Diritto della previdenza complementare - Appunti

DIRITTO DELLA PREVIDENZA

COMPLEMENTARE

Anno Accademico 2011/2012

4° anno, 2° semestre

Appunti tratti dalla trascrizione delle registrazioni

delle lezioni

periodo 28/02/12-18/05/12

Lavoro svolto da Alberto VADALA’

matr. 097673 Luiss Guido Carli 1

INTRODUZIONE

Nel secondo percorso legislativo dopo l’intervento della BCE il legislatore italiano ha

introdotto prima nel decreto legge 138/11 e poi nella legge di conversione 148/11 l’art. 8

che prevede un nuovo ruolo della contrattazione collettiva aziendale.

Questo art. 8 devi tenerlo d’occhio in maniera particolare perché alla contrattazione

collettiva aziendale (a determinate condizioni di raggiungimento di sufficiente

rappresentatività dei soggetti che stipulano i contratti collettivi aziendali e nel rispetto di

tutta una serie di regole e di principi che si riferiscono ai valori costituzionali di protezione

della persona e di condizioni del lavoro) è consentito di derogare praticamente a tutto,

persino di derogare in materia di licenziamento cosicché se questo affanno in questo

momento sta cogliendo il governo e le parti sociali venisse visto attraverso la lettura

dell’art. 8 basterebbe che le parti sociali si mettessero d’accordo nei vari contratti aziendali

e l’art. 18 sarebbe largamente ridimensionato tuttavia evidentemente la formula dell’art. 8

in particolare in materia di licenziamenti è stata eccessiva.

Questo art. 8 è un articolo che per il giuslavorista costituisce certamente un momento di

crisi perché pone addirittura nel nulla quasi tutto l’impianto del diritto del lavoro che è nella

sua sacralità un diritto inderogabile, nasce per la tutela del lavoratore, nell’art. 35.1 c’è

questa formula sacrale La repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme e applicazioni e e

poi l’art. 8 consente la derogabili delle norme - sia pure salvo i principi costituzionali - e

quindi da questo punto di vista cambia tutto, tra l’altro con una contrattazione collettiva che

potrebbe anche essere territoriale e quindi non solo mutamenti di tipo aziendale ma anche

mutamenti sul piano territoriale.

Questa capacità dell’art. 8 non si espande alla materia della previdenza perché comunque

sia la previdenza di base è rimasta ancorata alla idea fondamentale che la disciplina del

rapporto previdenziale si caratterizza per una sua impositività, per una sua capacità di

prescindere dalla scelta dei soggetti interessati (datori di lavoro e lavoratori se parliamo di

lavoro dipendente, committenti e lavoratori autonomi se parliamo di lavoro autonomo),

anzi alcuni passaggi delle due manovre (che troverai nei saggi trasmessi via mail)

accentuano il valore quasi fiscale, quasi tributario della connotazione della legislazione

previdenziale: nel tentativo di fare cassa si sono introdotte delle norme che dispongono

prelievi contributivi di varia natura, contributi perequativi di varia natura per recuperare

rispetto alla eccessiva larghezza che vi è stata in passato e quindi ponendo anche alcune

delicate questioni in termini di salvaguardia dei diritti quesiti tanto è vero che tutta la

manovra Berlusconi e poi la manovra Monti-Fornero è una manovra che sta

sistematicamente sull’orlo del burrone in termini di legittimità costituzionale.

Su questa materia, dunque, l’art. 8 non ha competenza: si è categoricamente escluso che

possano esservi spazi per una contrattazione collettiva che incida sul sistema della

previdenza di base.

Vedremo nel corso di questi nostri tre mesi di incontri se l’art. 8 possa avere qualche

topazio di applicazione anche in materia di previdenza complementare.

La materia della previdenza complementare si avvicina molto più alla disciplina del

rapporto individuale di lavoro nella sua dimensione privatistica e quindi si differenzia dal

punto di vista dello strumentario tecnico giuridico utilizzato dalla previdenza di base che è

invece fondata su regole di obbligatorietà, di automaticità e che è stata progressivamente

assimilata alla materia di tipo fiscale.

Proprio questo carattere privatistico della previdenza complementare, proprio questa sua

riconducibilità agli strumenti del contratto sia inteso in senso collettivo sia inteso in senso

individuale potrebbe a determinate condizioni collocarsi all’interno di esperienze

riconducibili all’art. 8. 2

Se abbiamo presente il quadro della norma costituzionale in materia di previdenza, degli

eventi protetti e se abbiamo chiaro il quadro del tipo di interventi previsti ci dobbiamo

domandare se questa operazione di previdenza complementare su base privatistica sia o

meno riconducibile al sistema costituzionale: l’art. 38.2 indica una serie di eventi che

debbono essere protetti.

L’art. 38.1 fa riferimento ai soggetti che sono in condizioni di incapacità lavorativa e che

sono quindi sprovvisti di reddito, invece il secondo comma attiene sì alla mancanza di

lavoro ma utilizza l’espressione disoccupazione involontaria tuttavia nella elencazione

dell’art. 38.2 questo evento è in coda ed è abbastanza sintomatico il dato che nel 1948 il

legislatore abbia collocato la disoccupazione involontaria in coda dando invece priorità agli

eventi cosiddetti naturali o sanitari (invalidità, vecchiaia, infortunio, malattia) cioè gli eventi

che anche secondo una classificazione internazionale sono considerati come meritevoli di

particolare tutela, una tutela che deve essere realizzata con mezzi adeguati.

Abbiamo quindi il concetto di mezzi adeguati, gli eventi protetti e gli strumenti cioè siano

preveduti ed assicurati mezzi adeguati laddove questi due termini (preveduti ed assicurati)

evocano lo strumentario tecnico giuridico: preveduti ci porta direttamente alla espressione

previdenza mentre assicurati ci porta alla espressione assicurazione.

Nel loro complesso le due tecniche si riportano all’idea della comunità di rischio: i soggetti

che sono caratterizzati dalla esistenza di un rischio in comune (infortunio sul lavoro,

malattia, invalidità, vecchiaia) compongono una comunità che complessivamente deve

attrezzarsi per sopperire alla mancanza di reddito da lavoro che deriva dalla sopravvenuta

incapacità lavorativa o dalla sopravvenuta inabilità lavorativa.

Questo programma che l’art. 38.2 ipotizza come impegno in quello che si definisce stato

sociale viene realizzato secondo il criterio dell’affidamento di questo programma allo stato

o ad enti pubblici predisposti ed organizzati dallo stato per cui dalla lettura dell’art. 38.2.4

emerge un impianto normativo che si connota per l’identificazione di eventi che vanno al di

là della capacità del singolo o di gruppi che richiedono l’identificazione di ampie comunità

di soggetti portatori di un medesimo (qui la parola non si capisce) e si connota anche per

la qualificazione pubblicistica degli strumenti attraverso i quali realizzare questo

programma.

Nell’art. 38.5 si dice semplicemente che l’assistenza privata è libera.

Ecco questo è in termini assolutamente riepilogativi il quadro dei dati costituzionali sui

quali si sviluppa il discorso che tu già conosci su quella importante misura costituita dalla

previdenza cosiddetta di base.

Qual è lo spazio che si è conquistato il secondo livello di previdenza?

E’ lo spazio della privatisticità, l’idea cioè che quegli stessi obiettivi (ripartizione dei mezzi,

protezione rispetto agli eventi indicati nella elencazione prima ricordata, la realizzazione

degli strumenti di previdenza e di assicurazione) non siano soltanto appannaggio dello

stato e degli enti pubblici all’uopo predisposti dallo stato ma sia il frutto di scelte

dell’autonomia privata e quando parliamo di autonomia privata i giuslavoristi sono abituati

a pensare ad un’autonomia privata che si sviluppa certamente sul livello dell’autonomia

privata individuale ma anche e soprattutto sul livello dell’autonomia privata collettiva e

questo al di là di tutti i momenti di crisi che la rappresentanza sindacale registra, di tutta

l’inadeguatezza della formula dell’art. 39 della costituzione, dei problemi che nascono

dalla previsione dell’art. 40 in materia di sciopero, al di là di tutte le problematiche che

vengono da questa situazione di crisi e difficoltà siamo abituati e dobbiamo continuare a

ragionare in termini di autonomia privata esercitata in forma collettiva.

Il superamento completo di questa logica concettuale potrà aversi solamente nel momento

in cui lo svolgimento dell’attività lavorativa dovesse essere parcellizzata, sviluppata

secondo logiche che non implicano più un processo di coordinazione degli sforzi: la

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fabbrica senza operai è un modello che potrebbe determinare - e in effetti ha determinato -

la caduta del ruolo della funzione sindacale ma il ruolo della funzione sindacale si è

spostato sull’azione lavorativa dei colletti bianchi e quindi delle categorie impiegatizie.

Questo discorso intorno alla dimensione pubblica e alla dimensione privata della nostra

disciplina ci porta immediatamente a considerare, in una breve rassegna di taglio

storicistico, in quale modo si siano sviluppati i percorsi dell’autonomia privata nel campo

del sistema previdenziale.

Qui va subito sottolineata una circostanza: il contratto individuale di lavoro per com’è stato

costruito e per come continui ancora a soddisfare le esigenze delle parti del contratto è un

contratto che ha al fondo una sua dimensione essenzialmente scambistica: un buon

giuslavorista deve essere un buon civilista, deve conoscere le categorie del diritto privato

se vuole assumere come presupposto dei suoi ragionamenti l’idea che attraverso il

contratto id lavoro - al pari degli altri contratti che l’ordinamento giuridico propone - si

regolano interessi tra soggetti che sono in una relazione antagonista nel senso che sono

nella condizione di scambiare beni in ragione della soddisfazione di interessi che sono

materialmente diversi anche se utilizzati con un unico strumento.

Lo scambio tra prestazione e retribuzione è la base dell’impianto del contratto individuale

di lavoro, questo scambio si realizza secondo regole economiche che sono state

costituzionalizzate nella formula dell’art. 36.1 della costituzione laddove si fa riferimento ad

una retribuzione come corrispettivo della prestazione lavorativa che deve soddisfare il

primo elemento fondante nella relazione giuridica privatistica dell’equilibrio fra i valori che

sono scambiati e quindi una retribuzione che deve essere proporzionata alla quantità e

alla qualità del lavoro.

Questa concezione ci porta verso la logica totalmente privatistica.

Ma anche le scuole di pensiero più liberali hanno sempre voluto prendere in

considerazione la circostanza che il bene lavoro, anche se sia oggetto di uno scambio

mercatistico, non può prescindere dalla considerazione che esso deriva dalla

individuazione (individuazione non si capisce) della persona del lavoratore.

Ecco quindi che nell’ambito del contratto individuale di lavoro si sono fin dall’origine dei

tempi moderni della società civile identificate delle componenti che in qualche modo

attenuano il criterio dell’assoluta rigorosità della concezione scambistica.

La norma stessa della costituzione corregge in parte l’affermazione meramente mercantile

del contratto di lavoro come contratto di scambio introducendo il principio della

retribuzione sufficiente come retribuzione atta a garantire al lavoratore e alla sua famiglia

una esistenza libera e dignitosa ma prima ancora di questa affermazione costituzionale se

noi scorriamo anche le norme più antiche del codice civile (tieni presente che c’è un certo

intervallo di tempo e soprattutto una diversa collocazione politica diversa nel nostro codice

civile del 1942 - successivamente modificato in tante sue parti ma l’impianto è quello - e la

soluzione che la costituzione ha dato e che ha colorato le norme del codice civile)

troviamo una serie di disposizioni che attenuano il rigore della dimensione strettamente

scambistica: troviamo infatti disposizioni che consentono l’interruzione della prestazione

lavorativa per fruire del periodo di ferie, che impongono un ritmo cadenzato alla

erogazione della prestazione lavorativa e questo per restare soltanto nell’ambito dello

scambio diretto ed immediato tra tempo e prestazione lavorativa ma in ragione della

connotazione del rapporto di lavoro come rapporto di durata - e tale esso è anche oggi in

un sistema caratterizzato da una forte articolazione dei modelli contrattuali: dal lavoro a

tempo determinato al lavoro interinale al lavoro ripartito, tutta la tipologia dei contratti che

conosciamo dalla legge Biagi del 2003 sono tutti modelli contrattuali che hanno la

dimensione temporale come loro componente fondamentale nel senso che la prestazione

lavorativa non si esaurisce in un unico momento con la consegna dell’opera perché quello

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è un tratto tipico del contratto di lavoro autonomo ma un rapporto di lavoro anche breve ha

comunque una sia pur breve durata - collegata alla circostanza che la prestazione

lavorativa è personale non soltanto impone alle parti e al legislatore di dare un suo quadro

normativo di riferimento perché le parti possano ben definire le regole economiche e di

rilevanza sociale ma impongono anche all’autonomia delle parti di considerare una serie di

effetti prorogati nel tempo.

Il contratto di lavoro si presenta infatti come un programma in cui l’erogazione delle

prestazione ha alcune caratteristiche oggi sempre più complicate dalla esigenza di

formazione, di continuo aggiornamento in un tempo caratterizzato da una tecnologia

sempre più dominante e da una esigenza di stare al passo con la concorrenza (questo dal

punto di vista dell’assetto organizzativo e del modo in cui la prestazione lavorativa si

colloca all’interno dell’assetto organizzativo) ma dal punto di vista della esigenza di

realizzazione di una condizione di vita cosiddetta libera e dignitosa come dice la

costituzione implica una capacità di programmare la erogazione della prestazione

economica (corrispettivo retribuzione).

Senza andare a scomodare tempi troppo lontani quando la retribuzione dell’operaio

(salario) veniva scandita in maniera tale da essere attribuita al singolo operaio nell’arco

della giornata o al più nella settimana per evitare che l’operaio potesse nel corso di una

sola serata all’osteria consumare tutta la paga mensile quasi considerando l’operaio un

soggetto incapace di governare il proprio patrimonio, senza dunque considerare questo

ma anche questo a modo suo a suo tempo era un meccanismo di regolazione privatistica

del rapporto e della corrispettività secondo criteri individuali, senza arrivare a questa

impostazione basta soltanto pensare che nel tempo si sono progressivamente affermati

istituti in cui il programma retributivo di corrispettivo della prestazione lavorativa si è via via

arricchito di tecniche di differimento nel tempo della retribuzione che hanno assunto varie

denominazioni: dalle doppie e triple mensilità (istituto che nel complesso sta perdendo

significativamente quota) al differimento di una quota della retribuzione fino al momento

della cessione del rapporto di lavoro con le formule inizialmente della indennità di

anzianità e del TFR poi e la costruzione di un sistema di prelievo forzoso sulla retribuzione

non a titolo di imposta ma a titolo di contribuzione previdenziale per la ricerca e

l’attuazione delle risorse finanziarie idonee a consentire agli enti di previdenza che via via

si sono formati con percorsi variegati di disporre delle risorse sufficienti a fronteggiare gli

eventi che poi la costituzione ha identificato nell’art. 38.2.

Già avere identificato questa doppia linea di svolgimento del programma economico del

contratto individuale di lavoro, una linea che porta verso la previdenza pubblica attraverso

il meccanismo del prelievo contributivo ed una linea che porta alla soluzione privatistica

endocontrattuale attraverso il differimento di quote di retribuzione anche per l’impiegato

ma per tutte e due le categorie in un certo momento - nel codice civile questo si coglie

pienamente nell’art. 2120 - la ipotetici di una forma di accantonamento di retribuzione che

serve proprio a realizzare un effetto di affrancamento dalle necessità immediate al

momento della scissione del rapporto.

Ovviamente questa ricostruzione che ci serve per proporre subito nello schema del

contratto individuale di lavoro la componente di retribuzione differita della quale dovremo

cogliere la capacità di configurassi come forma previdenziale, funzione previdenziale

privata, questa costruzione è tutta insita nel sistema codicistico, non dobbiamo uscire dal

codice civile così come non dobbiamo uscire dal codice civile se vogliamo individuare un

istituto che è l’antesignano delle forme di previdenza complementare costituito dall’art.

2117 del codice civile.

In termini numerici siamo molto prossimi alla disposizione dell’art. 2120 però in termini di

collocazione sistematica possiamo dire che si tratta di due mondi diversi: l’impianto del

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codice civile è costruito seguendo lo schema costitutivo di svolgimento del rapporto di

lavoro partendo dalle norme definitorie agli artt. 2094 e segg., si passa alle norme

regolative nel momento di stipulazione del contratto da assunzione del lavoratore con la

identificazione della qualifica e delle mansioni da svolgere, si prosegue con una serie di

disposizioni che attengono alle vicende del rapporto (dall’orario alle ferie fino alla disciplina

degli eventi impeditivi temporaneamente della prestazione di lavoro come malattia,

infortunio e gravidanza) per arrivare all’art. 2118, 2119 e 2120 e segg. che sono gli articoli

che presiedono la fase estintiva