Preparazione esame Diritto privato comparato

Diritto privato comparato: preparazione esame

Differenze tra civil law e common law (in generale)

Il civil law nasce tra l’XI-XII secolo e trova il suo centro di sviluppo in Europa continentale. In questo periodo vengono istituite le prime università, in particolare Bologna, che fu fondata intorno al 1100. Proprio in queste università il diritto viene riscoperto, studiato ed elaborato come una scienza. Quindi vengono analizzati i testi caratterizzanti il diritto romano.

Prima della caduta dell’impero romano, avevamo un diritto definito volgare, spontaneamente applicato, che inizia a perdere di centralità. Fino a quel momento si era assistito a aspetti giuridici molto variegati: quali le leggi barbariche, leggi "del più forte", ideali cristiani (carità, fratellanza).

Possiamo dire che prima dell’anno 1000, si aveva una situazione giuridica abbastanza scarna, disomogenea. Con l’avvento dell’anno 1000, si assiste ad una serie di innovazioni, tanto da arrivare a pensare, che il diritto è unico strumento per assicurare ordine e sicurezza, e quindi più appropriato per "mettere ordine".

Con questa innovazione del diritto, il giurista allo stesso tempo rinasce come interprete di un testo e si interessa dei conflitti da risolvere. Le università di questo periodo, naturalmente non sono come le conosciamo noi; in un certo senso, possiamo affermare che gli studenti sceglievano il proprio insegnante e inoltre avevano il potere di licenziarlo in massa, oppure nell’eventualità che questo non adempiva ai suoi compiti, addirittura non pagarlo. Uno dei primi professori che assumerà un ruolo rilevante all’interno del contesto giuridico europeo fu Irnerio. Inoltre i professori prendevano parte al collegio doctorium, collegio dei professori e dottori, ammettevano i candidati al dottorato e addebitavano le relative tasse.

Un essenziale lavoro dell’epoca venne fatto da glossatori e commentatori, attraverso una ricostruzione filologica e sistematica. Un primo obiettivo della scuola di Bologna, fu quello di rendere fruibile per tutti il Corpus Iuris Civilis. Quindi possiamo affermare che sin dalle sue origini obiettivo primario di civil law era la ricerca di un equilibrio tra attività di interpretazione, correzione, abrogazione ed estensione di un significato del testo e fondamento di legittimità.

Glossatori

Culmine nel XIII secolo. Maggiori esponenti di questo filone furono Irnerio, Vacario, Piacentino, Azzone. Essi apponevano glosse al testo del Corpus Iuris Civilis, in modo da renderlo fruibile per tutti. Il culmine dei glossatori lo raggiungiamo nel 13esimo secolo con la magna glossa di Accursio. Fino ad ora il fulcro del diritto lo aveva il Corpus Iuris Civilis, ma adesso la centralità la assume la magna glossa di Accursio, non c’è più il testo naturale del Corpus Iuris Civilis, ma si avevano talmente tante glosse che non si aveva più il Corpus Iuris originario.

Commentatori

Fine XII secolo. Essi commentavano il testo con impulso creativo, sempre un’opera di chiarificazione.

Umanisti

XVI secolo. Obiettivo: restituire al diritto romano la sua portata autentica e il senso originario, per recuperare quell’eleganza linguistica del tempo. Anticipavano inoltre l’idea di codificazione che si sarebbe sviluppata ben presto.

Codificazioni

Parlando di codificazioni, non possiamo non citare le prime forme di codificazioni che si ebbero in Europa, dopo diversi tentativi. In Francia si assiste ad una prima forma di codificazione civile ad opera di Napoleone Bonaparte nel 1804, tutt'ora in vigore. Detto codice, talmente ritenuto importante, venne assorbito e preso a modello da altri stati europei, per la redazione di altri codici. Il Codè Napoleon era formato da 3 libri: delle persone, diritti reali, obbligazioni e contratti. Composto da 2281 articoli, caratterizzato da un linguaggio elegante e coeso, formulazioni significative, abbiamo la presenza di numerosi principi generali, con pochi dettagli tecnici. Spetta al giurista conoscere lo spirito della legge ed applicarla. All’interno del codice però possiamo notare che non vengono inseriti principi come la buona fede.

Dobbiamo dire che il Codè Napoleon è stato molto discusso in dottrina: in particolare i commentatori in un primo momento hanno elogiato l’opera, in un secondo momento hanno rilevato delle lacune, e con i loro commenti hanno cercato di adempiere a queste. Come hanno più volte affermato, il codice Napoleonico costituisce una sintesi fra esperienza giuridica del nord della Francia, a base consuetudinaria, e quella del sud, a base romanistica.

ALR Prussiano

Opera commissionata da Federico Guglielmo II di Prussia, nel 1794. Aspira a raccogliere ed esporre tutto il diritto. Opera composta da circa 17mila articoli, diviso in:

• Introduzione sancisce: la prevalenza del bene comune sull’interesse individuale
• Diritto dell’uomo fondato sulle libertà naturali
• Diritti reali
• Associazioni

Non ebbe molta fortuna, tanto da essere definito da Savigny e quindi dalla scuola storica, un mucchio di spazzatura.

ABGB Austriaco

1812. Codice approvato nel 1811 da Francesco I, all’interno dell’impero austriaco. Obiettivo di questo codice era mirare all’unificazione di etnie diverse presenti sul territorio. Nel codice si fa ricorso all’analogia e ai principi generali di diritto naturale. È un codice abbastanza breve, più del Codè Civil, composto da 1502 articoli, definito breve, chiaro e intellegibile. Bisogna dire che comunque il fatto che sia breve, lascia molte lacune presenti, infatti è stato novellato 3 volte. È strutturato in:

• Introduzione
• Diritti delle persone
• Diritti sulle cose
• Disposizioni comuni

Inizialmente questo codice era in contrasto con la realtà sociale dell’Austria del 1811, i primi cambiamenti si hanno a partire dal 1848, con l’apertura alla ricca dottrina tedesca. L’influenza dell’ABGB all’estero è minima.

BGB Tedesco

1900 ancora in vigore. All’indomani del Congresso di Vienna del 1815, la Germania è divisa in 39 stati, nei quali vi è una pluralità di fonti. Il diritto romano è fonte principale in alcuni, e sussidiaria nelle maggior parti. Con il Reich del 1871 si costituisce il presupposto politico che conduce alla codificazione tedesca. Questo codice fu promulgato nel 1896, ma entrò in vigore per volontà imperiale il 1° gennaio 1900. Frutto della pandettistica. Si divide in 5 libri con 2385 articoli. Struttura:

• Parte generale: norme generali su persone fisiche/giuridiche, beni e negozio giuridico
• Obbligazioni
• Diritto sui beni
• Diritto di famiglia
• Successioni

Questo codice riflette il dominio della borghesia sulla vita pubblica e del liberalismo sulla vita economica. Il BGB aspira a prospettare un sistema chiuso caratterizzato da:

• Definitività
• Completezza
• Esclusività

Primato assoluto della legge sulla consuetudine. Permette il rinvio alla buona fede, usi, giusta causa rendendo l’opera adattabile ai mutamenti del sistema e a renderla più duratura. Con la presenza di tali clausole si rischia l’abuso di queste, a discapito del diritto. Nel periodo nazista assistiamo ad una crisi del codice del BGB, tanto da essere classificato morto, e sostituito da un codice cosiddetto popolare che rispecchiasse le idee naziste, ma in seguito alla sconfitta nazista questa idea non venne mai attuata.

Nel 1949 venne emanata la costituzione tedesca, che ha come base portante idee come apertura sociale, egualitarismo, spirito liberale. La corte costituzionale federale ha un ruolo molto importante in questa fase, perché ha il compito di vegliare sul rispetto dei principi costituzionali e dei diritti fondamentali dell’individuo. Ebbe influenza in particolare in Grecia (profonda e duratura), Brasile, Portogallo, Europa centrale e meridionale e all’estremo oriente.

ZGB Codice Civile Svizzero

1912. Inizialmente, nel XVIII secolo, il diritto elvetico era basato sostanzialmente su consuetudini di origine germanica. In seguito al Congresso di Vienna, e quindi alla divisione in Cantoni del territorio svizzero, ci fu una divisione tra quest’ultimi su quale modello di codice civile svizzero seguire:

• Nella zona meridionale e occidentale, venne seguito il Code Civil francese
• Nella Svizzera Centrale fu seguito il modello austriaco

Nel 1853/1855 il cantone di Zurigo adottò un codice che sarebbe stato alla base dello ZGB formato da giuristi della scuola di Savigny. Il ZGB rifiuta il BGB nei suoi aspetti romanistici. Infatti lo stile dello ZGB è quello di un linguaggio comune. Formato da 1600 paragrafi: introduzione di 10 paragrafi:

• Diritto delle persone
• Diritto di famiglia
• Diritto delle successioni
• Diritti reali

5 libro seppure separato è OR; diritto delle obbligazioni. Incompleto e fa leva su clausole generali, un ruolo fondamentale lo assume la giurisprudenza che ha il ruolo di integrazione del diritto codicistico. La sua influenza è evidente in particolar in Turchia.

Codificazioni italiane

Prima forma di codificazione italiana è il codice del 1865. Tale codice è frutto della filiazione diretta del Codè Napoleon. Questo codice assumeva molta importanza, poiché in seguito all’unificazione politica che si era avuta, serviva anche una unificazione dal punto di vista legislativo, che questo codice andava ad attuare. Ci sono alcune differenze rispetto al codice francese, perché il nostro codice inserisce l’analogia, per colmare eventuali lacune che si potrebbero rilevare all’interno del codice. Inoltre il nostro codice attribuisce personalità giuridica a gruppi morali, sancisce la possibilità di esercizio di diritto civile agli stranieri senza condizioni di reciprocità, sancisce l’indissolubilità del matrimonio. Diviso in 3 libri:

• Delle persone
• Dei beni, della proprietà e delle sue modificazioni
• Dei modi di acquisire e di trasferire la proprietà e gli altri diritti sulle cose

Codice del 1942

Nasce come risposta a profonde trasformazioni economico-sociali. Composto da 6 libri e 2969 articoli.

• 1° Libro “persone e famiglia”
• 2° Libro “successioni”
• 3° Libro “proprietà”
• 4° Libro “obbligazioni”
• 5° Libro “lavoro”
• 6° Libro “tutela dei diritti

Bisogna affermare che comunque non influì in maniera decisiva dell’ideologia fascista. Il codice del 1942 attribuisce una valenza particolare alla legislazione speciale, intesa come portatrice di valori regolatori, valorizzata ancor di più dall’entrata in vigore della Costituzione. Un ruolo fondamentale lo assume la giurisprudenza in particolare la Corte Costituzionale. Inoltre il codice si è dovuto adeguare al diritto dell’unione europea, in particolare alle direttive e regolamento emanati da questo. Il codice viene eletto in chiavetta moderna adeguandolo alle varie disposizioni che vengono assorbite.

Fonti del diritto di civil law

Il sistema delle fonti del diritto oggigiorno è abbastanza complesso, per la vastità di fonti presenti. Esse vengono inserite all’interno di una gerarchia piramidale, al quale vertice abbiamo la Costituzione, che nella prevalenza dei casi sono scritte e rigide, inoltre hanno della particolari procedere di revisione e controllo di costituzionalità delle leggi, potere molto spesso affidato all’assemblea legislativa ordinaria, mentre il controllo di costituzionalità delle leggi si differenzia nel sistema diffuso e accentrato.

Nel sistema diffuso il potere di controllo spetta a tutti gli organi giudiziari, e nel sistema accentrato un solo organo detiene detto potere, ed è appositamente istituito.

• Il sistema diffuso è noto come modello americano
• Il sistema accentrato è noto come modello austriaco (per la prima volta venne attuato qui)

In Italia possiamo parlare di sistema ibrido, poiché comune c’è il giudizio a quo che fa da filtro per sollevare la questione dinanzi alla Corte Costituzionale.

Gerarchia

• Costituzione
• Diritto dell’unione europea e internazionale
• Leggi
• Regolamenti
• Consuetudini
• Giurisprudenza e dottrina

Negli ultimi anni è forte la tentazione di parlare di dottrina del precedente nella civil law.

Sistemi giuridici Europa orientale

Il diritto comparato cerca di evidenziare somiglianze tra il nostro ordinamento e quelli stranieri. Sottopone quindi a confronto critico gli ordinamenti, questo fenomeno è chiamato, macro-comparazione. Si può utilizzare anche la micro-comparazione, attraverso vari discipline di vari ordinamenti. Ci può essere la presenza di un tertium in comparazioni. Si prende un modello di riferimento e si compara con gli ordinamenti oggetto di studio.

Per quanto riguarda le funzioni di questa materia, la funzione più importante è la conoscenza, si studia il diritto comparato, per scrivere nuovi testi normativi. I paesi dell’Europa dell’est sono noti per la transizione democratica, con la quale sono state stravolte le costituzioni. Attraverso la transizione democratica sono state riviste le costituzioni. L’ordinamento giuridico è un gruppo sociale che si dà delle regole per raggiungere un obiettivo.

Caratteri fondamentali: presenza territorio, popolo sovranità e costituzione. Va altresì precisato il concetto di sistema giuridico, che fa riferimento a più ordinamenti giuridici che presentano caratteristiche comuni e che quindi formano un sistema comune. La differenza più importante è tra civil law e common law. Civil law nasce nelle università e nasce già scritto. Common law, si sviluppa in Inghilterra che vede avere un ruolo fondamentale nei giudici che hanno un ruolo fondamentale nella formazione del diritto. Sul piano del diritto pubblico questa distinzione perde di rilievo. Occorre partire dalle rivoluzioni liberali, perché da allora si hanno importanti cambiamenti. Ed in particolare i paesi dell’Europa orientale durante questa rivoluzione liberale acquisiscono gli stessi valori di fondo. È interessante a questo punto studiare la distinzione tra sistemi giuridici occidentali che accolgono il modello liberale e sistemi socialisti. La parentesi postbellica che ha visto i paesi dell’Europa orientale essere, entrare nel socialist law, ha reso particolarmente diversi dal punto di vista dell’ordinamento amministrativo-giuridico rispetto ai paesi dell’Occidente ivi compreso l’America e l’Europa continentale. Questa contrapposizione si basa sui principi sui valori di fondo di questi ordinamenti, questa differenza dura fino alla caduta di Berlino del 1989.

Premesse sui sistemi giuridici dell'Europa orientale

In merito alla trattazione dei sistemi giuridici dell’Europa orientale è bene fare due premesse: la prima premessa inerente l’aspetto storico e religioso dell’Europa dell’est, e la seconda che investe la questione geopolitica, ebbene l’odierno assetto geopolitico dell’Europa orientale, si caratterizza per la presenza di 23 stati indipendenti, tra cui la Russia, che vanta la presenza di ben 160 etnie diverse ed ha un sistema amministrativo giudiziario molto complesso, si presenta ai nostri occhi già una situazione abbastanza complessa, di uno dei 23 stati che compongono l’Europa dell’est, e quindi facile immaginare, quanto sia variegata e complessa e particolare sia questa analisi.

Abbiamo da un lato elementi fondamentali della premessa storico-religiosa: e quindi i territori appartenuti al Sacro Romano Impero e quelli non appartenuti al Sacro Romano Impero e di conseguenza l’influenza religiosa, della religione cristiano cattolica protestante e della religione ortodossa, dall’altro lato abbiamo la questione geopolitica: possiamo individuare a proposito 4 punti:

• I primi 3 attengono ad una questione politico-storica 3 momenti fondamentali di rottura e cambiamento per l’Europa orientale
• Il 4 punto attiene piuttosto ad una organizzazione amministrativo giuridica di tutta l’Europa orientale

Dei predetti 23 stati indipendenti che compongo l’Europa orientale, occorre precisare che 11 oggi sono membri dell’UE, mentre altri 12 sono firmatari delle CEDU. Tale precisazione è fondamentale perché ci consente di dividere l’Europa dell’est in due zone. Quindi possiamo dividere l’Europa dell’est in due distinte zone. Una che definiamo Europa Centro Orientale comprendente gli stati della UE, e una non corrisposta comprendente gli stati non membri della UE 12. Occorre evidenziare che i sono conosciuti come stati ad exprimi quelli apparteniti alla Centro-Orientale, governo socialista. sono stati

Mentre gli altri 12 sono quegli stati che pur essendo ad ex governo socialista, parte della ex Unione Sovietica. Quelli membri della UE, al fine di accedervi sono stati costretti a rivedere alcune peculiarità dei loro ordinamenti giuridici, tra questi la previsione e l’introduzione di una clausola di della parziale di sovranità ad un organismo sovranazionale, al quale è stato conferito fra l’altro anche una delega di potere legislativo. Quella che si è appena descritta non è una clausola molto dissimile da quella della costituzione Italiana all’art 11. Come abbiamo avuto modo di anticipare, sono importanti 3 momenti di frattura. Il primo dopoguerra con la dissoluzione dei grandi imperi...