendere una causa

di lavoro contro il proprio datore di lavoro: innanzitutto i tempi lunghi del processo del

lavoro e soprattutto il timore di ritorsioni da parte del datore di lavoro che potevano arrivare

fino al licenziamento poiché a quei tempi per il licenziamento illegittimo non vi era alcun

tipo di tutela specifica.

Alla fine dell‘800 questo è il quadro normativo.

Alla fine dell‘800 interviene per la prima volta una legge che supera questo tipo di tutela

offerta dalle norme di diritto comune in materia di responsabilità per colpa

extracontrattuale, modello di tutela del tutto inadeguato ed è una norma importante perché

oltre ad essere la prima legge in materia di infortuni sul lavoro è anche una delle prime

leggi in materia previdenziale nel nostro ordinamento: si tratta della L. 80/1898.

Questa legge supera il modello precedente ed impone ai datori di lavoro dell’industria

(quindi per ora ha un campo di applicazione limitato) l’obbligo di assicurarsi per la

responsabilità civile dei danni derivanti dagli infortuni sul lavoro di cui fossero rimasti

vittime i loro operai, quindi impone al datore di lavoro un obbligo di assicurazione per la

responsabilità civile dei danni derivanti dagli infortuni sul lavoro di cui fossero rimasti

vittima i propri operai, è come la RC auto.

E soprattutto estese la tutela anche agli infortuni non determinati da colpa del datore di

lavoro che in precedenza erano completamente fuori da ogni tipo di risarcimento

estendendo quindi la tutela anche a quelli derivanti da caso fortuito, forza maggiore, colpa

non grave del lavoratore. che prima abbiamo detto non erano in alcun modo risarcibili.

Si trattava quindi di una vera e propria assicurazione anche se era obbligatoria per cui vi

era un obbligo per il datore di lavoro di assicurarsi, una vera e propria assicurazione per il

responsabilità civile del datore di lavoro, assicurazione che a quei tempi poteva essere

stipulata con qualsiasi assicuratore anche privato, quindi c’era soltanto un obbligo di

assicurazione, il datore di lavoro poteva scegliere il soggetto con il quale stipulare

l’assicurazione e a quei tempi poteva essere anche un soggetto privato (poi vedremo che

le cose cambieranno).

Tuttavia questa assicurazione assumeva per la prima volta una dimensione sociale ed

ecco perché è considerata una delle prime leggi in materia di previdenza sociale e cioè

perché assumeva una dimensione sociale altrimenti si sarebbe trattato di una semplice

assicurazione come quella per le automobili.

Ebbene, questa assicurazione assumeva una dimensione sociale per due ragioni:

1. Prima di tutto perché era obbligatoria: in questo modo quindi si garantivano anche gli

operai (perché inizialmente il campo di applicazione era limitato soltanto agli operai)

contro un altro rischio che c’era per il lavoratore ovvero sia l’insolvenza del datore di

lavoro perché anche nel caso in cui fosse riuscito a provare la responsabilità del datore

di lavoro c’era poi il problema di andare a prendere questi soldi per cui poteva

realizzarsi il caso in cui il datore di lavoro fosse insolvente, invece con l’obbligo di

assicurazione presso un soggetto terzo (la compagnia di assicurazione) si elimina

anche questo pericolo per il lavoratore;

2. Ma soprattutto la seconda ragione per la quale questa legge assumeva carattere

sociale era perché venne estesa per la prima volta agli infortuni derivanti da caso

fortuito, forza maggiore e colpa non grave del lavoratore e cioè proprio a tutti quegli

infortuni dei quali il datore di lavoro secondo il diritto comune non sarebbe stato

comunque responsabile.

La conseguenza più rilevante di questa estensione era che il lavoratore infortunato non

doveva più provare, per avere diritto alla prestazione previdenziale, che l’infortunio fosse

derivato da colpa del datore di lavoro come in precedenza: in precedenza abbiamo infatti

68

visto che il lavoratore in base alle norme di diritto comune per aver diritto al risarcimento

del danno doveva provare che l’infortunio era derivato da colpa del datore di lavoro, ora

invece il lavoratore viene esonerato da questo onere per cui non deve più provare che

l’infortunio sia derivato da colpa del datore di lavoro e ha diritto alla prestazione di lavoro

automaticamente in presenza di determinati presupposti che vedremo.

Vediamo qual è il fondamento giuridico di questo obbligo di assicurazione.

Questo obbligo di assicurazione da un punto di vista giuridico è fondato sul principio del

rischio professionale: il datore del lavoro così come si avvantaggio del lavoro altrui cioè

del lavoro dei propri operai deve anche sostenere con il pagamento del premio alla

compagnia di assicurazione (il premio è il contributo analogo al contributo previsto per la

tutela delle pensioni ma si chiama proemio nella tutela per gli infortuni sul lavoro) le

conseguenze negative del possibile verificarsi dell’infortunio sul lavoro.

Questo concetto è riassunto con il brocardo latino CUIUS COMMODA EIUS ET

INCOMMODA cioè così come ti avvantaggi di una cosa devi anche sostenerne gli oneri.

Questo è il fondamento giuridico che sta alla base di questa legge ovvero sia il principio

del rischio professionale per cui il lavoratore si avvantaggia del lavoro degli operai ma

deve anche sostenerne gli oneri (il rischio del verificarsi dell’infortunio) con il pagamento

del premio assicurativo, poi ovviamente la prestazione non sarà erogata dal datore di

lavoro ma verrà erogata dal soggetto assicuratore con il quale il datore di lavoro stipula

l’assicuratore che all’epoca poteva essere anche una compagnia privata, il datore di

lavoro era libero di scegliere la compagnia di assicurazione che preferiva e poteva essere

anche privata ma ora vedremo che il sistema si è evoluto in maniera diversa.

Allora questo principio era considerato fortemente innovativo (siamo sempre alla fine

dell‘800) perché il datore di lavoro era chiamato a rispondere sempre, indipendentemente

da qualsiasi sua colpa, dei danni derivanti per ragioni di lavoro alla salute, alla integrità

fisica dei propri dipendenti.

Fino ad allora, infatti, tutto rodava intorno alle norme di diritto comune per cui il

presupposto per il risarcimento di qualsiasi danno era provare la colpa del datore di lavoro

per cui capisci bene che questo principio è fortemente innovativo perché sgancia il diritto

alla prestazione previdenziale dall’esistenza e dalla prova di una colpa del datore di

lavoro.

Da un punto di vista giuridico l’elaborazione di questa teoria è dovuta ad un famoso

giurista della fine dell‘800, Francesco Carnelutti.

Questo principio, quindi, esprimeva un’esigenza di socializzazione del rischio cioè il rischio

degli infortuni sul lavoro veniva in questo modo socializzato e si può dire anche che

questa legge del 1898 realizzò una vera e propria transazione, un compromesso tra

diversi interessi delle due parti del rapporto di lavoro (interessi del datore di lavoro e dei

lavoratori) perché entrambe queste parti furono chiamate a fare un sacrificio parziale e per

questo fu definita anche una legge di compromesso, una vera e propria transazione tra le

contrapposte parti del rapporto di lavoro ciascuna delle quali è chiamata a fare un

sacrificio parziale per tutte le transazioni.

Vediamo quali erano questi sacrifici e queste rinunce parziali:

1. Da un lato i lavoratori rinunciavano al risarcimento integrale del danno subito che

sarebbe potuto spettare loro, secondo le regole del diritto comune, ovviamente sempre

a condizione che avessero provato che l’infortunio era imputabile a responsabilità del

datore di lavoro perché nei pochi casi in cui il lavoratore riusciva a dimostrare che

l’infortunio era dovuto a colpa del datore di lavoro poteva ottenere, in base alle norme di

diritto comune (art. 2043), il risarcimento integrale del danno che aveva subito per cui il

lavoratore rinuncia alla possibilità di ottener il risarcimento del danno subito ma può

contare sempre su un indennizzo che non è pari al risarcimento integrale del danno

subito ma è una somma forfettizzata minore del risarcimento integrale tuttavia può

69

contare sempre su questo indennizzo anche se l’infortuno non è dovuto a colpa del

datore di lavoro.

Il lavoratore, quindi, ottiene un po’ di meno ma lo ottiene sempre, addirittura nei casi in

cui l’infortunio oltre a non essere imputabile al datore di lavoro è dovuto a caso fortuito,

forza maggiore o addirittura a colpa non grave dello stesso lavoratore;

2. Dall’altro lato i datori di lavoro debbono invece sempre provvedere all’indennizzo anche

nel caso in cui l’infortunio fosse dovuto a forza maggiore, quindi a prescindere da

qualsiasi loro colpa ed anche nel caso in cui l’infortunio fosse dovuto a colpa non grave

del lavoratore ma erano esonerati di regola dal peso del risarcimento integrale del

danno subito.

Questi sono i termini del compromesso e per questo fu definita una legge di transazione e

cioè perché entrambe le parti sono chiamate a rinunciare a qualcosa, a fare un sacrifico

sia pure parziale, ovviamente a quei tempi con il moltiplicarsi degli infortuni questo degli

infortuni era diventato un problema sociale da affrontare e risolvere anche a livello politico.

Questa fu la soluzione adottata.

Queste sono le origini del sistema di tutela per gli gli infortuni sul lavoro, negli anni

successivi la tutela per gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali estense

progressivamente il suo ambito di applicazione (abbiamo visto che all’inizio era limitato

soltanto ai datori di lavoro dell’industria e agli operai) e soprattutto assunse caratteristiche

pubblicistiche sempre più nette, marcate, definite.

Vediamo alcuni passaggi.

Nel 1917 (quindi una ventina di anni dopo) venne estesa anche ai lavoratori

dell’agricoltura, nel 1929 - altro passaggio fondamentale - la tutela incluse anche per la

prima volta le malattie professionali, nel 1933 la gestione della tutela per gli infortuni sul

lavoro venne affidata per la prima volta ad un ente pubblico per cui rimane l’obbligo di

assicurazione per il datore di lavoro ma questi non è più libero di scegliere il soggetto

assicuratore perché è obbligato ad assicurarsi presso un ente pubblico che è l’attuale

INAIL (prima si chiamava cassa nazionale per gli infortuni) che è l’Istituto Nazionale

Assicurazione Infortuni sul Lavoro che è un ente pubblico il quale appunto gestisce in via

esclusiva il sistema di tutela degli infortuni sul lavoro e delle malattie professionali per cui

si passa da un sistema nel quale il datore di lavoro poteva scegliere la compagnia di

assicurazione che poteva essere anche un soggetto privato ad un sistema nel quale

invece il datore di lavoro ha l’obbligo di assicurarsi e non può più scegliere il soggetto al

quale assicurarsi ma deve obbligatoriamente assicurarsi ad un soggetto pubblico ovvero

sia l’INAIL.

Un altro passaggio si ha due anni dopo, nel 1935, quando si introdusse per la prima volta

il principio dell’automaticità delle prestazioni che caratterizza tutto il nostro sistema

previdenziale anche se ha un’attuazione diversa nei vari regimi, nel regime di tutela degli

infortuni sul lavoro e malattie professionali ha un’attuazione pressoché completa ed è quel

principio in base al quale le prestazioni previdenziali vengono erogate anche se il datore di

lavoro non ha adempiuto al proprio obbligo di versare i contributi previdenziali che in

questo caso, come abbiamo detto prima, corrispondono al premio assicurativo che deve

versare l datore di lavoro.

Vediamo quindi come pian piano la tutela per gli infortuni sul lavoro assume caratteri

pubblicistici più netti e mercati: si affida la gestione ad un ente pubblico, si applica il

principio dell’automaticità delle prestazioni che espressione del principio di solidarietà per

cui la prestazione viene erogata a prescindere dall’adempimento dell’obbligo contributivo

da parte del datore di lavoro.

Facciamo ancora un altro passo in avanti ed arriviamo all’entrata in vigore della

costituzione nel 1942 quando anche il compito di realizzare la tutela per gli infortuni sul

70

lavoro e le malattie professionali viene affidato (art. 38 della costituzione) allo Stato e l’art.

38.2 elenca una serie di eventi (vecchiaia, malattia, infortuni) e stabilisce il diritto del

lavoratore quando si verificano questi eventi ai mezzi adeguati alle esigenze di vita.

Nell’art. 38.4 è disposto che i compiti elencati all’art. 38 debbono essere realizzati dallo

Stato perché in questo caso lo Stato deve soddisfare come per le altre forme di

previdenza (tutela delle pensioni) un interesse pubblico di tutta la collettività finalizzato alla

eliminazione di una situazione di bisogno per cui non è più l’interesse privato che riguarda

lavoratore e datore di lavoro ma è un interesse pubblico che si deve soddisfare di tutta la

collettività finalizzato ad eliminare una situazione di bisogno per il lavoratore ed il bisogno

è determinato dal verificarsi dell’evento infortunio sul lavoro o malattia professionale.

C’è da dire che sebbene la norma costituzionale (art. 38.2) ponga tutti gli venti protetti

sullo stesso piano (cioè dice che in caso di infortunio, malattia, vecchiaia, disoccupazione

involontaria) il lavoratore ha diritto a mezzi adeguati alle esigenze di vita per cui non fa una

differenziazione tra diverse tipologie di eventi) è in dubbio che la tutta dei rischi sul lavoro

continui a conservare una propria specialità che ne giustifica, come vedremo, una tutela

più intensa e efficace perché chi si trova in condizione di bisogno a causa del proprio

lavoro perché ha subito un infortunio o una malattia professionale sul lavoro merita infatti

una considerazione particolare ed una tutela più intensa rispetto a chi subisca un

infortunio non sul lavoro anche per compensare la circostanza che si è venuto a trovare in

quelle condizioni per aver contribuito al benessere di tutta la collettività con il proprio

lavoro.

Questa è la ragione che giustifica il fatto che esista nel nostro ordinamento un sistema di

tutela apposito, specifico per i rischi sul lavoro, un sistema di tutela per gli infortuni sul

lavoro e le malattie professionali altrimenti sarebbe bastata la tutela per l’invalidità gestita

dall’INPS, questo invece è un sistema che si aggiunge alla tutela di invalidità prevedendo

una disciplina più intensa e più efficace proprio perché valorizza il fatto che l’evento

dannoso si è verificato sul lavoro perché si sta lavorando.

Del resto una specifica tutela per gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali è

presente nei sistemi di welfare di quasi tutti i Paesi industrializzati che hanno una tutela

che protegge specificamente gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali.

Per queste ragioni anche con l’avvento, con l’accoglimento dei principi costituzionali

(siamo nel 1942) anche il principio del rischio professionale di cui parlavamo prima e che

all’epoca era stato posto a fondamento giuridico della legge del 1898 di 50 anni prima si è

oramai trasformato nel senso che può essere ancora considerato il principio che si può

porre a fondamento della tutela per gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali ma

deve essere inteso in un senso diverso da quello con cui era stato inteso alle origini della

tutela e deve essere inteso non più come un criterio per imputare una responsabilità

oggettiva all’imprenditore com’era prima quando appunto era inteso come un criterio per

imputare una responsabilità oggettiva all’imprenditore che doveva sostenere i costi per gli

infortuni sul lavoro anche a prescindere da una propria responsabilità proprio per quel

principio per cui - come abbiamo visto prima - il datore di lavoro così come si avvantaggia

del lavoro degli operai deve anche sostenere i costi degli infortuni quando si verificano.

Quindi non può più essere intesa come un criterio per imputare una responsabilità

oggettiva all’imprenditore ma con l’accoglimento dei principi costituzionali deve essere

inteso come un criterio per giustificare una tutela specifica e privilegiata per tutti quei

lavoratori che subiscono un infortunio o un evento dannoso connesso allo svolgimento di

un’attività lavorativa, in questo senso deve essere inteso il principio del rischio

professionale, quindi come un criterio che giustifica una tutela privilegiata per tutti quei

lavoratori che subiscono un evento dannoso connesso con lo svolgimento dell’attività

lavorativa, quindi il rischio professionale come rischio lavorativo.

Questo per quanto riguarda le origini e l’evoluzione. 71

Passiamo ora all’ambito di applicazione della tutela e vediamo qual è l’ambito soggettivo di

applicazione della tutela per poi passare a verificarne l’ambito oggettivo di applicazione.

Nonostante i principi accolti dalla costituzione (e poi vedremo perché nonostante),

soprattutto per una esigenza già delle origini di contenimento della spesa previdenziale e

del costo del lavoro, la tutela degli infortuni sul lavoro e le malattie professionali

coerentemente con l’impostazione strettamente assicurativa delle origini non ha carattere

universale cioè non si applica a tutti i lavoratori, non ha carattere universale come invece

ha la tutela delle pensioni che si applica a tutti i lavoratori.

La tutela per gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali nonostante i principi accolti

dalla costituzione, invece, non ha ancora un carattere universale perché essa si applica

infatti soltanto a determinate tipologie di attività considerate maggiormente pericolose (le

cosiddette attività protette, ora vedremo quali sono) e a determinate categorie di lavoratori

sia pure queste categorie siano state estese nel tempo sia ad opera del legislatore sia ad

opera della corte costituzionale.

Primo punto fondamentale che devi ricordare, quindi, è che la tutela per gli infortuni sul

lavoro non ha ancora carattere universale, non si applica a tutti come invece la tutela

pensionistica ma si applica soltanto a determinate attività che il legislatore

presuntivamente considera maggiormente pericolose e a determinate categorie di

lavoratori.

Cominciamo dal primo dei due riferimenti, delle due condizioni: le attività protette.

Salvo che per le attività agricole dove vige un regime particolare con regole apposite, le

attività pericolose o protette sono individuate dal legislatore in base a tre criteri cioè il

legislatore individua determinate attività protette e soltanto a queste attività protette si

applica la tutela per gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali e le individua sulla

base di tre criteri, ovviamente in base ad una presunta maggiore pericolosità di queste

lavorazioni rispetto alle altre e questi 3 criteri sono indicati (anche questa è una legge da

ricordare) nell’art. 1 del DPR 1124/1965 che è ancora oggi la norma di legge

fondamentale che regola la disciplina degli infortuni sul lavoro e delle malattie

professionali (il cosiddetto testo unico), questa è ancora la legge fondamentale in cui è

contenuta tutta la disciplina della tutela per gli infortuni sul lavoro e le malattie

professionali:

1. Criterio della macchina isolata o del rischio specifico proprio: in base a questo

criterio sono tutelate le lavorazioni che comportano l’adibizione a macchina mossa non

direttamente dalla persona che le usa, ad apparecchi a pressione, ad apparecchi ed

impianti elettrici.

Ovviamente questo è un criterio che risente delle origini della tutela degli infortuni sul

lavoro ed infatti è lo stesso criterio che c’era già alla fine dell‘800 nella L. 80/1898.

La pericolosità della macchina secondo il legislatore sta nel fatto che il suo

funzionamento in quanto dipendente da una forza esterna (quella dell’uomo che la deve

manovrare) può sfuggire sl controllo del lavoratore, questa è la ratio di questo criterio: la

pericolosità della macchina, quindi, sta nel fatto che il suo funzionamento essendo

dipendente da una forza esterna a quella dell’uomo può sfuggire al controllo del

lavoratore che la deve manovrare.

Questa è la giustificazione originaria, ovviamente si tratta di una giustificazione che

poteva valere e aveva un senso per i complessi macchinari industriali dell’epoca che

ancora oggi esistono ma è evidente che questa giustificazione non è più configurabile

per le moderne sofisticate e oramai diffusissime in ogni tipologia di attività macchine

elettriche ed elettroniche che la corte costituzionale ha ricompreso nella tutela

assicurativa: con la sentenza 221/1986 la corte costituzionale estese anche a queste

macchine la tutela assicurativa perché il funzionamento di queste machine, pur

dipendendo da una forza esterna a quella dell’uomo, non determina alcun concreto

72

pericolo per l’incolumità fisica del lavoratore che le deve utilizzare.

Quello del computer è l’esempio più lampante: si tratta di una macchina che oramai è

diffusissima in ogni tipologia di attività e che la corte costituzionale ha oramai

ricompreso nella tutela assicurativa perché rispetta la definizione della legge in quanto il

funzionamento di questa macchina dipende effettivamente da una forza esterna a

quella dell’uomo ma è evidente che questa tipologia di macchina non determina alcun

pericolo concreto per l’incolumità fisica del lavoratore che la utilizza.

Si era posto il problema ed era stata sollevata la questione di legittimità costituzionale

per quanto riguarda la copertura della tutela assicurativa anche per queste macchine e

la corte costituzionale con questa sentenza 221/1986, come ha fatto in altre numerose

occasioni, ha esteso la tutela anche a queste moderne sofisticate macchine elettriche

ed elettroniche perché in effetti in base alla definizione dell’art. 1 che abbiamo letto

prima vi rientrano anche i computer.

Ovviamente il criterio originario era diverso perché il senso era di dare una tutela

soltanto alle lavorazioni maggiormente pericolose, che comportavano un grado di

esposizione al rischio superiore alle altre ed ovviamente questo è un rischio che può

esservi per un macchinario molto complesso ma non per il computer per cui anche per

questo (ma è un discorso che approfondiremo meglio in seguito) non si capisce bene

perché ancora ci siano queste limitazioni;

2. Criterio del rischio ambientale, anch’esso criterio è contenuto nell’art. 1 del DPR

1124/1965: in base a questo criterio sono assicurate anche le lavorazioni che

determinano l’occupazione in opifici, lavoratori o ambienti organizzati per lavori oneri o

servizi che utilizzano le suddette macchine, apparecchi o impianti (cioè quelle che

abbiamo definito prima, le cosiddette macchine pericolose).

In base a questo secondo criterio del rischio ambientale, quindi, sono assicurate anche

quelle lavorazioni che determinano l’occupazione del lavoratore in laboratori, opifici o

comunque ambienti organizzati di lavoro dove vi sia una macchina fonte di rischio,

pericolosa, è sufficiente quindi anche un computer.

In questa ipotesi ciò che rileva ai fini assicurativi è che il lavoratore operi nello stesso

ambienti in cui è situata la macchina ritenuta fonte di rischio;

3. Con il terzo criterio il legislatore detta un elenco tassativo di 28 lavorazioni che, in

base all’esperienza e ai dati statistici, sono ritenute pericolose in via presuntiva e quindi

sa prescindere, indipendentemente dall’utilizzo di macchine o altri apparecchi o impianti

o dal fatto che tali lavorazioni vengano svolte in ambienti organizzati di lavoro e quindi a

prescindere dall’esistenza dei primi due requisiti.

Ovviamente questo terzo elenco è tassativo nel senso che non è suscettibile di

un’applicazione analogica, al massimo è suscettibile di una interpretazione estensiva.

Questi sono dunque i tre criteri con cui vengono individuate le lavorazioni protette,

pericolose.

Per l’applicazione della tutela, però, non è sufficiente svolgere un’attività protetta secondo

la definizione del legislatore cioè svolgere una di queste tre lavorazioni che abbiamo detto

adesso ma è necessario anche che questa attività sia svolta da determinate categorie di

lavoratori per cui l’art. 1, come abbiamo già detto, individua le attività protette e l’art. 4

individua invece le persone assicurate e queste due condizioni debbono essere applicate

in concorrenza tra loro per cui non è sufficiente che venga svolta un’attività protetta o

pericolosa per essere assicurato ma è necessario anche che questa attività sia svolta da

determinate categorie di lavoratori, quindi non tutti i lavoratori - pur svolgendo un’attività

protetta - sono assicurati. 73

Vediamo chi sono queste persone assicurate e così chiudiamo il cerchio del campo di

applicazione soggettiva.

L’elenco di tutte le persone assicurate è contenuto in questo art. 4 del DPR 1124/1965 (il

cosiddetto testo unico):

1. Innanzitutto tra le persone assicurate rientrano tutti lavoratori subordinati siano essi

impiegati od operai, quindi a prescindere dalla qualifica, e vi rientrano anche i dirigenti

rispetto ai quali non è più richiesto com’era invece in passato il requisito della manualità

della prestazione rilevando ora unicamente il fattore oggettivo della esposizione al

rischio cioè il fatto di svolgere un’attività protetta.

Tra le persone assicurate, quindi, vi rientrano innanzitutto tutti i lavoratori subordinati

siano essi impiegati od operai ed anche i dirigenti, quindi a prescindere dalla categoria,

si estende anche agli apprendisti, ai lavoratori a domicilio, agli sportivi professionisti e

dilettanti senza limitazioni con riguardo alla tipologia di attività svolta e poi nel corso

degli anni sia il legislatore che la giurisprudenza della corte costituzionale hanno

progressivamente esteso questo elenco di persone assicurate e così la legge, ad

esempio, ha incluso nel 2000 anche gli sportivi professionisti e dilettanti in questo caso

senza limitazioni con riguardo alla tipologia di attività svolta cioè quel riferimento alle

macchine ovviamente perché si considera che l’attività sportiva sia pericolosa in sé ma

sono stati inclusi anche i lavoratori in aspettativa sindacale questa volta per effetto di

una sentenza della corte costituzionale e ai lavoratori italiani operanti all’estero anche

se autonomi;

2. Oltre a questa macro categoria dei lavoratori subordinati la tutela comprende anche

numerose altre categorie di soggetti che non sono lavoratori subordinati e che a volte

non sono neppure lavoratori in senso proprio.

Così ad esempio sono tutelati, anche qui per effetto di progressive estensioni ad opera

del legislatore, i lavoratori para subordinati e a progetto (quindi tutti i COCOCO in tutte

le loro forme e quindi anche quelli a progetto), i prestatori di lavoro accessori (sono le

nuove tipologie contrattuali dal d.lgs 276/2003, la cosiddetta legge Biagi), gli associati in

partecipazione, i lavoratori che svolgono attività in ambito domestico anch’essi a

prescindere dalla tipologia di attività svolta (anche qui si considera l’attività domestica

pericolosa in sé con una legge del 1999), gli artigiani, gli insegnanti e gli alunni delle

scuole o istituti di istruzione di qualsiasi ordine e grado, i soci delle cooperative e di ogni

altro tipo di società.

E poi sono tutelati, come abbiamo detto, anche soggetti che non sono neppure

lavoratori in senso proprio: i ricoverati in case di cure, ospizi ed ospedali, i detenuti in

istituti di prevenzione di pena.

Va fatta una notazione: in questo elenco sono ricompresi quasi tutti i lavoratori, l’unica

categoria largamente esclusa sono i lavoratori autonomi nonché i liberi professionisti.

I lavoratori autonomi sono quasi totalmente esclusi, abbiamo visto che l’unica categoria di

lavoratori autonomi inserita è quella degli artigiani mentre gli altri sono tutti esclusi così

come sono esclusi i liberi professionisti mentre invece è inclusa quella forma di

collaborazione che è a metà tra lavoro autonomo e lavoro subordinato ovvero sia le

collaborazioni coordinate e continuative anche a progetto.

Questo è il campo di applicazione che si individua con i due criteri applicati in concorrenza

tra loro (attività protette o pericolose e persone assicurate) e per rientrare nel campo di

applicazione della tutela bisogna essere una persona assicurata che svolge un’attività

protetta o svolge un’attività protetta ma soltanto se è anche una persona assicurata cioè

questi criteri debbono essere applicati insieme per cui se svolgono un’attività protetta ma

non sono una persona assicurata non rientro nel campo di applicazione così come non

74

rientro nel campo di applicazione se sono una persona assicurata ma non svolgo

un’attività protetta.

Queste limitazioni soggettive della tutela che quindi comportano la conseguenza che la

tutela non ha ancora un carattere universale - cioè non si applica a tutti i lavoratori e a

tutte le lavorazioni - sono o non sono compatibili con i principi costituzionali in materia di

previdenza sociale?

E’ la domanda che ci facevamo prima: una volta entrata in vigore la costituzione con

l’approvazione dell’art. 38 ed in particolare l’art. 38.2, queste limitazioni che tuttora

connotano, caratterizzano il campo di applicazione della tutela per gli infortuni sul lavoro

sono o non sono compatibili con i nuovi principi costituzionali posti a fondamento in

generale della previdenza sociale e più in particolare della tutela per gli infortuni sul lavoro

e le malattie professionali?

Come avrai intuito la risposta è negativa perché l’art. 38.2 dispone che i lavoratori in caso

di infortunio e malattia (sono previsti anche altri eventi che però in questo caso non ci

interessano) hanno diritto acché siano preveduti ed assicurati mezzi adeguti alle loro

esigenze di vita per cui questa disposizione non pone alcuna limitazione né con

riferimento alla categoria dei lavoratori che viene considerata nel suo complesso (si parla

di lavoratori, non si parla di lavoratori subordinati o di lavoratori autonomi o di lavoratori

autonomi che svolgono un’attività pericolosa) né con riferimento alla tipologia di attività

svolta (non si parla di lavoratori che svolgono una determinata attività ma ci dice soltanto

che i lavoratori, quando si verifica un infortunio o una malattia, hanno diritto a che siano

preveduti ed assicurati mezzi adeguati alle loro esigenze di vita).

Questa disposizione, quindi, pone al centro del sistema solo ed esclusivamente l’evento

infortunio o malattia professionale e la situazione di bisogno che ne consegue per il

lavoratore e che dà diritto alla prestazione previdenziale (mezzi adeguati).

Questo vuol dire che non può essere la pericolosità svolta, del lavoro a giustificare - come

invece è oggi - l’ingresso della tutela assicurativa appunto perché l’art. 38 non soltanto

non distingue tra lavoratori esposti di più e lavoratori esposti di meno al rischio di infortunio

ma non distingue neppure tra lavoratori esposti ad infortunio e lavoratori non esposti al

rischio di infortunio seppure abbiamo visto che progressivamente sia il legislatore che la

corte costituzionale hanno esteso - sia per quanto riguarda le attività protette che per

quanto riguarda le persone assicurate - il campo di applicazione (avevamo fatto prima

l’esempio del computer per quanto attiene alle macchine e, per quanto riguarda le persone

assicurate, i lavoratori para subordinati o a progetto ecc.).

Ne consegue quindi che tutti i lavoratori autonomi, subordinati, associati, para subordinati,

anche liberi professionisti qualunque sia il tipo di lavoro svolto in caso di infortunio sul

lavoro o di malattia professionale dovrebbero avere diritto a che siano garantiti loro mezzi

adeguati alle loro esigenze di vita, ciò in linea tra l’altro anche con l’evoluzione dell’intero

sistema di previdenza sociale caratterizzato da una progressiva estensione della tutela

anche ai lavoratori autonomi (lo vedremo per quanto riguarda il regime delle pensioni che

ormai si applica non più soltanto ai lavoratori autonomi, ai liberi professionisti e

praticamente quindi a tutti i lavoratori).

Di conseguenza l’art. 38 sembrerebbe imporre una generalizzazione della tutela contro gli

infortuni sul lavoro senza più alcuna limitazione o distinzione tra tipologie di lavoro e tra

lavoratori più o meno esposti al rischio dell’infortunio ed anche una lettura sistematica

delle altre norme costituzionali sembrerebbe imporre di ritenere ingiustificate le limitazioni

tuttora esistenti.

Ad esempio l’espressione lavoratori utilizzata nell’art. 38 deve essere interpretata

ponendola in relazione all’art. 35.1 sempre della costituzione che tutela il lavoro in tutte le

sue forme ed applicazioni, quindi non soltanto il lavoro subordinato.

Questo sta a significare che la costituzione pone come principio fondamentale un diritto

dei lavoratori alla tutela contro i rischi del lavoro nella sua accezione più ampia tale da

75

comprendervi ogni tipologia di lavoro e quindi anche il lavoro autonomo che, come

abbiamo visto, è sino ad ora il grande escluso.

Si pensi anche all’art. 3 della costituzione che prevede la parità di trattamento, il principio

di eguaglianza per cui tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla

legge: questo principio sussiste soltanto a parità di condizioni ed esige per contro

trattamenti differenziati se ci sono situazioni diverse.

Questo principio non ha però trovato sempre una coerente e ragionevole applicazione

nell’ambito del sistema di tutela dell’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul

lavoro e le malattie professionali, basti pensare alle numerose discriminazioni esistenti nel

campo di applicazione della tutela pur in presenza di situazioni analoghe: si pensi

all’infortunio in itinere cioè quell’infortunio che colpisce il lavoratore nel percorso di andata

e ritorno dal luogo di abitazione al luogo di lavoro e viceversa, ebbene la nostra tutela per

gli infortuni sul lavoro si estende anche all’infortunio in itinere e la discriminazione in

questo caso è evidentissima perché la tutela in questo caso si estende soltanto alle

persone assicurate, quindi l’infortunio in itinere è tutelato soltanto per le persone

assicurate mentre è evidente che tutti i lavoratori sono normalmente esposti al rischio della

strada a prescindere dalla tipologia di attività svolta,a prescindere dalla più o meno

pericolosità dell’attività svolta per cui anche il principio di eguaglianza subisce qualche

sofferenza con l’attuale sistema perché è irrazionale - com’è invece oggi - subordinare

l’ingresso nel campo di applicazione della tutela alla condizione dello svolgimento di

un’attività pericolosa per poi una volta entrati abbandonare del tutto, una volta entrati, il

criterio della pericolosità e scordare una protezione pressoché generale come quella

sull’infortunio in itinere cioè vi è una restrizione del campo di ingresso però una volta

entrati si tutela qualsiasi tipo di infortunio anche se non c’entra niente con la pericolosità

dell’attività per la quale si era entrati nel campo di applicazione della tutela.

Le conseguenze sono paradossali perché si generano in questo modo due diverse

tipologie di lavoratori (le persone assicurate e quelle invece non assicurate) che sono

trattate diversamente dalla legge pur in presenza di situazioni ce appaiono pressoché

identiche: si pensi all’infortunio in itinere subito dal lavoratore autonomo e dal lavoratore

subordinato addetto ad una lavorazione pericolosa, si pensi al tratto di strada che

percorrono che è identico ma l’uno è assicurato mentre l’altro no.

Pertanto, anche per esigenze di razionalità e coerenza complessiva del sistema, queste

limitazioni poste dagli artt. 1 e 4 del testo unico del 1965 non sembrano più giustificate e

sarebbero ammissibili soltanto se si tornasse - com’era all’origine - ad un sistema nel

quale fossero tutelai effettivamente soltanto gli infortuni che accadono per quella specifica

tipologia di rischio che giustificano l’ingresso nell’assicurazione.

Riassumendo, le norme che delineano l’ambito soggettivo dell’assicurazione infortuni

appaiono in contrasto prima con l’art. 38.2 della costituzione in quanto limitando la tutela

soltanto ai lavoratori esposti ad un apprezzabile rischio di infortunio non garantiscono a

tutti i lavoratori mezzi adeguati alle loro esigenze di vita, poi con l’art. 35.1 in quanto non è

realizzata la piena tutela del lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni ed infine anche

con l’art. 3.1 della costituzione in quanto determinano un’irragionevole disparità di

trattamento tra lavoratori esposti allo stesso rischio e quindi in presenza di situazioni

analoghe.

In ogni caso il sistema non è ancora giunto alla universalità, questo è il dato legislativo di

fatto.

Esaurito il discorso sull’ambito soggettivo passiamo all’ambito oggettivo di applicazione

della tutela.

Quindi da un punto di vista soggettivo abbiamo visto a quali soggetti si applica e per quali

tipologie di lavorazioni si applica, non ha un carattere universale ma è una concezione

legata alla pericolosità dell’attività svolta, il legislatore non è arrivato alla universalità però

76

progressivamente lo ha esteso sempre di più generando però così un sistema nel suo

complesso irrazionale per i motivi che abbiamo detto.

Vediamo ora l’ambito oggettivo soffermandoci sulla nozione di infortunio sul lavoro e

quella di malattia professionale.

Dal punto di vista oggettivo la tutela comprende tutti gli infortuni avvenuti - così dispone

l’art. 2 del testo unico del 1965 - per causa violenta in occasione di lavoro da cui sia

derivata la morte, l’inabilità al lavoro che può essere permanente o temporanea oppure la

lesione alla integrità psico-fisica suscettibile di valutazione medio legale ovvero sia il

cosiddetto danno biologico.

Tre sono quindi i requisiti essenziali per qualificare l’infortunio come infortunio sul lavoro:

1. Causa violenta: l’infortunio deve essere avvenuto per causa violenta.

Per causa violenta si intende una causa che agisce con rapidità, concentrazione,

intensità sull’organismo del soggetto protetto anche se poi gli effetti patologici di questa

causa si producono a distanza di tempo, altrimenti se la causa è lenta non si ha più

l’infortuno sul lavoro ma si avrà una malattia professionale;

2. Occasione di lavoro: l’infortunio deve avvenire in occasione di lavoro oltre che per

causa violenta.

Occasione è una formula che, come quella di causa violenta, ha accompagnato

l’assicurazione sin dalle origini cioè c’era già nella L. 80/1898 ed è quella che rispetto

alle altre ha avuto l’elaborazione giurisprudenziale più incerta e tormentata perché si

tratta di una clausola generale (nel rapporto di lavoro ce ne sono moltissime di queste

clausole generali) e come tutte le clausole generali consente un’elasticità interpretativa

e quindi applicativa notevole.

In sostanza il controllo è affidato ex post al giudice come per tutte le clausole generali:

pensiamo nel rapporto di lavoro alla giusta causa e al giustificato motivo, sono cause

che consentono una grande ampiezza, elasticità interpretativa affidando tutto il controllo

al giudice che le deve valutare.

Attualmente, per riassume i risultati di questa lunga elaborazione giurisprudenziale (è

una nozione che c’è dalla fine dell‘800), l’occasione di lavoro ricorre ogni qualvolta lo

svolgimento dell’attività di lavoro ha determinato l’esposizione del soggetto protetto al

rischio dell’infortunio.

Secondo l’orientamento della giurisprudenza prevalente l’infortunio deve ritenersi

avvenuto in occasione di lavoro tutte le volte in cui la condotta del lavoratore sia in un

rapporto finalistico strumentale con la prestazione lavorativa (faremo un esempio) e cioè

quando il rischio che ha determinato l’infortunio, a prescindere dalla sua intensità (cioè

a prescindere che sia un rischio specifico dell’attività svolta o solo generico), venga

affrontato in modo necessitato per finalità lavorative.

Questa è la definizione dell’occasione di lavoro secondo l’orientamento della

giurisprudenza prevalente per cui tutte le volte in cui la condotta del lavoratore che ha

determinato l’infortunio a prescindere dalla sua intensità (quindi sia un rischio specifico

dell’attività svolta o solo generico) è in rapporto finalistico strumentale con lo

svolgimento della prestazione lavorativa.

Facciamo un esempio: in precedenza (per questo abbiamo parlato di giurisprudenza

prevalente) la prima giurisprudenza considerava indennizzabile soltanto l’infortunio

avvenuto in occasione di lavoro quando il rischio affrontato dal lavoratore era un rischio

specifico dell’attività svolta cioè quando il lavoratore si fosse infortunato svolgendo una

determinata lavorazione pericolosa perché era adibita a quella macchina considerata

pericolosa e questo veniva detto rischio specifico mentre invece nella prima

elaborazione giurisprudenziale se il lavoratore pur assicurato si faceva male cadendo

dalle scale quel rischio era considerato generico, non specifico dell’attività svolta per la

77

quale era stato assicurato e quindi non veniva indennizzato proprio perché era un

rischio generico.

Questo stando alla prima elaborazione della giurisprudenza, ora invece l’orientamento

della giurisprudenza è mutato per cui adesso la giurisprudenza non fa più questa

distinzione tra rischio specifico assicurato, rischio generico aggravato assicurato (come

nel caso del lavoratore che cade dalle scale mentre porta un macchinario per esigenze

di lavoro: in quel caso il rischio generico di fare le scale è aggravato dal fatto che stava

portando il macchinario) e rischio generico non assicurato ma ritiene sufficiente che la

condotta del lavoratore sia in rapporto finalistico strumentale con la prestazione

lavorativa cioè quando quel rischio, indipendentemente dalla sua intensità (quindi sia

esso rischio generico o specifico), venga affrontato in modo necessitato per finalità

lavorative.

Tradotto nell’esempio precedente, con quest’ultimo orientamento della giurisprudenza

che ora è prevalente viene indennizzato anche l’infortunio del lavoratore che cade dalle

scale anche senza portare alcun macchinario purché lui stia facendo le scale per finalità

lavorative, purché la sua condotta sia collegata allo svolgimento dell’attività lavorativa.

Questa è la nuova nozione di occasione di lavoro cioè quando la condotta del lavoratore

è in rapporto finalistico strumentale con la prestazione di lavoro: lui sta facendo le scale

perché il datore di lavoro gli ha detto di prendere una determinata cosa o di eseguire

una determinata direttiva, in questo caso il rischio affrontato dal lavoratore è affrontato

in modo necessitato per una finalità lavorativa a prescindere dalla sua intensità.

Neppure la colpa del lavoratore collegata alla esecuzione della sua prestazione

lavorativa esclude il nesso occasionale che deve intercorrere tra il lavoro e l’infortunio

per cui la colpa del lavoratore non esclude la ricorrenza dell’occasione di lavoro sempre

che la colpa sia collegata alla esecuzione della sua prestazione lavorativa: per tornare

sempre all’esempio di prima, se il lavoratore fa le scale di corsa perché il datore di

lavoro gli ha detto di fare in fretta questo è un comportamento colposo, imprudente e

negligente ma la colpa non esclude la ricorrenza dell’occasione di lavoro purché sia

collegata all’esecuzione della prestazione lavorativa.

Quel nesso occasionale (l’occasione di lavoro) che deve intercorrere tra lavoro ed

infortunio è invece escluso nell’ipotesi di dolo del soggetto protetto in ordine sia al

verificarsi dell’infortunio che all’aggravamento dell’infortunio ma è un fenomeno che

ormai non si verifica praticamente più, è il cosiddetto autolesionismo cioè il lavoratore si

procura dolosamente un infortunio per ottenere la prestazione previdenziale

(l’indennizzo): in questo caso il legislatore esclude la ricorrenza dell’occasione di lavoro,

non lo configura quindi come un infortunio sul lavoro quando il lavoratore dolosamente

si procura l’infortunio per ottenere la prestazione previdenziale.

Quindi il dolo del soggetto protetto esclude la tutela mentre la colpa invece non la

esclude.

Oltre al dolo l’unico altro comportamento che esclude la ricorrenza della occasione di

lavoro è il cosiddetto rischio elettivo cioè quando l’infortunio consegue ad un

comportamento del soggetto protetto che non può essere considerato adempimento

dell’obbligazione di lavoro.

Questo accade quando il lavoratore per esigenze personali ed arbitrali, non inerenti alle

modalità ed esigenze di svolgimento della prestazione lavorativa, affronti un rischio

diverso da quello al quale invece sarebbe stato assoggettato se a tali modalità ed

esigenze si fosse regolarmente attenuto: questa è la definizione di carattere giuridico

del rischio elettivo e qui di solito i manuali fanno il tradizionale esempio del lavoratore

che esegue giochi di destrezza e manualità con gli attrezzi di lavoro per divertire i

colleghi e dare prove di abilità ma oggi l’ipotesi più frequente in cui viene accertato il

rischio elettivo sono invece quelle che hanno ad oggetto eventi lesivi verificatesi durante

la cosiddetta pausa caffè. 78

Per tornare all’esempio delle scale che facevamo prima, se il lavoratore cade dalle

scale perché sta andando a prendere un caffè questa è un’ipotesi secondo la

giurisprudenza di rischio elettivo.

Emerge così come la condotta del lavoratore più o meno collegata all’esecuzione della

prestazione lavorativa incide sulla ricorrenza o no dell’occasione di lavoro: in alcuni casi

il comportamento è configurabile come rischio elettivo e quindi esclude la tutela mentre

in altri casi lo comprende.

Sull’occasione di lavoro devi quindi ricordare dal punto di vista giuridico che

ricomprende praticamente tutti gli infortuni ad eccezione di quelli che sono determinati

da un comportamento doloso del soggetto protetto o dal rischio elettivo cioè quando la

condotta del lavoratore che ha determinato l’infortunio non è in rapporto finalistico

strumentale con la prestazione lavorativa, non può essere considerato esecuzione della

prestazione lavorativa;

3. Lesione invalidante che può essere:

a. Morte del lavoratore;

b. Inabilità al lavoro che può essere permanente o temporanea;

c. Dopo le modifiche del 2000 anche una lesione che non incide o che può non

incidere sulla inabilità al lavoro ovvero sia il cosiddetto danno biologico ovvero sia la

lesione all’integrità psico fisica suscettibile del lavoratore di valutazione medico

legale per cui è una nozione ristretta di danno biologico in quanto è esclusa la parte

dei danni che non sono suscettibili di valutazione medico legale (il danno cosiddetto

esistenziale).

Vediamo ora l’infortunio in itinere che ha una disciplina sua particolare.

Fino al 2000 l’infortunio in itinere non aveva una disciplina di legge tuttavia non è che non

fosse assicurato ma c’era una disciplina di carattere giurisprudenziale che estendeva la

nozione di occasione di lavoro anche all’infortunio in itinere.

Dal 2000 con l’art. 12 del d.lgs 38/2000 (che ha modificato la norma del testo unico del

1965), e quindi dopo una lunga supplenza giurisprudenziale, il legislatore ha dettato una

specifica tutela di legge anche per l’infortunio in itinere

Naturalmente questo d.lgs 38/2000 ha dato una definizione dell’infortunio in itinere e ha

enucleato l’infortunio in itinere o sulle vie del lavoro (come anche si dice) cioè l’infortunio

occorso durante il normale percorso di andata e ritorno dal luogo di abitazione a quello di

lavoro o dal luogo di lavoro a quello di consumazione abituale dei pasti se il datore di

lavoro non ha predisposto il servizio di mensa aziendale o infine durante il normale

percorso che collega due luoghi di lavoro se il lavoratore ha più rapporti di lavoro.

Sono quindi tre diverse ipotesi di infortunio in itinere.

Il legislatore ha disposto espressamente la tutela assicurativa degli infortuni avvenuti:

1. Durante il normale percorso di andata e ritorno dal luogo di abitazione a quello di lavoro

e viceversa: è l’ipotesi classica di infortunio in itinere;

2. Durante il normale percorso che collega due luoghi di lavoro se il lavoratore ha più

rapporto di lavoro: pensiamo a due rapporti di lavoro part-time ad esempio;

3. Se non è previsto il servizio di mensa aziendale anche il normale percorso di andata e

ritorno dal luogo di lavoro a quello dove vengono consumati abitualmente i pasti: questa

è la terza ipotesi di infortunio in itinere. 79

Questa disciplina ha superato anche in questo caso, come già abbiamo visto per la

nozione di occasione di lavoro, il tradizionale e restrittivo orientamento della

giurisprudenza precedente secondo cui l’infortunio in itinere poteva riottenessi

indennizzabile, così come per l’occasione di lavoro, solo quando al rischio generico della

strada si fosse aggiunto per il lavoratore un qualcosa di più, un aggravamento del rischio

tale da trasformare il rischio generico della strada in rischio specifico da lavoro o in rischio

generico aggravato com’era esattamente per la nozione di occasione di lavoro.

Abbiamo fatto prima l’esempio del lavoratore che fa le scale trasportando un apparecchio

ed anche qui si faceva l’ipotesi, sempre nei vecchi manuali, del lavoratore che percorre il

sentiero che lo porta al luogo di lavoro trasportando delle attrezzature.

Ora la nuova disciplina legislativa, nel circoscrivere l’evento dannoso tutelato, non fa più

alcun riferimento alla necessaria presenza di fattori lavorativi idonei ad aggravare il rischio

generico che incombe su qualsiasi utente della strada, quindi non fa più alcuna distinzione

tra rischio specifico, rischio generico ed altre cose ma in tutte e tre le ipotesi occorre

unicamente che l’infortunio avvenga durante il normale percorso di andata e ritorno

rispettivamente dai diversi luoghi che abbiamo visto, soltanto questo rileva, non è

necessario nessun quid pluris di aggravamento del rischio.

Quindi il rischio generico della strada assume in questi casi sempre una connotazione

eziologica professionale: si tutelano tutti gli infortuni accaduti al lavoratore durante il

tragitto protetto per cui tutte le volte in cui il tragitto protetto è percorso per la necessità di

raggiungere il posto di lavoro si configura, come per l’occasione di lavoro, quel rapporto

finalistico strumentale tra la condotta del lavoratore e l’infortunio che non richiede alcuna

valutazione ulteriore sulle modalità e le circostanze dell’evento infortunistico in sé

considerato.

Ci sono delle esclusioni espressamente previste dalla legge.

Nelle tre ipotesi che abbiamo visto non è indennizzabile l’infortunio occorso in caso di

interruzione o deviazione del percorso del tutto indipendenti dal lavoro o comunque non

necessitate, quindi sono escluse le interruzioni e le deviazioni del percorso.

Il legislatore usa la formula ambigua del tutto indipendenti dal lavoro o comunque non

necessitate, quindi le deviazioni intervenute per ragioni di lavoro o su direttiva del lavoro

sono sicuramente inclusi nel campo di applicazione della tutela e sembrerebbe che lo

stesso valga anche per quelle soltanto parzialmente motivate da finalità lavorative visto

l’utilizzo della espressione del tutto indipendenti dal lavoro.

Secondo la disposizione di legge sono tutelati anche gli infortuni in itinere occorsi al

lavoratore durante le interruzioni o deviazioni effettuate per ragioni completamente

estranee al lavoro (quindi del tutto indipendenti dal lavoro) purché però siano esse

necessitate.

Il legislatore ci dice anche cosa si intende per necessitate: per necessitate si intendono le

deviazioni ed interruzioni dovute rispettivamente a causa di forza maggiore (ad esempio

in caso di guasto meccanico, di viabilità interrotta per la chiusura al traffico di un tratto di

strada normalmente percorso per raggiungere il posto di lavoro, le avverse condizioni

meteorologiche, malore improvviso) o ad esigenze essenziali e improrogabili (si pensi

alla necessità di soddisfare qualche bisogno fisiologico o altre esigenze adeguatamente

motivate in relazione a valori fondamentali garantiti dalla nostra costituzione: ad esempio

si è discusso in giurisprudenza sulla necessità di accompagnare i figli a scuola, quella

poteva essere una esigenza essenziale ed improrogabile e la giurisprudenza ha ritenuto di

sì e lo stesso si è detto per andare a visitare un familiare in ospedale).

Anche qui ovviamente utilizzando il legislatore l’ennesima clausola elastica ha affidato

tutto il controllo al giudice che deve definire il campo di applicazione di questa espressione

generica e indeterminata esigenze essenziali ed improrogabili: la giurisprudenza lo ha

fatto utilizzando come parametri di riferimento i valori della costituzione. 80

Oppure - terza ipotesi di deviazioni e interruzioni necessitate - è l’adempimento di

obblighi penalmente rilevanti e qui si fa l’esempio di prestare soccorso alla persona

rimasta vittima di un incidente stradale o di denunciare un reato.

Queste tre ipotesi (causa di forza maggiore, esigenze essenziali ed improrogabili,

adempimento di obblighi penalmente rilevanti) hanno carattere tassativo per cui in queste

tre ipotesi anche l’interruzione o la deviazione, sia pure per ragioni personali, è inclusa nel

campo di applicazione della tutela.

Un’altra questione che era stata molto dibattuta in giurisprudenza e su cui è intervenuto il

legislatore era quella dell’utilizzo del mezzo di trasporto privato: era consentito o no

l’utilizzo del mezzo di trasporto privato sempre ai fini della tutela assicurativa, per rientrare

cioè nel campo di applicazione oggettiva della tutela?

Il legislatore ha chiarito anche questa ipotesi affermando nel 2000 che l’uso del mezzo di

trasporto privato è consentito soltanto se necessitato, anche qui dunque il legislatore è

stato abbastanza ermetico, questa volta però - a differenza delle deviazioni e interruzioni -

il legislatore non ha chiarito cosa debba intendersi per lui per necessitato per cui ha

lasciato soltanto questa espressione.

Anche qui ci aiuta nella interpretazione tutta la giurisprudenza che si era formata prima

della introduzione della disciplina di legge la quale aveva chiarito che l’uso del mezzo di

trasporto privato è necessitato quando il percorso non è servito da mezzi di trasporto

pubblici, peraltro questa scelta di condizionare la tutela a seconda del mezzo di trasporto

utilizzato è abbastanza discutibile sia da un punto di vista statistico sia da un punto di vista

logico e giuridico perché in realtà la scelta del mezzo di trasporto non dovrebbe

influenzare la tutela assicurativa.

Ad ogni modo la giurisprudenza ha interpretato l’uso del mezzo di trasporto pubblico come

necessitato quando non ci sono mezzi di trasporto che collegano posto di lavoro e luogo di

abitazione o quando l’uso del mezzo di trasporto pubblico sia eccessivamente oneroso.

Nell’ipotesi di utilizzo di trasporto privato quando è necessitato la tutela è esclusa (sono

ipotesi di esclusione espressamente individuate dal legislatore) quando l’infortunio è

determinato dall’abuso di alcolici o psicofarmaci o dall’uso non terapeutico di stupefacenti

ed allucinogeni oppure quando il conducente è sprovvisto della prescritta abilitazione di

guida (quando cioè non ha la patente).

Anche qui c’è qualche singolarità in questa disciplina di legge perché ai fini della

possibilità del verificarsi dell’infortunio è singolare che la tutela non sia esclusa quando

l’infortunio sia determinato dall’uso terapeutico di stupefacenti ed allucinogeni.

Quello che desta più perplessità da un punto di vista giuridico sistematico complessivo

soprattutto sotto il profilo della razionalità e della parità di trattamento è il problema di cui

parlavamo prima cioè la scelta del legislatore di estendere la tutela agli infortuni in itinere

soltanto alle persone assicurate, soltanto cioè a quei lavoratori che dal punto di vista

soggettivo rientrano nel campo di applicazione della tutela ovvero sia quei lavoratori che

sono persone assicurate e che svolgono attività protetta: questo desta perplessità

soprattutto dal punto di vista della razionalità e della parità di trattamento in quanto tutti i

lavoratori, a prescindere dalla tipologia di attività svolta e dal fatto che si tratti di lavoratori

autonomi, subordinati o altro sono identicamente esposti al rischio della strada per cui

questo fatto di aver limitato la tutela degli infortuni in itinere soltanto alle persone

assicurate desta più d’una perplessità appunto perché la possibilità di rimanere vittima di

un infortunio in itinere è assolutamente identica per tutti i lavoratori, indipendentemente dal

tipo di attività produttiva svolta e dal grado di rischio presente in quella lavorazione.

Pertanto i lavoratori che non sono assicurati si trovano in una situazione di ingiustificato

svantaggio rispetto ai lavoratori che invece svolgono attività protetta, tutelata dal

legislatore sotto il profilo non soltanto dell’infortunio sul lavoro in generale ma anche sotto

il profilo dell’infortunio in itinere. 81

La prossima volta ricominceremo dalle malattie professionali e termineremo di parlare

della tutela degli infortuni sul lavoro. 82

MALATTIE PROFESSIONALI, PRESTAZIONI ECONOMICHE EROGATE DALL’INAIL,

TUTELA DELLE PENSIONI

Oggi finiamo il discorso sugli infortuni sul lavoro iniziato nella scorsa lezione di cui

abbiamo visto l’origine, l’evoluzione, l’ambito soggettivo, l’ambito oggettivo, abbiamo

parlato delle attività protette, delle persone assicurate e della nozione di infortunio sul

lavoro (occasione di lavoro ed infortunio in itinere).

Oggi ripartiamo dalle malattie professionali per cui siamo sempre in ambito oggettivo

perché l’ambito soggettivo è lo stesso, infatti si dice che la tutela per le malattie

professionali è accessoria rispetto a quelle per gli infortuni sul lavoro perché si applica lo

stesso campo di applicazione soggettiva che abbiamo visto prima (quindi le nozioni di

attività protetta e persona assicurata).

Non ha quindi un carattere autonomo ed ha un ambito di applicazione più ristretto dal

punto di vista oggettivo perché dal punto di vista oggettivo comprende le malattie

tassativamente indicate in apposite tabelle contratte nell’esercizio e a causa di specifiche

lavorazioni anch’esse indicate sempre con carattere tassativo nelle medesime, apposite

tabelle.

Quindi comprende una lista di malattie tassativamente indicate in queste tabelle e che

debbono essere contratte nell’esercizio e a causa di specifiche lavorazioni indicate nelle

stesse tabelle anche qui con una elencazione che ha carattere tassativo.

Questo sistema è il cosiddetto sistema tabella detto anche a lista rigida o chiusa appunto

perché si basa tutto su questa elencazione avente carattere tassativo delle malattie e delle

lavorazioni indicate in queste specifiche tabelle basato su una sorta di presunzione

giuridica cioè si presume che quella malattia indicata nella tabella e che è contratta

nell’esercizio di una lavorazione anch’essa indicata nella tabella sia una malattia

professionale, ovviamente è la scienza medico legale che stabilisce le lavorazioni e le

malattie ritenute pericolose inserendole nelle tabelle.

Quindi nelle ipotesi delle malattie dette tabellari, per effetto di questa presunzione,

l’assicurazione opera di diritto ed esonera il soggetto protetto dall’onere di provare il nesso

eziologico cioè che la malattia sia stata contratta nell’esercizio di quella lavorazione.

Questo inizialmente, nel 1988 c’è stato un intervento decisivo della corte costituzionale

che ha ampliato il campo di applicazione oggettivo della tutela e, come già in altri Paesi

europei, con questa sentenza 179/1988 (una sentenza molto importante) la corte

costituzionale ha esteso la tutela anche a malattie e lavorazioni non comprese nelle

tabelle. purché si tratti comunque di malattie di cui sia provata l’origine professionale.

Quindi un radicale cambiamento rispetto a prima perché da questa sentenza sono

comprese nella tutela anche le malattie non comprese in queste tabelle purché comunque

ne sia provata l’origine professionale.

Si dà così vita ad un sistema cosiddetto misto perché comprende sia malattie tabellari che

malattie non tabellari e la differenza sta nell’onere della prova perché nell’attuale sistema

misto alcune malattie (appunto quelle riportate nelle tabelle) danno luogo alla tutela senza

che sussista per il lavoratore l’onere di provare che sono state causate dall’attività

lavorativa svolta (è la presunzione di origine di cui parlavamo prima) mentre le malattie

non tabellari danno luogo a tutela soltanto se il lavoratore prova che sono state causate

dall’attività lavorativa svolta, quindi c’è una differente distribuzione dell’onere della prova a

seconda che la malattia sia tabellare o non tabellare, c’è una presunzione di origine

professionale per la malattia tabellare mentre bisogna dimostrare che quella malattia sia

stata contratta nell’esercizio di quella lavorazione per le malattie non tabellari.

Per questo è un sistema misto mentre prima il sistema era tabellare o a lista rigida o

chiusa, adesso c’è un sistema misto appunto perché è stato esteso anche a malattie e

lavorazioni non comprese in queste tabelle.

Dicevamo prima che l’ambito di applicazione è più ristretto dal punto di vista oggettivo

rispetto quello degli infortuni perché a differenza da quanto accade per gli infortuni sul

83

lavoro la legge richiede che il lavoro costituisca non, come per gli infortuni sul lavoro,

soltanto l’occasione di lavoro (uno dei tre elementi costitutivi della nozione di infortunio sul

lavoro) ma questa volta richiede che il lavoro sia la causa diretta e determinante della

malattia professionale per cui un nesso eziologico e causale più diretto ed infatti nella

definizione data prima si parlava di malattie indicate nelle tabelle contratte nell’esercizio e

a causa della specifica lavorazione svolta.

Il lavoro, quindi, non deve costituire più come per gli infortuni sul lavoro soltanto

l’occasione ma la causa diretta e determinante della malattia professionale.

Sempre nel 1988 c’era stata un’altra importante sentenza della corte costituzionale, la

numero 206/1988, la quale ha stabilito che il diritto alla prestazione previdenziale sorge

anche quando la malattia si manifesta a distanza di tempo dall’abbandono della

lavorazione considerata fonte di malattia professionale mentre prima il soggetto protetto

aveva diritto alla prestazione soltanto se la malattia si fosse manifestata a distanza di un

determinato periodo di tempo dalla lavorazione pericolosa svolta mentre adesso è stato

eliminato questo vincolo temporale.

Abbiamo così visto le nozioni di infortunio sul lavoro e quella di malattia professionale,

vediamo ora quali sono le prestazioni unificate per tutti e due gli ambiti (sia infortuni sul

lavoro che malattie professionali).

Abbiamo già accennato nella scorsa lezione che la tutela per gli infortuni sul lavoro

attualmente è affidata dalla legge ad un ente pubblico cioè l’INAIL che l’istituto nazionale

assicurazione infortuni sul lavoro, questo affidamento avviene attualmente in regime di

monopolio per cui il datore di lavoro non ha la possibilità di scegliere (come invece aveva

all’inizio, quando l’ente poteva essere anche privato) l’ente con il quale assicurarsi mentre

perché adesso ha l’obbligo di assicurarsi con l’INAIL, quindi l’INAIL gestisce il sistema di

tutele in regime di monopolio.

Qualcuno però ha sospettato che questo affidamento in regime di monopolio potesse

contrastare con le regole comunitarie sulla libera concorrenza trattandosi pur sempre di

una forma di assicurazione, abbiamo visto nella scorsa lezione come la tutela per gli

infortuni sul lavoro sia nata come una forma di assicurazione sulla responsabilità civile e

quindi la questione è andata di fronte alla corte di giustizia europea che ha dovuto appunto

stabilire se fosse legittimo o no questo affidamento all’INAIL della gestione per la tutela

degli infortuni sul lavoro in regime di monopolio.

La corte di giustizia europea in una sentenza del 2002 ha ritenuto che questo affidamento

in regime di monopolio sia legittimo e quindi non contrasti con le regole comunitarie sulla

libera concorrenza perché ha affermato che la gestione dell’assicurazione obbligatoria

contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali non costituisce un’attività di

impresa, l’INAIL non fa impresa ma gestisce una forma di tutela esclusivamente sociale

fondata sul principio di solidarietà e per questi motivi la corte ha escluso l’applicazione

anche in questo settore delle regole della libera concorrenza che avrebbero sancito

l’illegittimità dell’affidamento all’INAIL in regime di monopolio.

Non si tratta, quindi, di un’attività di impresa come può essere quella sull’assicurazione per

le auto proprio perché si tratta di una forma di tutela previdenziale avente carattere

sociale, fondata sul principio di solidarietà.

Avevamo visto che già all’inizio la tutela presentava dei caratteri sociali anzitutto perché

era obbligatoria e poi perché era estesa anche ad infortuni che non derivavano da colpa

del datore di lavoro ma che si estendevano anche ad infortuni determinati da caso fortuito,

forza maggiore e colpa del lavoratore.

Nel 2002, quindi, la corte di giustizia europea ha escluso l’illegittimità dell’affidamento

all’INAIl in regime di monopolio e della gestione della tutela per gli infortuni sul lavoro e le

malattie professionali. 84

All’INAIL, quindi, è affidata la gestione della tutela per cui in caso di infortunio sul lavoro e

di malattia professionale l’INAIL eroga ai soggetti protetti (che abbiamo già visto quali

siano) prestazioni che possono essere sia di tipo economico sia sanitarie.

Innanzitutto le eroga indipendentemente dall’adempimento da parte del datore di lavoro di

vari obblighi imposti dalla legge, in primo luogo l’obbligo per il datore di lavoro del

versamento dei contributi previdenziali: è il principio dell’automaticità delle prestazioni,

abbiamo visto che nell’assicurazione infortuni sul lavoro non si chiamano contributi

previdenziali ma si chiamano premi assicurativi proprio perché piè nata come

assicurazione.

Questa è l’applicazione maggiore, principale del principio di solidarietà: si prescinde, per

erogare la prestazione, dall’effettivo versamento del premio.

Per quanto riguarda le prestazioni sanitarie c’è da dire che dopo l’istituzione nel 1978 del

servizio sanitario nazionale le prestazioni sanitarie erogate dall’INAIL sono residuali

perché la maggioro parte delle prestazioni sanitarie sono oramai erogate dal SSN per cui

l’INAIL eroga attualmente soprattutto prestazioni di carattere economico, infatti l’INAIL ha

anche aspetti di prevenzione però è soprattutto una tutela di carattere indennitario cioè

interviene quando l’evento dannoso (cioè l’infortunio sul lavoro e ,malattie professionali) si

è già verificato e tende poi a ripristinare le capacità di lavoro del soggetto protetto.

Ma c‘è un’altra applicazione del principio di solidarietà perché queste prestazioni, che

sono contenute entro determinati massimali, sono finanziate mediante i premi assicurativi

che sono posti esclusivamente a carico del datore di lavoro per il lavoro subordinato

mentre nel rapporto di lavoro para subordinato e a progetto dove sono posti invece per

due terzi a carico del committente e per un terzo a carico dello stesso lavoratore.

I premi assicurativi sono determinati in proporzione alla retribuzione o al compenso nel

caso di lavoro para subordinato o a progetto in base a distinte tariffe dei premi per

ciascuna gestione perché l’assicurazione è divisa in gestioni: gestione industria, gestione

servizi, gestione agricoltura, ogni gestione ha una propria tariffa dei premi, queste singole

gestioni tengono conto nel determinare il premio assicurativo (che è una percentuale della

retribuzione o del compenso) di tre elementi ovvero sia del rischio medio nazionale di ogni

singola lavorazione, dell’andamento infortunistico aziendale (il cosiddetto rischio

ponderato) e dell’attuazione delle norme a tutela della salute e della sicurezza sul lavoro.

Quindi nel calcolare quale debba essere il premio assicurativo che il datore di lavoro deve

versare all’INAIl questa tariffa dei premi tiene conto per ciascuna gestione di questi tre

elementi:

1. Rischio medio nazionale della lavorazione;

2. Tasso infortunistico aziendale (rischio ponderato);

3. Attuazione da parte di ciascuna azienda delle norme a tutela della salute e della

sicurezza sul lavoro.

In questo modo è evidente che il premio sarà minore per quelle lavorazioni e quelle

aziende per le quali gli eventi lesivi sono meno numerosi e meno gravi, quindi più elevate

sono le misure di sicurezza e più basso è il tasso infortunistico aziendale così come più

basso è il rischio medio nazionale per ciascuna singola lavorazione per cui più basso sarà

il premio assicurativo che l’azienda deve versare.

Al contrario, più elevato è il rischio infortunistico aziendale minori sono le misure di

sicurezza adottate più elevato è il tasso infortunistico nazionale di quella lavorazione e più

elevato sarà il proemio assicurativo.

E’ chiaro che in questo modo, riducendo l’ammontare del premio per quelle lavorazioni e

per quelle aziende nelle quali gli eventi lesivi, gli infortuni e le malattie professionali sono

85

meno numerosi e/o meno gravi, anche il sistema di tutela per gli infortuni sul lavoro svolge

in realtà - anche se non in misura prevalente - una funzione essenziale di prevenzione, è

una forma di prevenzione seppur indiretta perché incentiva il datore di lavoro a predisporre

misure di sicurezza più efficaci perché predisponendo misure di sicurezza più efficaci

riduce il tasso infortunistico aziendale e così ottiene di pagare un premio assicurativo

ridotto, minore per cui, per com’è congegnato, il nostro sistema di tutela per gli infortuni sul

lavoro svolge anche una funzione essenziale di prevenzione indiretta appunto perché con

questo sistema del premio assicurativo incentiva il datore di lavoro a predisporre misure di

sicurezza più maggiori e più efficaci, tra l’altro il datore di lavoro ha l’obbligo di predisporle.

Vediamo quali sono le prestazioni economiche che l’INAIL eroga in caso di infortunio e

di malattia professionale.

Dando la nozione di infortunio sul lavoro avevamo detto che l’assicurazione operava per

tutti gli infortuni avvenuti per causa violenta in occasione di lavoro da cui fosse derivata o

la morte o l’inabilità al lavoro del soggetto protetto o una lesione all’integrità psico-fisica de

lavoratore (il cosiddetto danno biologico), quindi non interviene in ogni caso di infortunio

sul lavoro ma solo se l’infortunio sul lavforo determina una di queste tre conseguenze.

Sul caso di morte non c’è nulla da approfondire, vediamo invece cosa accade in caso di

inabilità al lavoro.

Se l’inabilità è temporanea ed assoluta cioè impedisce totalmente al lavoratore di svolgere

il proprio lavoro pur essendo però sanabile nel tempo, quindi è un’abilità temporanea

perché sanabile nel tempo però assoluta perché seppur solo per un determinato periodo

di tempo impedisce totalmente al lavorato di attendere al proprio lavoro, quindi se l’inabilità

è temporanea ed assoluta il soggetto protetto ha diritto ad una indennità giornaliera per

tutta la durata dell’inabilità (che, come detto, è temporanea) con decorrenza dal quarto

giorno successivo a quello in cui si è verificato l’infortunio o si è manifestata la malattia

professionale.

Questa è la prima prestazione di carattere economico nel caso di inabilità.

Se l’inabilità invece è permanente cioè destinata a durare per tutta la vita, non è sanabile

nel tempo, allora il soggetto protetto ha diritto ad una rendita ovvero sia ad una

prestazione avente carattere continuativo nel tempo con decorrenza dal giorno successivo

a quello della cessazione della inabilità temporanea assoluta.

Su domanda del titolare o anche su disposizione dell’INAIL la rendita, che è erogata

quando l’inabilità è permanente, è soggetta a revisione cioè l’INAIL può determinare una

revisione di questa rendita ed ovviamente la determina in caso di diminuzione o di

aumento dell’attitudine al lavoro e più in generale quando intervengono modificazioni delle

condizioni fisiche del soggetto titolare perché può essere che il soggetto nel tempo

recuperi in parte una parte della propria attitudine al lavoro.

Quindi quando è permanente può essere sia assoluta che relativa.

Vediamo ora il danno biologico.

L’INAIL eroga una prestazione di carattere economico anche quando l’infortunio sul lavoro

o la malattia professionale ha determinato nel soggetto protetto una lesione all’integrità

psico fisica del lavoratore suscettibile di valutazione medico legale, questa è la definizione

di danno biologico secondo la legge che regola la tutela per gli infortuni sul lavoro e le

malattie professionali.

Qui quindi si prescinde dalla presenza o meno nel lavoratore di una rimanente attitudine al

lavoro, quindi si prescinde del tutto dal fatto che l’infortunio abbia o meno determinato

l’impossibilità di continuare a lavorare anche solo parzialmente perché qui la prestazione,

l’indennizzo che l’INAIL eroga al soggetto protetto riguarda la lesione alla integrità psico-

fisica del lavoratore cioè il danno biologico.

Il danno biologico rileva solo se è permanente ed in questo caso il soggetto protetto ha

diritto ad un indennizzo. 86

Quindi nel primo caso caso abbiamo detto che il soggetto ha dritto ad una indennità

giornaliera se l’inabilità è temporanea ed assoluta, se l’inabilità invece è permanente sia

che sia assoluta sia che sia relativa ha diritto ad una rendita (quindi una prestazione di

carattere continuativo, una pensione), se invece l’infortunio sul lavoro o la malattia

professionale ha determinato un danno biologico al soggetto protetto l’INAIL eroga un

indennizzo sotto forma di capitale ovvero sia una erogazione una tantum, non una

prestazione di carattere continuativo come la rendita ma un indennizzo erogato sotto

forma di capitale.

Anzi, correggiamo parzialmente quanto appena detto: in questo caso l’INAIL eroga un

indennizzo che è sotto forma di capitale per i danni dal 6% fino al 15% determinati in base

ad una specifica tabella delle menomazioni mentre questo indennizzo è erogato sotto

forma di rendita per i danni ulteriori cioè quelli sopra il 16%.

Se quindi questo danno biologico ha provocato un danno compreso tra il 6 e il 15% (in

base ad una specifica tabella delle menomazioni che indica per ciascun evento dannoso

qual è la percentuale di riferimento) l’indennizzo è erogato sotto forma di capitale mentre

se è sopra il 16% viene erogato sotto forma di rendita che si somma poi eventualmente a

quella per l’inabilità perché può essere che abbia provocato entrambe.

Sotto il 6%, invece, cioè se la lesione all’integrità psico-fisica della persona ha provocato

un danno biologico inferiore al 6% secondo questa tabella delle menomazioni, non è

previsto alcun indennizzo, quindi sotto il 6%& non c’è indennizzo: il legislatore in questo

caso ha ritenuto che vista la lieve entità del danno l’INAIl non debba erogare alcun

indennizzo.

Nel caso che dall’infortunio sul lavoro sia invece derivata la morte del soggetto protetto la

prestazione ovviamente è attribuita ai superstiti (tra i quali una sentenza della corte

costituzionale del 2009 ha escluso il convivente more uxorio che quindi non è compreso) il

diritto ad una rendita nonché un assegno una tantum per le spese funerarie.

Queste sono le prestazioni che eroga all’INAIL, quindi prestazioni di carattere

essenzialmente economico, di natura indennitaria cioè intervengono dopo che l’evento

lesivo si è verificato, tendono ad indennizzare l’infortunio e la malattia subita, questa è la

funzione principale dell’INAIL che però abbiamo detto svolge anche per com’è strutturata

funzioni di carattere preventivo cioè cerca di intervenire prima che l’evento dannoso si sia

verificato e poi eroga anche prestazioni di carattere sanitario che tendono invece a

recuperare la capacità di lavoro eventualmente perduta dal soggetto protetto dopo il

verificarsi dell’infortunio o della malattia professionale.

L’INAIL svolge quindi questi tre compiti essenziali:

1. Compito di carattere prevenzione sia pure con meccanismi indiretti;

2. Compito di natura indennitaria erogando prestazioni di natura indennitaria;

3. E poi, con le prestazioni sanitarie, tende a recuperare l’attitudine al lavoro del soggetto

protetto.

Ultima particolarità della disciplina per gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali è la

regola dell’esonero del datore di lavoro dalla responsabilità civile.

Nella scorsa lezione abbiamo detto che nella disciplina originaria, quindi nella prima forma

di tutela risalente alla fine dell‘800 (L. 80/1898), nell’ottica di contemperare gli opporsi

interessi delle parti del rapporto di lavoro (tanto è vero che venne definita come legge di

compromesso, di transazione), è prevista attualmente nel sistema di tutela per gli infortuni

sul lavoro questa regola: nei limiti in cui opera l’intervento dell’assicurazione obbligatoria

contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali, quindi nel suo ambito di

applicazione soggettivo ed oggettivo anche per ciò che riguarda il danno non patrimoniale

87

che abbiamo visto adesso cioè il danno biologico, l’intervento dell’assicurazione esonera il

datore di lavoro dalla responsabilità civile per gli infortuni sul lavoro.

Questo è proprio connaturato alla struttura assicurativa originaria del sistema di tutela

degli infortuni sul lavoro cioè il fatto che l’INAIL eroghi l’indennizzo, l’intervento

dell’assicurazione esonera il datore di lavoro dalla responsabilità civile per gli infortuni sul

lavoro a meno che una sentenza penale o civile accerti che l’evento lesivo si è verificato

per fatto costituente reato perseguibile d’ufficio, imputabile al datore di lavoro o ai suoi

preposti.

La regola generale, quindi, è che l’intervento dell’assicurazione esonera il datore di lavoro

dalla responsabilità civile per l’infortunio sul lavoro, era uno dei due poli di quell’accordo

transattivo che aveva consentito l’intervento dell’assicurazione alla fine dell‘800 cioè il

datore di lavoro versa il premio, l’INAIL (soggetto assicuratore) eroga la prestazione e il

datore di lavoro in questo modo - erogando sempre l’indennizzo indirettamente attraverso

il pagamento del premio - viene esonerato dal possibile rischio di erogare il risarcimento

integrale del danno.

Quindi l’intervento dell’assicurazione esonera il datore di lavoro dalla responsabilità civile

salvo che ci sia una sentenza penale o civile la quale accerti che l’evento lesivo si è

verificato per un fatto costituente reato perseguibile d’ufficio imputabile al datore di lavoro

o ai suoi preposti per cui in questo caso, essendo una fattispecie considerata più grave,

non opera l’esonero dalla responsabilità civile.

Ovviamente in quest’ultimo caso, cioè quando la sentenza penale accerti che l’evento

lesivo si è verificato da fatto costituente reato, l’INAIL può agire nei confronti del soggetto

responsabile dell’infortunio con l’azione di regresso nei limiti dell’importo della prestazione

erogata, quindi c’è l’azione di regresso dell’INAIl nei confronti del soggetto responsabile e

che si chiama appunto azione di regresso, ovviamente è fatta salva l’erogazione della

prestazione al soggetto infortunato che opera a prescindere.

Con diverse sentenze la corte costituzionale ha ritenuto che questa disciplina dell’esonero

del datore di lavoro dalla responsabilità civile fondata com’era alle origini su una logica di

compromesso non contrasti con i principi contenuti agli artt. 3 e 38 della costituzione in

quanto la corte costituzionale ha ritenuto che i vantaggi della tutela previdenziale cioè il

fatto che venga sempre erogata una prestazione in ogni caso quando si verifica un

infortunio sul lavoro o una malattia professionale a prescindere dalla colpa del lavoratore o

che l’evento si è verificato per caso fortuito o forza maggiore continuano a verificare le

limitazioni che sono poste al diritto del lavoratore infortunato o malato al risarcimento

integrale del danno subito, quindi i vantaggi della tutela previdenziale per ottenere sempre

una prestazione sono vantaggi che giustificano la limitazione posta al diritto del lavoratore

- in base a norme di diritto comune - di poter ottenere il risarcimento integrale del danno

subito appunto in forza di questa regola che esonera il datore di lavoro dalla responsabilità

civile per cui il lavoratore ha soltanto diritto alla prestazione previdenziale, non potrà

ottenere invece anche dal datore di lavoro l’eventuale risarcimento integrale del danno

subito qualora dovesse provare che l’infortunio si è verificato per colpa del datore di

lavoro.

Questa questione è andata anche di fronte alla corte costituzionale la quale ha ritenuto

che il sistema così com’è congegnato non contrasti con l’art. 3 e con l’art. 38 della

costituzione e questo la corte costituzionale lo ha detto in particolare con la sentenza

22/1967.

Ovviamente questa regola dell’esonero del datore di lavoro dalle responsabilità civile

opera esclusivamente nei limiti in cui opera l’intervento dell’assicurazione cioè nei limiti

oggetti e soggettivi in cui opera l’assicurazione anche per quanto riguarda il danno non

patrimoniale: abbiamo visto che per esempio per i danni sotto al 6% l’INAIL non eroga

alcuna prestazione per cui i danni sotto il 6% per quanto riguarda il danno biologico sono

esclusi dal campo di applicazione della tutela, quindi per questi danni inferiori al 6% non

88

opera nemmeno la regola dell’esonero della responsabilità civile del datore di lavoro e

quindi volendo il lavoratore se ha danni inferiori al 6% può agire contro il datore di lavoro

per farne accertare la responsabilità civile.

Questa regola dell’esonero della responsabilità civile, quindi, opera esclusivamente nei

limiti oggettivi e soggettivi in cui opera l’assicurazione: entro questi limiti il lavoratore non

può agire nei confronti del datore di lavoro per la sua responsabilità civile mentre fuori dai

limiti in cui opera l’assicurazione può agire per cui, per esempio, per il danno biologico

sotto il 6% il lavoratore non ottiene la prestazione previdenziale dall’INAIL ma può agire

contro il datore di lavoro per ottenere in questo caso il risarcimento del danno subito

anche se inferiore al 6% appunto perché non opera questa regola dell’esonero dalla

responsabilità civile.

Abbiamo così finito per quanto riguarda la tutela per gli infortuni sul lavoro e le malattie

professionali e passiamo allora alla tutela delle pensioni.

Sicuramente mentre quello della tutela contro gli infortuni sul lavoro e le malattie

professionali era un argomento per te del tutto nuovo perché non lo avevi trattato nelle

lezioni precedenti, questo delle pensioni è invece un argomento già trattato almeno in

parte per cui in parte saranno ripetute cose già sentite ma comunque ti serve come

ripasso.

Stiamo parlando di tutela per l’IVS ma essenzialmente parleremo della tutela per la

vecchiaia che è la più importante, poi ci sono anche pensioni per l’invalidità e per i

superstiti ma le prestazioni principali sono le pensioni di vecchiaia e punto di partenza del

nostro discorso non può che essere la crisi del sistema previdenziale, è da questo punto

che dobbiamo partire.

Da tempo il nostro sistema previdenziale (peraltro non solo il nostro ma anche quello di

molti altri Paesi europei) è attraversato da una profonda crisi che - si badi bene - non è

soltanto una crisi di natura economica, è principalmente una crisi di natura economica,

questo è sicuramente l’aspetto più importante ma riguarda anche i valori che sono alla

base del sistema previdenziale e le funzioni che esso persegue e vuole perseguire per cui

ha implicazioni anche di carattere teorico e sistematico, non è soltanto una crisi di natura

finanziaria, di carattere economico ma è anche una crisi di valori, di principi e vedremo

perché.

Perché il nostro sistema previdenziale è in crisi?

Nel nostro ordinamento previdenziale bisogna partire, per comprendere le ragioni della

crisi, da come vengono gestite le risorse che servono ad erogare le pensioni cioè i nostri

enti previdenziali (in primis l’INPS, anzi ormai sono quasi tutti accentrai nell’INPS) come

gestiscono le risorse che servono ad erogare le prestazioni previdenziali?

Queste risorse sono state gestite nelle diverse fasi storiche con due sistemi tra loro

alternative ma anzitutto c’è da dire che queste risorse sono costituite nel nostro

ordinamento essenzialmente dai contributi versati dai datori di lavoro e dai lavoratori,

quindi le risorse a disposizione dell’ente previdenziale che eroga queste prestazioni sono

costituite essenzialmente dai contributi dei datori di lavoro e dei lavoratori.

I sistemi per la gestione di queste risorse nelle diverse fasi storiche sono due (questi sono

concetti fondamentali per comprendere il nostro sistema previdenziale), si tratta di due

sistemi di gestione delle risorse alternativi tra loro e soprattutto fondati su logiche

economiche molto diverse tra loro:

1. Sistema a ripartizione: Sono le contribuzioni correnti (cioè tutte le contribuzioni

versate nell’anno solare di riferimento da o per i lavoratori attivi cioè tutte le

contribuzioni versate dai datori di lavoro o dai lavoratori attivi à- cioè quelli che lavorano

- in quell’anno) a finanziare le spese pensionistiche correnti ovvero sia le spese

previdenziali ai pensionati cioè le prestazioni che vengono erogate sempre nello stesso

anno solare di riferimento. 89

Quindi tutto ciò che affluisce nelle casse dell’ente previdenziale in quello stesso anno

serve ad erogare nello stesso anno tutte le prestazioni previdenziali ai pensionati;

2. Sistema a capitalizzazione: Questo sistema funziona in un modo completamente

diverso perché è basato sull’esistenza di conti individuali per ciascun lavoratore, quindi

ogni lavoratore ha un proprio conto individuale sul quale vengono accreditati i contributi

che versa per lui il datore di lavoro o quelli che versa lui stesso e i rendimenti prodotti

cioè questi contributi vengono investiti per cui su questo conto individuale ci sono i

contributi e i rendimenti che produce l’investimento dei contributi versati.

Questo conto individuale costituirà poi l’esclusiva riserva, provvista per l’erogazione

della prestazione previdenziale, quindi la logica è opposta rispetto a quella del sistema

a ripartizione perché qui ogni lavoratore ha un proprio conto e su quel conto che non

tocca nessuno ci sono i contributi versati, questi contributi vengono investiti, producono

un rendimento e questo conto alla fine costituirà l’esclusiva provvista, riserva della sua

prestazione previdenziale ovviamente quando andrà in pensione.

Ecco quindi che il sistema di gestione finanziaria a ripartizione, a differenza di quello a

capitalizzazione, non implica la costituzione di riserve di alcun tipo, non vi è alcuna riserva

perché i contributi versati sono spesi immediatamente perché servono a finanziare le

prestazioni che debbono essere erogate in quell’anno e quindi non possono essere

investiti appunto perché debbono essere spesi in quello stesso anno.

Nel sistema a ripartizione, quindi, non vi è alcuna costituzione di riserve, non ci sono conti

individuali, i contributi non possono essere investiti perché debbono essere spesi

immediatamente poiché con i contributi versati quell’anno si debbono finanziare le

prestazioni erogate in quello stesso anno a tutti i pensionati.

Il sistema a ripartizione, quindi, si dice che realizza una solidarietà di carattere sia

generale perché non c’è un singolo conto per ciascun lavoratore sia intergenerazionale tra

chi lavora e chi ha lavorato perché sono i lavoratori attività (cioè quelli che stanno

lavorando e che versano contributi) a finanziare e farsi carico delle pensioni degli anziani

cioè di coloro i quali già sono in pensione con il patto implicito che saranno poi i lavoratori

attivi delle generazioni future e doversi fare carico delle loro pensioni una volta che essi

saranno divenuti anziani, questo è il patto intergenerazionale cioè i lavoratori che stanno

lavorando adesso, sono attivi adesso versano i contributi e finanziano le prestazioni di

quei lavoratori che sono oggi in pensione con il patto implicito che poi una volta che essi

siano divenuti anziani saranno i lavoratori attivi delle prossime generazioni a finanziare le

loro pensioni una volta che essi siano divenuti anziani e siano andati in pensione.

Il sistema a ripartizione tra i pregi ha anche quello di essere immune dai danni prodotti

dall’inflazione perché ovviamente, dato che le risorse sono reperite ogni alto dai contributi

che vengono versati, è immune dai danni prodotti dall’inflazione perché magari le risorse

accumulate sui singoli conti individuali se l’inflazione è molto alta potrebbero subire un

danno rilevante.

Questi sono i due sistemi astrattamente utilizzabili e nel nostro ordinamento in varie fasi

storiche sono stati utilizzati tutti e due.

Sino ai primi anni anni ’50 il nostro sistema previdenziale era finanziato a capitalizzazione

cioè vi erano queste conti individuali per ciascun lavoratore.

Con la svalutazione monetaria del dopoguerra che aveva praticamente dissolto gran parte

delle riserve tecniche accumulate (cioè questi conti individuali) il legislatore fu costretto ad

abbandonare il sistema a capitalizzazione e fu costretto a passare al sistema a ripartizione

e ancora oggi dagli anni ’50 il regime previdenziale pubblico è stato finanziato mediante il

sistema a ripartizione per cui attualmente il nostro sistema è finanziato con il sistema della

ripartizione. 90

Abbiamo fatto questa premessa per capire perché il nostro sistema previdenziale è in crisi

e cioè perché è in crisi il sistema di finanziamento a ripartizione.

Già dall’inizio degli anni ’70 e poi sempre più nel corso degli anni successivi anche il

finanziamento del sistema a ripartizione è stato messo in crisi per il concomitante

aggravarsi di tre diversi fattori di diversa natura ma tra loro strettamente correlati.

Quindi la svalutazione monetaria del dopoguerra aveva praticamente costretto il

legislatore ad abbandonare il sistema a capitalizzazione per il problema dell’inflazione per

cui il nostro ordinamento adotta il sistema della ripartizione che invece è immune dai danni

prodotti dall’inflazione ma già dai primi anni ’70 anche il sistema a ripartizione comincia ad

essere messo in crisi perché si aggravano tre fattori diversi tra loro ma strettamente

correlati:

1. Innanzitutto il progressivo invecchiamento demografico prodotto dall’innalzamento

della speranza di vita e da bassi tassi di natalità per cui da un lato l’innalzamento della

speranza di vita, dall’altro (specialmente in Italia) bassi tassi di natalità (si pensi che nel

2007 il tasso di fecondità in Italia è pari ad 1,37 figli per donna, uno dei più bassi in

Europa e nel mondo, forse solo il Giappone ha un tasso più basso) e questi due fattori

hanno determinato un progressivo invecchiamento demografico.

Ricorda come funziona il sistema a ripartizione per cui vi è questa solidarietà in cui vi è

questa solidarietà di carattere intergenerazionale tra chi lavora e chi ha lavorato per cui

chi lavora finanzia le prestazioni previdenziali ai pensionati con il patto implicito che una

volta che coloro i quali stanno lavorando adesso saranno andati in pensione le loro

prestazioni saranno finanziate dalle prossime generazioni, il cosiddetto patto

intergenerazionale del sistema a ripartizione;

2. Forte rallentamento della crescita economica che si verifica già a partire dagli anni

’70, con fasi anche cicliche di recessione come quella attuale, effetto soprattutto ma non

esclusivo del processo inarrestabile di globalizzazione dei mercati;

3. Conseguente riduzione dell’occupazione che è un parente stretto del rallentamento

della crescita economica, in parte da ricondursi anche alle trasformazioni dei processi

produttivi con lo sviluppo delle nuove tecnologie.

Basti pensare a quanti posti di lavoro ha bruciato internet che sicuramente però ne ha

anche creati, si pensi alle agenzie di viaggio che oramai sono destinate a chiudere tutte

perché nessuno ormai prenota il viaggio in agenzia.

Questi tre fattori hanno messo in crisi il sistema a ripartizione perché la diminuzione della

popolazione in età di lavoro e la difficoltà ad incrementare i tassi di occupazione regolare

(invecchiamento demografico, diminuzione della popolazione in età di lavoro e difficoltà ad

incrementare i tassi di occupazione regolare che ne sono conseguiti anche per il

rallentamento della crescita economica), anche per effetto di un mercato sempre più rigido

nel corso degli anni (poi reso più flessibile proprio per questo), hanno ridotto il gettito della

contribuzione previdenziale cioè hanno ridotto i contributi versati mentre l’aumento del

numero dei pensionati (invecchiamento demografico) ed il costante aumento delle

aspettative di vita hanno determinato un aumento dei costi generati dall’erogazione delle

pensioni.

In sostanza ci sono sempre più pensioni da pagare per un tasso di tempo sempre più

lungo perché aumenta l’aspettativa di vita ma ci sono sempre meno con tributi versati

perché i lavoratori attivi sono sempre meno sia per il processo di invecchiamento

demografico sia perché si riduce l’occupazione essendoci meno crescita economica. 91

Ovviamente quello delle aspettative di vita cioè l’innalzamento della speranza di vita

complessivamente è un successo del nostro sistema di welfare, non è un aspetto negativo

e questo è ovvio, però determina delle conseguenze negative sul piano finanziario.

Questa è la crisi del sistema a ripartizione: in sostanza mentre aumenta il numero delle

pensioni da erogare e per un periodo sempre più lungo, diminuiscono le risorse per

erogare queste pensioni perché ci sono meno contributi versati, ci sono meno lavorati

attivi perché c’è il processo di invecchiamento demografico, perché c’è il rallentamento

della crescita economica, perché c’è la diminuzione dell’occupazione regolare.

Ecco quindi che, così come in quasi tutti i sistemi ad economia sviluppata (non è un

fenomeno soltanto italiano, la combinazione di questi tre fattori che hanno dimensioni

epocali (sono trend ormai costanti) ha finito per alterare profondamente gli equilibri

finanziari delle gestioni pensionistiche e più in generale dell’intero sistema previdenziale

sicché le gestioni pensionistiche per poter sopravvivere hanno dovuto fare ricorso con

sempre maggiore consistenza a contributi esterni cioè non bastavano più contributi dei

datori di lavoro e dei lavoratori ma occorrevano contributi esterni assicurati dalla finanza

pubblica cioè dallo Stato.

In questo modo nel corso degli anni l’intervento finanziario diretto dello Stato (poi vedremo

come lo Stato ha reperito queste risorse, lo ha fatto in due modi) chiaramente espressione

della solidarietà generale perché non è più una solidarietà limitata ai lavoratori e ai datori

di lavoro cioè intercategoriale o di gruppo ma è una solidarietà di carattere generale

perché interviene lo Stato il quale reperisce le risorse spalmandole su tutti perché le

reperisce in due modi lo Stato le risorse:

1. O facendo debito e quindi aumentando il debito pubblico (come ha fatto);

2. Oppure aumentando le tasse.

Lo Stato, quindi, reperisce le risorse o aumentando i contributi o aumentando la fiscalità.

L’intervento finanziario diretto dello Stato ha assunto un ruolo sempre più importante,

determinante nell’attuazione della tutela previdenziale proponendosi anche come uno

strumento privilegiato di ridistribuzione della ricchezza e a volte, come vedremo, anche di

politica economica.

Questo peraltro non è stato dovuto soltanto a motivi di carattere economico finanziario ma

anche perché nel frattempo è entrata in vigore nel 1942 la costituzione e i principi accolti

nella costituzione hanno affidato proprio allo Stato il compito di realizzare la tutela

previdenziale (art. 38.4) in coerenza dell’affermarsi a livello internazionale di questa idea

della sicurezza sociale secondo la quale la liberazione dal bisogno quando si verifica uno

degli eventi protetti tra i quali la vecchiaia non corrisponde più ad un interesse privato cioè

ad interessi del singolo lavoratore ma corrisponde ad un interesse dell’intera collettività

cioè è interesse dello Stato liberare il lavoratore dal bisogno, non è più un interesse

privato del lavoratore ma appunto diviene un interesse dello Stato.

C’è però da dire che nel nostro ordinamento il maggior coinvolgimento dello Stato nella

previdenza sociale è sempre avvenuto, com’è stato sin dalle origini, nell’ambito di un

sistema fondato sempre sulla solidarietà, sulla mutualità di gruppo cioè nel quale l’onere

finanziario prevalente continua tuttora a restare a carico delle categorie direttamente

interessate ovvero sia datori di lavoro e lavoratori secondo lo schema tradizionale delle

assicurazioni sociali, nel nostro ordinamento non si è mai affermata in piena questa idea

della sicurezza sociale che prescinde dalla differenza tra lavoratori e cittadini ma anche

l’intervento dello Stato si è sempre realizzato nell’ambito di un sistema fondato sulla

solidarietà e sulla mutualità di gruppo cioè dei lavoratori e dei datori di lavoro, poi lo Stato

ha dovuto metterci risorse proprie per i problemi che abbiamo visto. 92

L’onere finanziario prevalente, quindi, tuttora nel nostro ordinamento continua a restare a

carico delle categorie direttamente interessate e quindi lavoratori e datori di lavoro

secondo lo schema classico delle assicurazioni sociali di fine ‘800.

Peraltro, e qui aggiungiamo un altro tassello, lo stesso legislatore ha contribuito se non

proprio a determinare per lo meno ad aggravare la crisi del sistema previdenziale pubblico

rendendolo sempre meno equo e sostenibile.

Ecco quindi che a questi tre fattori (rallentamento della crescita economica, riduzione

dell’occupazione e processo di invecchiamento demografico), che hanno inciso sulla crisi

del sistema previdenziale, se n’è aggiunto un altro cioè lo stesso legislatore con i suoi

provvedimenti ha contribuito se non proprio a determinare però sicuramente ad aggravare

questa crisi perché già a partire dalla metà degli anni ’70 il legislatore ordinario oltre ad

estendere progressivamente il campo di applicazione della tutela previdenziale ha

introdotto anche significativi miglioramenti delle prestazioni ed in particolare ha adottato

una serie di provvedimenti volti non soltanto ad anticipare sempre più l’età del

pensionamento ma soprattuto a collegare il livello della prestazione previdenziale all’ultima

retribuzione percepita dal lavoratore assicurando così un tasso di sostituzione della

pensione al reddito da lavoro molto elevata e a volte addirittura paritaria.

Il tasso di sostituzione è il rapporto tra l’ultima mensilità di retribuzione e la prima mensilità

di pensione.

Ebbene, collegando la prestazione previdenziale sempre più all’ultima retribuzione

percepita il legislatore ha assicurato un tasso di sostituzione della pensione al reddito da

lavoro molto elevato e a volte paritario.

Questo è il quadro generale di come il legislatore ha aggravato questa crisi.

Vediamo ora nello specifico come il legislatore ha aggravato anche lui questa crisi del

sistema previdenziale.

Abbiamo detto che due sono i gruppi di provvedimenti: quelli diretti ad anticipare sempre

più l’età del pensionamento e quelli invece diretti ad aumentare il livello delle prestazioni

collegando sempre di più il livello della pensione all’ultima retribuzione percepita.

Questo in generale, andiamo ora nello specifico.

Da un lato è stato introdotta nel 1965 nel nostro ordinamento, oltre alla pensione di

vecchiaia, anche la pensione di anzianità che si aggiunge alla pensione di vecchiaia.

Inizialmente peraltro la pensione di anzianità era fondata soltanto sulla durata del lavoro

svolto e quindi sul versamento di un certo numero di contributi previdenziali a prescindere

dall’età anagrafica raggiunta e addirittura nel settore pubblico si è consentito in alcuni casi

il pensionamento con un’anzianità di servizio estremamente ridotta, in alcuni casi 20 anni

o anche meno, generando così pensionati quarantenni o anche infra quarantenni (è il

cosiddetto fenomeno delle pensioni baby) perché era sufficiente soltanto il versamento di

un certo numero di anni di contributi previdenziali a prescindere dall’età anagrafica

raggiunta, addirittura in alcuni segmenti del settore pubblico bastavano 20 anni di

contribuzione per andare in pensione a prescindere sempre dall’età se non meno per cui

si arrivava alla pensione anche se infra quarantenni con tutto l’onere corrispondente

derivante dall’onere di dover erogare la prestazione per un periodo di tempo molto lungo.

negli anni ’80 e ’90 si è fatto ricorso sempre di più ai cosiddetti prepensionamenti utilizzati

come misura anticongiunturale per agevolare l’esodo del personale in esubero da aziende

o da settori in crisi cioè sono stati fatti provvedimenti ad hoc per determinati settori della

produzione o anche per determinati territori in cui si è consentito il prepensionamento cioè

si è consentito di andare in pensione con requisiti ridotti rispetto ai requisiti all’epoca

previsti per il conseguimento del diritto a pensione e questa misura era utilizzata anche

come misura anticongiunturale per agevolare l’esodo del personale in esubero da aziende

di settori in crisi anche come misura di politica economica così agevolando l’occupazione

dei lavoratori più giovani ma a carico del sistema previdenziale. 93

Questi sono i provvedimenti che hanno se non determinato certamente aggravato la crisi

del sistema previdenziale.

Questo è il primo gruppo di provvedimenti introdotti dal legislatore.

Come secondo gruppo di provvedimenti il legislatore ha introdotto un sistema di calcolo

della pensione più favorevole rispetto a quello che c’era prima, il cosiddetto sistema

retributivo di calcolo della pensione basato direttamente sulla media delle retribuzioni

percepite nell’ultimo periodo dell’attività lavorativa anziché sui contributi versati nel corso

del rapporto cioè per calcolare la pensione si tiene conto anziché dei contributi versati nel

corso del rapporto della media delle ultime retribuzioni percepite.

Addirittura, quando nel 1969 era stato introdotto il sistema di calcolo retributivo della

pensione, era stato introdotto come argine ai livelli della pensione retributivo un tetto

massimo di retribuzione pensionabile ma nel corso degli anni ’80 è stato sfondato anche

questo tetto eliminando così anche un ulteriore argine posto per limitare i livelli elevati

della pensione retributiva, spesso c’era anche il problema dell’avanzamento negli ultimi

anni di carriera proprio a fini esclusivamente pensionistici per assicurarsi una pensione più

elevata.

Emblematico è anche il fenomeno delle pensioni d’oro che spesso venivano commisurate

all’ultima pensione percepita, erogate da alcuni fondi speciali sostitutivi del regime

generale gestito dall’INPS come quello dei telefonici o degli elettrici cioè alcune gestioni

speciali all’interno dell’INPS che avevano nel proprio ordinamento il livello della pensione

addirittura all’ultima retribuzione percepita.

In questo modo è evidente che l’evoluzione del sistema previdenziale non soltanto non ha

tenuto pienamente conto dei principi costituzionali tutelando anche eventi che

prescindevano dalla esistenza di un’effettiva situazione di disordine (pensiamo alla

pensione di anzianità) e garantendo spesso prestazioni che cedevano la garanzia

dell’adeguatezza alle esigenze di vita.

L’art. 38.2 dispone che, nel caso di verificarsi di un evento protetto tra cui è ricompresa

anche la vecchiaia, lo Stato deve assicurare mezzi adeguati alle esigenze di vita.

In questo caso collegare il livello della pensione all’ultima retribuzione percepita garantiva

prestazioni che andavano al di là dei mezzi adeguati alle esigenze di vita e tutti questi

provvedimenti hanno implicato però un significativo trasferimento di oneri alle generazioni

successive senza la previsione di adeguate coperture finanziarie e questa è stata un’altra

delle motivazioni che ha portato in crisi il sistema previdenziale.

Ne è conseguita quindi un’attuazione distorta ed incoerente delle funzioni sociali proprie

del sistema previdenziale, oltretutto sempre più dipendente dal ricorso all’indebitamento

pubblico perché per finanziare queste prestazioni lo Stato faceva sempre più spesso

ricorso alla leva del debito pubblico così scaricando gli oneri sulle generazioni successive.

Questo ha finito per portare in affanno ed anzi in un vero e proprio dissesto finanziario

l’intero sistema previdenziale.

Così anche l’evoluzione della legislazione, insieme ai fattori visti prima, ha contribuito a

trasformare la previdenza sociale in una sorta di assistenzialismo a pioggia caratterizzato

cioè da una logica di distribuzione meramente passiva ed estremamente generosa nonché

da un sistema di protezione che però risultava spesso inefficiente ed anche iniquo sia

perché concedeva spesso tutele più efficaci alle categorie più in grado di esercitare

pressioni corporative, clientelari, alimentando il fenomeno del cosiddetto clientelismo

previdenziali cioè settori più in grado di esercitare pressioni di natura corporativa se non

proprio clientelare ottenevano tutele più efficaci, basti pensare ai telefonici e agli elettrici,

sia perché reperendo le risorse per lo più tramite il debito pubblico questo sistema era

iniquo perché era fondato sul sacrificio dell’interesse delle generazioni future.

Non soltanto, quindi, un sistema estremamente generoso e caratterizzato da questo

assistenzialismo a pioggia (cioè esteso a dismisura) ma anche un sistema inefficiente ed

iniquo perché non concedeva tutele più efficaci a chi effettivamente ne aveva più bisogno

94

ma a chi era più in grado di esercitare pressioni di natura corporativa e clientelare e

soprattutto perché era fondato sempre più sull’intervento dello Stato che reperiva risorse

per lo più tramite il debito pubblico, quindi un sistema fondato essenzialmente sul sacrifico

dell’interesse delle generazioni future.

Quindi dalla fine degli anni ’80 ai primi anni ’90 diviene impellente l’esigenza di riforma del

sistema previdenziale.

Già negli anni ’80 ma soprattutto agli inizi degli anni ’90, incalzato dalle esigenze sempre

più pressanti della finanza pubblica, il legislatore avvia il processo di riforma del sistema

previdenziale ormai non più differibile essendo arrivato il livello della finanza pubblica ad

un livello tale da non poter più sostenere quel livello di spese.

La necessità, quindi, è quella di contenere i disavanzi e recuperare l’equilibrio finanziario

delle gestioni pensionistiche tutte in deficit per ridurre la spesa previdenziale che è in

crescita esponenziale (questo sistema di assistenzialismo a pioggia di cui parlavamo) e di

conseguenza concorre a ridurre anche il debito pubblico su cui proprio la spesa

previdenziale incide in misura assai rilevante, è una delle componenti maggiori del debito

pubblico.

Quindi contenere i disavanzi e recuperare l’equilibrio finanziario delle gestioni

pensionistiche, ridurre la spesa previdenziale in crescita esponenziale per ridurre anche il

debito pubblico.

Così dal 1992 in avanti il legislatore produce riforme previdenziali a getto continuo, dal

1992 in poi è una riforma continua, numerosissime riforme ci sono state dal 1992 in poi,

vedremo le principali ma ne sono state fatte decine, tutte però sin troppo timide in quanto

spesso destinate a produrre i loro effetti a distanza di molti anni dalla loro entrata in vigore

per esigenze chiaramente di consenso elettorale giacché nessun governo si voleva

addossare il carico di una riforma previdenziale e quindi per esigenze di consenso

elettorale tendeva sì a introdurre una riforma perché era indispensabile ma ne dilata gli

effetti nel tempo per cui gli effetti della riforma entravano in realtà in vigore a distanza di

molti anni dall’entrata in vigore della legge, a volta anche di segno opposto l’una con l’altra

a seconda del Governo in carica.

Comunque tutte le riforme mai davvero furono risolutive come dimostra la necessità e poi

l’approvazione del provvedimento legislativo successivo, si rincorrevano una riforma dietro

l’altra mai nessuna risolutiva come dimostra appunto la necessitò dell’approvazione del

provvedimento successivo.

Tutte le riforme procedono più o meno intensamente ad un progressivo contenimento del

livello delle tutele pensionistiche anche appunto con l’obiettivo di riportare a coerenza

costituzionale le funzioni del sistema previdenziale che si erano distanziate sempre più da

quanto diceva l’art. 38.2 della costituzione, aggiungendo eventi che non erano considerati

dall’art. 38 ma aumentando il livello delle prestazioni.

Si innalza e si riduce il livello delle prestazioni e si innalzano i requisiti per avere diritto a

pensione, requisiti di età anagrafica e di anzianità contributiva.

Si armonizzano anche le discipline dei diversi regimi eliminando quelle differenze e quelle

situazioni di privilegio specie tra settore pubblico e settore privato.

Queste sono le linee di indirizzo delle riforme previdenziali introdotte dal 1992 ad oggi,

quindi si tenta di armonizzare i diversi regimi, il nostro sistema previdenziale - come

vedremo in seguito - è caratterizzato da tanti regimi previdenziali diversi a seconda della

categoria o del gruppo professionale di riferimento ciascuna con una disciplina propria.

Uno degli obiettivi del legislatore è di armonizzare tutti questi diversi regimi (ognuno

andato per conto suo che in base alla capacità di pressione era riuscito ad ottenere tutele

migliori) verso un unico regime per eliminare differenze e situazioni di privilegio specie tra

settore pubblico e settore privato (il settore pubblico aveva discipline di maggior favore)

ma c’erano differenze anche all’interno dello stesso settore privato e dello stesso settore

pubblico. 95

Dopo i primi provvedimenti di riforma del 1992 vero punto di svolta per l’avviato processo

di risanamento del nostro sistema previdenziale è la L. 335/1995 (devi ricordarla) per cui il

processo si avvia nel 1992 ma vero punto di svolta per il risanamento del nostro sistema è

questa legge del 1995 perché innanzitutto con essa il legislatore persegue

dichiaratamente (lo dice nell’incipit della legge) lo scopo di stabilizzare il rapporto tra spesa

pensionistica e PIL cioè la spesa pensionistica non può superare una determinata

percentuale del nostro PIL e raggiunge questo scopo essenzialmente attraverso la

reintroduzione del sistema di calcolo contributivo della pensione per cui abbandona il

sistema retributivo basato sulle retribuzioni percepite e adotta un sistema di calcolo

diverso della pensione, il cosiddetto sistema contributivo, sia pure lo fa con effetti molto

dilatati nel tempo per le esigenze di consenso di cui parlavamo prima (anche se era un

Governo tecnico come quello che c’è adesso, infatti le riforme più dure delle pensioni sono

state adottate tutte da Governi tecnici: all’epoca era il Governo Dini, anche il Governo

tecnico ha una maggioranza parlamentare e quindi le esigenze di consenso esistono

anche per il Governo tecnico).

Per effetto di questo sistema si calcolo contributivo l’importo della pensione è determinato

non già almeno direttamente (com’era prima) sulla base delle retribuzioni percepite ma

sulla base delle contribuzioni effettivamente versate e dell’età di pensionamento, quindi

l’elemento centrale per il calcolo della pensione contributiva divengono i contributi versati

nel corso del rapporto per cui si prescinde almeno direttamente dalle retribuzioni versate

ma indirettamente no perché anche i contributi vengono calcolati sul livello della

retribuzione.

Il sistema è un po’ complesso perché si moltiplica un coefficiente che viene detto

coefficiente di trasformazione (calcolato tenendo conto dell’attesa di vita del pensionato e

quindi della presumibile durata della prestazione) per il montante contributivo individuale

cioè per l’insieme dei contributi versati nel corso dell’intero periodo lavorativo e degli

interessi maturati.

Questa moltiplicazione (cioè il montante contributivo individuale per il coefficiente di

trasformazione) ci dà la pensione.

La pensione, quindi, si calcola moltiplicando il coefficiente di trasformazione (calcolato in

base all’attesa di vita del pensionato e quindi all’età del pensionamento e alla presumibile

durata della prestazione: ovviamente più alto è il coefficiente di trasformazione, più elevata

è l’età di pensionamento mentre minore è il coefficiente di trasformazione e più bassa è

l’età del pensionamento per cui presumibilmente più lunga è la durata della prestazione)

per il montante contributivo individuale cioè per tutti i contributi versati nel corso del

rapporto più gli interessi maturati.

Si tratta di un sistema meno conveniente per i lavoratori rispetto all’altro sistema, quello

retributivo, erogando quindi pensioni di importo minore di quello che sarebbe risultato con

il sistema precedente: si stima che rispetto a prima il tasso di sostituzione della pensione

al reddito sia passato dall’80% di prima al 50-60% quando sarà a regime il nuovo sistema

di calcolo contributivo perché vedremo è stato introdotto con effetti molto dilatati nel

tempo.

E’ quindi prima di tutto un sistema meno conveniente per i lavoratori ma è anche un

sistema meno solidale perché tra l’altro è stata abolita anche una garanzia che prima c’era

per le pensioni liquidate con il sistema contributivo cioè la garanzia del trattamento minimo

che c’era prima e che adesso non c’è più ma è ritenuto un sistema più equo tra le

generazioni e soprattutto sostenibile da un punto di vista finanziario perché è chiaro che

se ciascuno si paga la pensione per sé è più sostenibile dal punto di vista finanziario.

Come detto, però, la scelta del legislatore - seppur si trattasse all’epoca del Governo

tecnico Dini - fu quella di posticipare e rendere assai graduale gli effetti della riforma cioè

non introduce il nuovo sistema di calcolo contributivo dal giorno dopo l’entrata in vigore

della riforma ma lo fa con effetti molto graduali nel tempo applicando integralmente il

96

nuovo sistema contributivo soltanto ai lavoratori assunti dal 1.1.1996 (la legge era del

1995) invece ai lavoratori che al 31.12.1995 avevano già maturato 18 anni di

contribuzione si continua ad applicare per intero il sistema di calcolo retributivo e ai

lavoratori che sempre al 31.12.1995 avevano maturato meno di 18 anni di contribuzione si

applica il sistema cosiddetto misto o pro rata cioè retributivo per le contribuzioni già

maturate e contributivo per le contribuzioni maturate dal 1.1.1996 in poi.

Questo è il quadro della riforma delle pensioni dell’epoca: si introduce un sistema di

calcolo nuovo delle pensioni, più rigoroso e meno convenienti per i lavoratori però gli effetti

sono molti graduali e dilatati nel tempo, si applica per intero il sistema contributivo soltanto

ai lavoratori assunti dopo il 1.1.1996 mentre per gli altri dipende se al 31.12.1995 avevano

più o meno di 18 anni di contribuzione perché se ne avevano di più restano con il sistema

precedente (quindi tutto retributivo), se ne avevano meno si applica questo sistema misto

o pro rata.

Questa scelta del legislatore ha anche però una esigenza sistematica perché nel disegno

del legislatore questa scelta è dettata essenzialmente, oltre da esigenze di consenso

elettorale, dall’esigenza di consentire ai lavoratori destinatari della riforma introdotto con la

L. 335/1995 (cioè essenzialmente quelli assunti dopo il 1.1.1996 cioè quelli che più degli

altri hanno subito un drastico ridimensionamento delle proprie aspettative pensionistiche

perché andranno in pensione per intero con il sistema contributivo) di costruirsi nel

frattempo e parallelamente una pensione privata complementare aggiuntiva alla

previdenza obbligatoria.

Infatti in quegli stessi anni nel 1993 il legislatore istituisce e tenta di favorire

contestualmente lo sviluppo della previdenza complementare per cui questo è il disegno

del legislatore: applico il nuovo sistema contributivo soltanto ai lavoratori assunti dal

1.1.1196 in poi che sono i più penalizzati perché andranno in pensione soltanto con il

sistema di calcolo contributivo e secondo le stime fatte peraltro dalle istituzioni più

autorevoli (ragioneria dello Stato ed altri enti) dovrebbe portare ad un livello della pensione

tra il 50 e il 60% dell’ultima retribuzione.

Nel disegno del legislatore, però, contestualmente a questi lavoratori si dà la possibilità di

costruirsi una pensione privata complementare che infatti istituisce e favorisce dal 1993 in

poi per cui la istituisce nel 1993 e quindi i lavoratori destinatari della riforma del 1995 (cioè

quelli assunti dal 1.1.1996) hanno la possibilità di costruirsi una pensione (questo sulla

carta, poi vedremo che fine ha fatto al previdenza complementare) privata complementare,

aggiuntiva a quella pubblica che dovrebbe compensare le riduzioni della previdenza

obbligatoria, quindi dovrebbe colmare quel gap che l’introduzione del sistema di calcolo

contributivo ha determinato sul livello della pensione (non più l’80% o a volte addirittura il

100% per le pensioni cosiddette d’oro ma il 50-60% per cui quel 20-30% che manca

dovrebbe essere colmato nel disegno dell’epoca del legislatore con la pensione privata

complementare).

Indubbiamente dal punto di vista giuridico sistematico la reintroduzione del sistema di

calcolo contributivo della pensione segna un ritorno più rigoroso al principio di

corrispettività e sinallagmaticità tra contributi versati e prestazioni erogate come già era

nell’ordinamento corporativo.

C’è quindi un ritorno al principio di corrispettività ma questo non segna un definitivo

abbandono del principio di solidarietà e del correlato modello redistributivo sul quale il

nostro sistema previdenziale - per effetto dell’accoglimento dei principi costituzionali -

continua ad essere fondato cioè il nostro sistema previdenziale, una volta accolti i principi

costituzionali, è comunque fondato sul principio di solidarietà per una serie di elementi che

ora diremo sia pure è indubbio che con l’introduzione del sistema di calcolo contributivo

della pensione c’è il ritorno ad un criterio di maggiore corrispettività tra prestazioni erogate

e contributi versati cioè tra quello che si versa e quello che si riceve.

Perché il nostro sistema è ancora fondato sul principio di solidarietà? 97

Gli esempi sono molteplici, uno di questi è quello della pensione sociale che viene erogata

indipendentemente dal versamento dei contributi.

Innanzitutto va detto che seppur viene reintrodotto il sistema di calcolo contributivo della

pensione viene mantenuto il sistema di gestione finanziaria a ripartizione mentre invece il

sistema contributivo di calcolo della pensione si lega maggiormente ad un sistema di

gestione finanziaria a capitalizzazione, il sistema di calcolo retributivo si lega

maggiormente ad un sistema a ripartizione ma si possono anche - com’è attualmente -

combinare perché sono due cose diverse: altro è come si calcola la pensione, altro è

come vengono gestite le risorse finanziarie per erogare la pensione.

Sono quindi ancora dimostrazione del principio di solidarietà il sistema di gestione

finanziaria a ripartizione che è espressione di solidarietà generale tra generazioni, ne

sono anche espressione il principio di automaticità delle prestazioni di cui parlavamo prima

che viene mantenuto ed anzi rafforzato ed esteso per cui la prestazione viene erogata

nelle varie gestioni previdenziali indipendentemente dal versamento dei contributi,

abbiamo visto appena adesso che nel sistema di tutela per gli infortuni sul lavoro e le

malattie professionali che ha un’applicazione integrale e completa mentre vedremo che

nel sistema delle pensioni ha un’attuazione non integrale e completa ma soltanto parziale

perché - come vedremo ora - si applica soltanto nei limiti della prescrizione.

E poi c’è anche l’istituto della perequazione automatica delle pensioni, un altro istituto

che è dimostrazione del fatto che il nostro sistema è ancora fondato sul principio di

solidarietà pur recuperando criteri di maggiore corrispettività una volta che è stato

reintrodotto il sistema di calcolo contributivo della pensione.

In base al principio di automaticità delle prestazioni le prestazioni pensionistiche sono

erogate al prestatore di lavoro anche quando il datore di lavoro non abbia versato

regolarmente i contributi ed è un principio espresso nell’art. 2116 del codice civile che ha

trovato un’attuazione pressoché completa nel nostro ordinamento previdenziale perché si

applica in modo parziale soltanto nella tutela per la vecchiaia, invalidità e superstiti per cui

si applica in modo pieno nel sistema di tutela per gli infortuni sul lavoro e le malattie

professionali mentre si applica soltanto in modo parziale nella tutela per la vecchiaia

perché il requisito di contribuzione si intende verificato ai fini dell’erogazione della prestiate

esclusivamente quando i contributi non sono stati effettivamente versati ma risultino

ancora dovuti nei limiti della prescrizione cioè quando i contributi rientrano ancora nel

termine di prescrizione, quando invece i contributi sono prescritti il principio di automaticità

delle prestazioni non si applica più almeno nella tutela per la vecchiaia.

Ripetiamo: quando la prescrizione sia maturata e quindi i contributi non sono più

recuperabili (vedremo perché) l’adempimento dell’obbligo contributivo salvo alcuni casi

particolari continua a condizionare l’erogazione delle prestazioni previdenziali.

E’ espressione del principio di solidarietà anche l’istituto della perequazione automatica

delle pensioni introdotto nel nostro ordinamento per adeguare costantemente il livello della

pensione all’aumento del costo della vita cioè alle dinamiche inflative.

In altri termini, per mantenere costante - una volta che il soggetto protetto, il lavoratore ha

maturato il diritto alla pensione - il livello della pensione all’aumento dell’inflazione

bisognava introdurre un correttivo, un adattamento ed il legislatore ha quindi introdotto

questo strumento della perequazione automatica delle pensioni.

Questo istituto è espressione del principio di solidarietà perché trova applicazione con un

sistema particolare che è il cosiddetto sistema delle fasce o degli scaglioni in base al quale

la perequazione decresce proporzionalmente al crescere dell’importo della pensione cioè

le pensioni più basse hanno una perequazione più alta e viceversa per cui è proprio

un’applicazione esemplificativa del principio di solidarietà che favorisce le pensioni più

basse dando loro una perequazione più alta mentre quelle più alte hanno invece una

perequazione più bassa cioè tende a livellare i livelli delle pensioni. 98

Con questo sistema delle fasce, degli scaglioni, quindi, le pensioni di importo più alto

verranno rivalutate meno delle pensioni di importo più basso che vengono invece

rivalutate di più e l’effetto è quello di livellare appunto i livelli di importo delle pensioni per

cui è un’altra applicazione del principio di solidarietà.

Un’altra applicazione del principio di solidarietà è la contribuzione figurativa ma ne

parleremo nelle prossime lezioni.

Ecco quindi che tutto il nostro sistema previdenziale, pur essendo ancora fondato sulla

solidarietà, sulla mutualità di gruppo e su criteri più rigorosi di corrispettività (cioè il

lavoratore riceve effettivamente quanto ha versato) qua e là è costellato da elementi di

solidarietà generale: automaticità delle prestazioni, perequazione automatica delle

pensioni, sistema di gestione finanziaria a ripartizione, tutti elementi di solidarietà.

Questo negli anni ’90.

Negli anni 2000 e fino ai giorni nostri, sotto la spinta sempre più pressante delle istituzioni

europee, prosegue incessante il cammino delle riforme, non diminuisce il gettito delle

riforme, è una riforma praticamente a getto continuo e peraltro questo cammino delle

riforme non sempre prosegue in modo coerente e lineare.

Ancora una volta gli scopi sono sempre gli stessi: assicurare la sostenibili finanziaria del

sistema pensionistico e l’equità del sistema per cui il legislatore interviene soprattutto per

contenere eventuali futuri shock demografici, il progressivo invecchiamento demografico e

lo fa ovviamente innalzando ulteriormente i requisiti di età anagrafica per conseguire il

diritto alla pensione anche per via indiretta adeguando automaticamente i requisiti

anagrafici all’incremento deal speranza di vita per cui da un lato lo fa in via diretta

aumentando proprio il requisito dell’età anagrafica previsto per avere diritto alla pensione

ma lo fa anche in via indiretta prevedendo un meccanismo di collegamento automatico del

requisito all’incremento della speranza di vita calcolato dall’ISTAT.

Le linee di direzione sono sempre le stesse perché prosegue poi il processo di

omogeneizzazione delle tutele già avviato nel corso degli anni 90 tra il regime generale

gestito dall’INPS e i diversi regimi speciali (esclusivi, sostitutivi o integrativi) che ancora

oggi caratterizzano il nostro sistema previdenziale, è il fenomeno del cosiddetto pluralismo

previdenziale, processo di omogeneizzazione delle tutele soprattutto per quanto riguarda i

requisiti per avere diritto a pensione e le condizioni per il sorgere del diritto a pensione ed

anche i livelli delle prestazioni.

Si cerca quindi di introdurre requisiti di età anagrafica e di anzianità contributiva uguali per

tutti i regimi e i livelli delle prestazioni uguali per tutti i regimi.

Peraltro questa tendenza alla estensione del regime generale è realizzata anche con

l’abolizione di alcuni regimi sostitutivi che c’erano prima, ad esempio l’INPDAI che era

quello dei dirigenti delle aziende industriali, dell’INPDAP che era quello dei dipendenti

delle PA e dell’ENPALS che era l’ente previdenziale dei lavoratori dello spettacolo: tutti e

tre vengono soppressi e tutte le funzioni confluiscono nell’INPS.

E arriviamo proprio ai giorni nostri.

Con l’ultima legge di riforma Monti-Fornero L. 214/2011 il legislatore accelera anche il

passaggio definitivo al sistema di calcolo contributivo estendendolo a tutti i lavoratori dal

1.1.2012.

In realtà è una misura più che altro di facciata perché l’effetto pratico è di estendere il

sistema anche a coloro i quali al 31.12.1995 avevano già maturato 18 anni di

contribuzione e che quindi adesso sono pochi perché sono tutti quasi già andati in

pensione e questa estensione avviene comunque con l’applicazione del principio del pro

rata cioè per la sola quota di pensione maturata dal 1.1.2012.

In realtà quindi è pochissimo perché si applica a coloro i quali attualmente hanno 34 anni

di contribuzione e soltanto per gli anni di contribuzione che ancora gli mancano per andare

in pensione per cui sono pochissimi anni e in realtà molti di questi sono già andati in

99

pensione, quindi è un effetto più che altro sistematico cioè dal 1.1.2012 tutti i contributi

sono calcolati con il sistema contributivo.

Queste sono le linee di tendenza generali, poi vedremo nello specifico quale sia la

disciplina attualmente vigente per la pensione di vecchiaia.

Riassumendo, nel complesso gli interventi in materia previdenziale nell’ultimo decennio si

caratterizzano tutti - sempre per quella prudenza di cui parlavamo prima - ulteriori elementi

di razionalizzazione del sistema pensionistico in linea con gli interventi già attuati nel corso

degli anni ’90 sempre al fine di rendere compatibile il livello della spesa pensionistica con

l’esigenza di crescita economica del Paese, quindi con l’esigenza di ridurre la spesa

pensionistica e di ridurre il debito pubblico.

Questo cammino delle riforme dicevamo prima che non è proseguito sempre in maniera

coerente e lineare perché tra le caratteristiche di tutte queste riforme, oltre al fatto di

produrre effetti dopo molti anni dalla loro entrata in vigore, alcune sono anche di segno

opposto l’una con l’altra.

Facciamo un esempio: in controtendenza rispetto alla necessità di assicurare l’equilibrio

finanziario e di ricondurre la funzione del sistema previdenziale alla liberazione delle

effettive situazioni di bisogno talvolta le modifiche apportate in questi anni hanno

determinato anziché un contenimento un incremento della spesa pensionistica.

Qualche volta, infatti, nel riformare il sistema previdenziale anziché determinare un

contenimento si è addirittura determinato un incremento della spesa pensionistica.

E’ accaduto ad esempio che la L. 247/2007 (una delle tantissime riforme del nostro

sistema previdenziale) ha previsto un aumento del requisito dell’età anagrafica più gradua

di quello che era stato introdotto dalla precedente L. 243/2004 che aveva introdotto un

aumento del requisito dell’età anagrafica abbastanza consistente (il cosiddetto scalone)

però come al solito aveva imposto questo aumento a distanza di qualche anno

dall’approvazione dell legge e la L. 247/2007 ha aumentato l’età anagrafica in modo più

graduale introducendo al posto dello scalone gli scalini però questo ha determinato un

aumento della spesa pensionistica e quindi talvolta queste riforme sono andate l’una

contro l’altra.

Nella prossima lezione parleremo dell’obbligazione contributiva, della pensione di

vecchiaia e di quella di anzianità. 100


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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Diritto della previdenza sociale con sbobinatura dell'intero corso del professor Giampiero Proia su: il sistema mutualistico è un sistema basic, non elaborato ed il suo non essere elaborato comporta delle criticità:
1. Prima criticità: è un sistema volontario per cui se vuoi partecipi, se non vuoi non partecipi; 2. Seconda criticità: è un sistema che intrinsecamente non può garantire un’assoluta stabilità finanziaria.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher albertovadala di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto della previdenza sociale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Guido Carli - Luiss o del prof Proia Giampiero.

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