Preparazione esame Diritto privato comparato 1

Diritto Privato Comparato Preparazione Esame

Differenze tra civil law e Common law ( in generale )

Il CIVIL LAW nasce tra l’XI- XII secolo e trova il suo centro di sviluppo in EUROPA

CONTINENTALE. In questo periodo vengono istituite le prime università in particolare

BOLOGNA che fu fondata intorno al 1100, e proprio in queste università il DIRITTO viene

riscoperto , studiato ed elaborato come una scienza. Quindi vengono analizzati i testi

caratterizzanti il Diritto romano.

Prima della caduta dell’impero romano, avevamo un diritto definito VOLGARE ,

spontaneamente applicato, che inizia a perdere di centralità, fino a quel momento si era

assistito a aspetti giuridici molto variegati: quali le leggi barbariche , leggi “ del più forte “,

ideali cristiani (CARITÀ , FRATELLANZA)

Possiamo dire che prima dell’anno 1000, si aveva una situazione giuridica abbastanza

scarna, disomogenea . Con l’avvento dell’anno 1000, si assiste ad una serie di innovazioni ,

tanto da arrivare a penare , che il diritto è UNICO STRUMENTO PER ASSICURARE

ORDINE E SICUREZZA , e quindi più appropriato per “mettere ordine “.

Con questa innovazione del diritto, il giurista allo stesso tempo rinasce come interprete di

un testo e si interessa dei conflitti da risolvere.

Le università di questo periodo, naturalmente non sono come le conosciamo noi , in un

certo senso, possiamo affermare che gli studenti sceglievano il proprio insegnante e inoltre

avevano il potere di licenziarlo in massa, oppure nell’eventualità che questo non adempiva

a i suoi compiti, addirittura non pagarlo. Uno dei primi PROFESSORI che assumerà un

ruolo rilevante all’interno del contesto giuridico europeo fu IRNERIO . Inoltre i professori

prendevano parte al COLLEGIO DOCTORIUM , collegio dei professori e dottori ,

ammettevano i candidati al dottorato e addebitavano le relative tasse.

Un essenziale lavoro dell’epoca venne fatto da GLOSSATORI E COMMENTATORI,

attraverso una ricostruzione filologica e sistematica.

Un primo obbiettivo della scuola di BOLOGNA , fu quello di rendere fruibile per tutti il

CORPUS IURIS CIVILIS. Quindi possiamo affermare che sin dalle sue origini obbiettivo

primario di CIVIL LAW era la ricerca di un equilibrio tra attività di interpretazione

correzione abrogazione ed estensione di un significato del testo e fondamento di

legittimità.

GLOSSATORI:

Culmine nel XIII secolo

Maggiori esponenti di questo filone , furono IRNERIO, VACARIO, PIACENTINO ,

AZZONE.

Essi apponevano GLOSSE al testo del CORPUS IURIS CIVILIS, in modo da renderlo

fruibile per tutti.

Il culmine dei glossatori lo raggiungiamo nel 13esimo secolo con la magna glossa di

accursio, fino ad ora il fulcro del diritto lo aveva il corpus IURIS i CIVILIS , ma adesso la

centralità la assume la MAGNA GLOSSA DI ACCURSIO , non c’è più il testo naturale del

corpus IURIS CIVILIS , ma si avevano talmente tante glosse che non si aveva più il corpus

IURIS originario.

COMMENTATORI:

Fine XII secolo

Essi commentavano il testo con impulso creativo , sempre un’opera di chiarificazione

UMANISTI:

XVI secolo

Obbiettivo restituire al diritto romano , la sua portata autentica e il senso originario. Per

recuperare quell’eleganza linguistica del tempo.

Anticipavano inoltre l’idea di codificazione che si sarebbe sviluppata ben presto.

CODIFICAZIONI

Parlando di codificazioni , non possiamo non citare le prime forme di codificazioni che si

ebbero in Europa, dopo diversi tentativi , in Francia si assiste ad una prima forma di

codificazione civile ad opera di Napoleone Bonaparte nel 1804. TUTT’ORA IN VIGORE.

Detto codice talmente che era ritenuto importante, venne assorbito e preso a modello da

altri Stati europei, per la redazione di altri codici.

Il CODè NAPOLEON era formato da 3 libri : DELLE PERSONE , DIRITTI REALI,

OBBLIGAZIONI E CONTRATTI. Composto da 2281 articolo, caratterizzato da un

linguaggio elegante e coeso, formulazioni significative , abbiamo la presenza di numerosi

principi generali, con pochi dettagli tecnici .

Spetta al giurista conoscere lo spirito della legge ed applicarla.

All’interno del codice però possiamo notare che non vengono inseriti principi come la

buona fede.

Dobbiamo dire che il code napoleon è stato molto discusso in dottrina , in particolare i

COMMENTATORI in un primo momento hanno elogiato l’opera , in un secondo momento

hanno rilevato delle lacune , e con i loro commenti hanno cercato di adempiere a queste.

Come hanno più volte affermato il codice Napoleonico, costituisce una sintesi fra

esperienza giuridica del nord della FRANCIA, a base consuetudinaria e quella del SUD , a

base romanistica.

ALR PRUSSIANO

Opera commissionata da Federico Guglielmo II di Prussia , nel 1794.

Aspira a raccogliere ed esporre tutto il diritto.

Opera composta da circa 17mila articoli, diviso:

-INTRODUZIONE sancisce :

la prevalenza del bene comune sull’interesse individuale

Diritto dell’uomo fondato sulle libertà naturali.

- DIRITTI REALI

- ASSOCIAZIONI

Non ebbe molta fortuna , tanto da essere definito da SAVIGNY e quindi dalla scuola

storica, un mucchio di spazzatura.

ABGB AUSTRIACO

1812

Codice approvato nel 1811 da Francesco I, all’interno dell’impero austriaco.

Obbiettivo di questo codice era mirare all’unificazione di etnie diverse presenti sul

territorio.

Nel codice si fa ricorso all’analogia e ai principi generali di diritto naturale.

È un codice abbastanza breve , più del CODè CIVIL, composto da 1502 articoli, definito

BREVE, CHIARO E INTELLEGIBILE.

Bisogna dire che comunque il fatto che sia breve, lascia molte lacune presenti, infatti è

stato novellato 3 volte.

È strutturato in :

INTRODUZIONE

DIRITTI DELLE PERSONE

DIRITTI SULLE COSE

DISPOSIZIONI COMUNI

Inizialmente questo codice era in contrasto con la realtà sociale dell’austria del 1811, i

primi cambiamenti si hanno a partire dal 1848, con l’apertura alla ricca dottrina tedesca.

L’influenza dell’ABGB all’estero è minima.

BGB TEDESCO

1900 ancora in vigore.

All’indomani del Congresso di Vienna del 1815, la GERMANIA è divisa in 39 stati, nei quali

vi è una pluralità di fonti . Il diritto romano è fonte principale in alcuni ,e sussidiaria nelle

maggior parti. Con il REICH del 1871 si costituisce il presupposto politico che conduce alla

codificazione tedesca.

Questo codice fu promulgato nel 1896, ma entrò in vigore per volontà imperiale il 1°

gennaio 1900. Frutto della pandettistica .

Si divide in 5 libri con 2385 articoli .

STRUTTURA:

-PARTE GENERALE: norme generali su persone fisiche/giuridiche, beni e negozio

giuridico

-OBBLIGAZIONI

-DIRITTO SUI BENI

-DIRITTO DI FAMIGLIA

-SUCCESSIONI

Questo codice riflette il dominio della borghesia sulla vita pubblica e del liberalismo sulla

vita economica.

Il BGB aspira a prospettare un sistema chiuso caratterizzato da :

-Definitività

-Completezza

-Esclusività

PRIMATO ASSOLUTO DELLA LEGGE SULLA CONSUETUDINE.

Permette il rinvio alla BUONA FEDE , USI , GIUSTA CAUSA rendendo l’opera adattabile

ai mutamenti del sistema e a renderla più duratura.

Con la presenza di tali clausole si rischia l’abuso di queste , a discapito del diritto.

Nel periodo nazista assistiamo ad una crisi del codice del bgb , tanto da essere classificato

morto ,e sostituito da un codice cosiddetto popolare che rispecchiasse le idee naziste, ma in

seguito alla sconfitta nazista questa idea non venne mai attuata.

Nel 1949 venne emanata la costituzione tedesca, che ha come base portante , idee come

apertura sociale, egualitarismo, spirito liberale . La corte costituzionale federale ha un

ruolo molto importante in questa fase , perchè ha il compito di vegliare sul rispetto dei

prinicpi costituzionali e dei diritti fondamentali dell’individuo.

Ebbe influenza in particolare, in Grecia ( PROFONDA E DURATURA) , Brasile ,

Portogallo , Europa Centrale e Meridionale e all’Estremo Oriente

ZGB CODICE CIVILE SVIZZERO

1912

Inizialmente , ne XVIII secolo, il diritto elvetico era basato sostanzialmente su

consuetudini di origine germanica.

In seguito al Congresso di Vienna , e quindi alla divisione in Cantoni del territorio svizzero,

ci fu una divisione tra quest’ultimi su quale modello di codice civile svizzero seguire:

-nella zona meridionale e occidentale , venne seguito i CODE CIVIL francese.

- nella Svizzera Centrale fu seguito il modello austriaco

Nel 1853/1855 il cantone di ZURIGO adottò un codice che sarebbe stato alla base dello

ZGB formato da giuristi della scuola di SAVIGNY.

Il ZGB rifiuta il BGB nei suoi aspetti romanistici. Infatti lo stile dello ZGB è quello di n un

linguaggio comune . Formato da 1600 paragrafi :

INTRODUZIONE di 10 paragrafi

- DIRITTO DELLE PERSONE

- DIRITTO DI FAMIGLIA

- DIRITO DELLE SUCCESSIONI

- DIRITTI REALI

5 LIBRO SEPPURE SEPARATO è OR ; DIRITTO DELLE OBBLIGAZIONI.

Incompleto e fa leva su clausole generali , un ruolo fondamentale lo assume la

giurisprudenza che il ruolo di integrazione del diritto codicistico.

La sua influenza è evidente in particolare in TURCHIA

CODIFICAZIONI ITALIANE

Prima forma di codificazione italiana è il codice del 1865.

Tale codice è frutto della filiazione diretta del CODÈ NAPOLEON. Questo codice assumeva

molta importanza , poiché in seguito all’unificazione politica che si era avuta , serviva

anche una unificazione dal punto di vista legislativo , che questo codice andava ad attuare .

Ci sono alcune differenze rispetto al codice francese , perchè il nostro codice inserisce

l’analogia , per colmare eventuali lacune che si potrebbero rilevare all’interno del codice.

Inoltre il nostro codice attribuisce personalità giuridica a gruppi morali ,sancisce la

possibilità di esercizio di diritto civile agli stranieri senza condizioni di reciprocità, sancisce

l’indissolubilità del matrimonio.

Diviso in 3 libri:

- delle persone

- Dei beni , della proprietà e delle sue modificazioni

- Dei modi di acquisire e di trasferire la proprietà e gli altri diritti sulle cose .

CODICE DEL 1942

Nasce come risposta a profonde trasformazioni economico-sociali

Composto da 6 libri e 2969 articoli.

STRUTTURA-

1° LIBRO “persone e famiglia”

2° LIBRO “Successioni”

I primi due libri hanno una impostazione tradizionale

3° LIBRO “ Proprietà”

4° LIBRO “ Obbligazioni”

5° libro “Lavoro”

6° Libro “Tutela dei diritti

Bisogna affermare che comunque non influì in maniera decisiva dell’ideologia fascista.

Il codice del 1942 attribuisce una valenza particolare alla legislazione speciale , intesa come

portatrice di valori regolatori, valorizzata ancor di più dall’entrata in vigore della

Costituzione.

Un ruolo fondamentale lo assume la giurisprudenza in particolare la CORTE

COSTITUZIONALE.

Inoltre il codice si è dovuto adeguare al diritto dell’unione europea, in particolare alle

direttive e regolamento emanati da questo. Il codice viene eletto in chiavetta moderna

adeguandolo alle varie disposizioni che vengono assorbite.

Fonti del diritto di CIVIL LAW

Il sistema delle fonti del diritto oggigiorno è abbastanza complessa , per la vastità di fonti

presenti.

Esse vengono inserite all’interno di una gerarchia piramidale, al quale vertice abbiamo la

COSTITUZIONE , che nella prevalenza dei casi sono scritte e rigide, inoltre hanno della

particolari procedere di revisione e controllo di costituzionalità delle leggi, potere molto

spesso affidato all’ASSEMBLEA LEGISLATIVA ORDINARIA, mentre il controllo di

costituzionalità delle leggi si differenzia nel sistema diffuso e accentrato

Nel sistema diffuso il potere di controllo spetta a tutti gli organi giudiziari , e nel sistema

accentrato un solo organo detiene detto potere, ed è appositamente istituito.

-IL SISTEMA DIFFUSO è NOTO COME MODELLO AMERICANO

-IL SISTEMA ACCENTRATO è NOTO COME MODELLO AUSTRIACO . ( PER LA

PRIMA VOLTA VENNE ATTUATO QUI)

In Italia possiamo parlare di sistema IBRIDO , poiché comune c’ è il giudizio a QUO che fa

da filtro per sollevare la questione dinanzi alla CORTE COSTITUZIONALE.

GERARCHIA:

COSTITUZIONE

DIRITTO DELL’UNIONE EUROPEA E INTERNAZIONALE

LEGGI

REGOLAMENTI

CONSUETUDINI

GIURISPRUDENZA e DOTTRINA

Negli ultimi anni è forte la tentazione di parlare di dottrina del precedente nella CIVIL

LAW.

SISTEMI GIURIDICI EUROPA

ORIENTALE

Il diritto comprato cerca di erenti somiglianze tra il nostro ordinamento e e quelli stranieri.

Sottopone quindi a confronto critico gli ordinamenti, questo fenomeno è chiamato ,

macro-comparazione. Si può utilizzare anche la micro-comparazione , ATTRAVERSO

VARI DISCIPLINE DI VARI ORDINAMENTI. Ci può essere la presenza di un TERTIUM IN

COMPARAZIONIS . Si prednddde un modello di riferimento e si compara con gli

ordinamenti oggetto di studio

Per quanto riguarda le funzioni di questa materia, la funzione più importante è la

conoscenza , si studia il diritto comprarti, per scrivere nuovi testi normativi.

I paesi dell’Europa dell’est sono noti per la TRANSIZIONE DEMOCRATICA , con la quale

sono state stravolte le costituzioni .

Attraverso la transizione democratica sono state riviste le costituzioni .

L’ordinamento giuridico è un gruppo sociale che si da delle regole per raggiungere un

obiettivo.

Caratteri fondamentali:

Presenza territorio, popolo sovranità e costituzione.

Va altresì precisato iil concetto di sistema giuridico, che fa riferimento a più ordinamenti

giuridici che presentano caratteristiche comune e che quindi formano un sistema a

comune.

La di erenza più importante è tra civil law e COMMON LAW.

CIVIL LAW nasce nelle università e nasce già scritto.

ff ff

COMMON LAW , si sviluppa in Inghilterra che vede avere un ruolo fondamentale nei

giudici che hanno un ruolo fondamentale nella formazione del diritto.

Sul piano del diritto pubblico questa distinzione perde di rilievo. Occorre partire dalle

rivoluzioni liberali, perchè da allora si hanno importanti cambiamenti. Ed in particolare i

paesi dell’Europa orientale durante questa rivoluzione liberale acquisiscono gli stessi

valori di fondo.

È interessante a questo punto. Studiare la distinzione tra sistemi giuridici occidentali che

accolgono il modello liberale e sistemi socialisti.

La parentesi postbellica che ha visto i paesi dell’Europa orientale essere , entrare nel

socialist law , ha reso particolarmente diversi dal punto di vista dell’ordinamento

amministrativo- giuridico rispetto ai paesi dell’Occidente ivi compreso l’America e

l’Europa ,continentale. Questa contrapposizione si basa sui prinicipi sui valori di fondo di

questi ordinamenti, questa di erenza dura no alla caduta di Berlino del 1989.

In merito alla trattazione dei sistemi giuridici dell’Europa orientale è bene fare due

premesse:

La prima premessa inerente l’aspetto storico e religioso dell’Europa dell’est ,e la seconda

che inveisce la questione geopolitica , ebbene l’odierno assetto geopolitico dell’Europa

orientale, si caratterizza per la presenza di 23 stati indipendenti , tra cui la RUSSIA , che

vanta la presenza di ben 160 etnie diverse ed ha un sistema amministrativo giudiziario

molto complesso, si presenta i nostri occhi già una situazione abbastanza complessa, di

uno dei 23 stati che compongono l’Europa dell’est, e quindi facile immaginare , quanto

sia variegata e complessa e particolare sia questa analisi.

Abbiamo da un lato elementi fondamentali della premessa storico-religiosa : e quindi i

territori appartenuti al Sacro Romano Impero e quelli non appartenuti al sacro romano

impero e di conseguenza l’in uenza religiosa , della religione cristiano cattolica

protestante e della religione ortodossa, dall’altro lato abbiamo la quesitone geopolitica:

Possiamo individuare a proposito 4 punti:

-i primi 3 attengono ad una questione politico-storica 3 momenti fondamentali di rottura e

cambiamento per l’Europa orientale

Mentre il 4 punto attiene piuttosto ad una organizzazione amministrativo giuridica di tutta

l’Europa orientale.

Dei predetti 23 stati indipendenti che compongo l’Europa orientale, occorre precisare che

11 oggi sono membri dell’UE , mentre altri 12 sono rmatari delle CEDU. Tale

precisazione è fondamentale perché ci consente di dividere l’Europa dell’est in due zone

Quindi possiamo dividere l’Europa dell’EST in due distinte zone .

Una che de niamo EUROPA.CENTRO ORIENTALE comprendente gli stati della UE, e una

non corrisposta comprendente gli stati non membri della UE 12. Occorre evidenziare che i

sono conosciuti come stati ad ex

primi quelli apparteniti alla CENTRO-ORIENTALE,

governo socialista. sono stati

Mentre gli altri 12 sono quegli stati che pur essendo ad ex governo socialista,

parte della ex UNIONE SOVIETICA.

Quelli membri della UE , al ne di accedervi sono stati costretti a rivedere alcune

peculiarità dei loro ordinamenti giuridici, tra questi la previsione e l’introduzione di una

fi fi ff fl fi fi

clausola di della parziale di sovranità ad un organizzo sovranazionale , al quale è stato

conferito fra l’altro anche una delega di potere legislativo.

Quella che si è appena descritta non è una clausola molto dissimile da quella della

costituzione Italiana all’art 11 .

Come abbiamo avuto modo di anticipare, sono importanti 3 momenti di frattura.

-Il primo dopoguerra con la dissoluzione dei grandi imperi

-Il s