Planning e consulenza fiscale e societaria

Cessione d'azienda: Aspetti civilistici

Definizione di azienda e imprenditore

Azienda - Art. 2555 CC: complesso di beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa.

Imprenditore - Art. 2082: è imprenditore colui che esercita un'attività in forma professionale e organizzata al fine della produzione o scambio di beni e servizi.

Il concetto di "complesso di soli beni"

Il concetto di "complesso di soli beni" risulta superato nell'azienda attuale, sempre più basata sugli elementi immateriali:

• Teoria atomistica
• Teoria unitaria

Fase preparatoria pre-contrattuale

La stipula del contratto è sempre preceduta da una intensa fase precontrattuale che si caratterizza per:

• Lettera d’intenti
• Due diligence
• Contratto preliminare

È proprio in questa fase che si precisano i termini e le condizioni dell'operazione (prezzo, termini di pagamento; forma giuridica del futuro atto; dettagli dell'operazione).

Forma del contratto di cessione d'azienda (art. 2556 c.c.)

«Per le imprese soggette a registrazione i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o il godimento dell'azienda devono essere provati per iscritto, salva l'osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l'azienda o per la particolare natura del contratto. I contratti di cui al primo comma, in forma pubblica o per scrittura privata autenticata, devono essere depositati per l'iscrizione nel registro delle imprese, nel termine di 30 giorni, a cura del notaio rogante o autenticante».

• La forma scritta è necessaria ad probationem della prova dell'avvenuta transazione.
• La forma scritta non è necessaria ai fini della validità della cessione (ad substantiam).

Però, vista la legge 310/93, il contratto di cessione, anche non scritto, è valido e vincolante tra le parti, ma per essere opponibile ai terzi deve essere depositato nel registro delle imprese. Per il trasferimento di determinati beni compresi nel patrimonio aziendale (art. 1350, ad esempio beni immobili, beni mobili registrati) o per la particolare natura del contratto, è necessario rispettare le formalità tipiche prescritte dalla legge quindi si può dire che l'azienda viene ceduta (circola) secondo le forme di circolazione proprie dei singoli beni che la compongono.

È necessario valutare attentamente (verificando di volta in volta) se l'inosservanza delle formalità sopracitate comporti la nullità dell'intero contratto o la nullità del negozio relativo al singolo bene. In generale il vizio di forma incide solo in relazione al trasferimento dei singoli beni, salvo che questi non siano determinanti e caratterizzanti l'azienda stessa o nel caso in cui si rilevi che le parti non avrebbero comunque stipulato il contratto in assenza di quei beni.

Teoria unitaria e teoria atomistica

• Teoria unitaria: in sede di contratto non è necessario individuare esattamente i beni che sono oggetto di cessione.
• Teoria atomistica: necessario identificare i beni che compongono l'azienda. Nella prassi, viene sempre allegato un inventario dei beni che vengono trasferiti con il contratto di cessione di azienda.

Successione nei contratti a seguito di cessione (art. 2558 c.c.)

L'acquirente subentra in tutti i contratti stipulati per l'esercizio dell'azienda ad eccezione:

• Dei contratti aventi carattere personale.
• Dei contratti che i contraenti decidono di escludere (ad eccezione dei contratti di lavoro).
• Non è ammessa l'esclusione dei contratti "indispensabili" per l'esercizio dell'impresa.

Nota bene: Abitualmente quando si parla di cessione di contratto (art. 1406 c.c.) la legge richiede il consenso del terzo contraente. Nel caso di cessione d'azienda il trasferimento non comporta alcun consenso da parte di soggetti terzi ma va tenuto presente che il secondo comma dell'art. 2558 c.c. consente al terzo contraente di recedere, entro 3 mesi dalla notizia del trasferimento, purché in presenza di giusta causa.

Contratti di locazione

Quando l'azienda è esercitata in un immobile a titolo di locazione commerciale, la legge prevede che il conduttore che cede l'azienda possa cedere anche il contratto di locazione dell'immobile senza il consenso del locatore, purché ne dia comunicazione al locatore (che può opporsi per gravi motivi entro 30 giorni dalla comunicazione).

• Il locatore può agire contro il cedente qualora il cessionario non adempia le proprie obbligazioni.
• Il cessionario conserva il diritto all'indennità di avviamento (già del cedente) in caso di mancato rinnovo del contratto di locazione.
• Il cessionario conserva il diritto di prelazione sull'immobile (già del cedente) in caso di vendita/alienazione da parte del locatore.

Ditta

L’art. 2565 c.c. impone che il trasferimento della ditta deve avvenire insieme all’azienda. La ditta dev’essere trasferita insieme all’azienda ma se trasferisco l’azienda posso non trasferire la ditta.

Marchio

È cedibile a parte e non per forza insieme all’azienda (art. 2573 c. 1 c.c.).

Licenze ed autorizzazioni

Si verifica il subentro nelle licenze e autorizzazioni già concesse e solitamente si inserisce una clausola in cui il cedente si impegna a favorire la nuova intestazione in capo al cessionario.

Successione nei contratti di lavoro (art. 2112 c.c.)

Art. 2112 c.c.: la cessione di azienda non può mai essere causa di licenziamento.

Il concetto di cessione di azienda va inteso in senso ampio: si ha cessione quando si realizza una sostituzione nella titolarità dell’impresa indipendentemente dal mezzo tecnico-giuridico adoperato in concreto, a condizione che resti immutato l’organismo aziendale nella sua realtà economica. In pratica si ha trasferimento indipendentemente dalla tipologia negoziale adottata: vendita, acquisizione per eredità, donazione, usufrutto, fusione, conferimento, affitto d’azienda, cessione di ramo d’azienda.

Obbligo di comunicazione

Sia il cedente che il cessionario sono tenuti ad informare i lavoratori dipendenti in merito al trasferimento di azienda ed alle conseguenze ad esso relative. In tali comunicazioni deve essere indicato inequivocabilmente che "il rapporto di lavoro prosegue senza soluzione di continuità mantenendo tutti i diritti maturati fino alla data di perfezionamento dell'atto di trasferimento di azienda presso il soggetto cedente".

Licenziamento

Il trasferimento d’azienda non costituisce giustificato motivo di licenziamento. Il dipendente può presentare le dimissioni per giusta causa se nei 3 mesi successivi al trasferimento le sue condizioni di lavoro subiscono una sostanziale modifica.

Responsabilità solidale

Ai sensi dell’art. 2112 c.c. il cessionario è responsabile in solido con il cedente (alienante) per tutti i crediti che il lavoratore dipendente vanta nei confronti dell’alienante al momento del trasferimento. Il lavoratore può acconsentire la liberazione del cedente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro, a condizione che il consenso sia espresso con le procedure di conciliazione di cui agli artt. 410 e 411 del codice di procedura civile.

T.F.R.

Generalmente il soggetto cedente non corrisponde il TFR maturato al lavoratore ma tale importo viene trasferito al soggetto cessionario che diventa il nuovo debitore principale del lavoratore. Resta ferma la responsabilità solidale tra cedente e cessionario per le obbligazioni maturate sino al momento del trasferimento di azienda sancita dall’art.2112 c.c.

Comunicazioni sindacati e associazioni di categoria (art. 47 comma 3 l. 428/1990)

Nel caso in cui l’azienda occupi più di 15 dipendenti, sia il cedente che il cessionario hanno l’obbligo di informare le rappresentanze sindacali e le associazioni di categoria circa:

• Data, certa o presunta, del trasferimento
• Motivi del trasferimento/cessione di proprietà
• Conseguenze giuridiche, economiche e sociali sui lavoratori
• Eventuali misure previste

La procedura di comunicazione inizia 25 giorni prima del trasferimento e può durare massimo 20 giorni. Anche in caso di mancato accordo si può proseguire ma la mancata adozione della procedura costituisce condotta antisindacale sanzionabile penalmente.

Comunicazioni INPS

Cedente

• Deve comunicare:
  • Il passaggio senza soluzione di continuità dei dipendenti al cessionario
  • In base alla situazione:
    • A) La cessazione della propria posizione assicurativa se cessione totalitaria
    • B) Mantenimento se si cede un ramo di azienda ma prosegue l’attività aziendale
    • C) Sospensione nel caso si intenda riprendere l’attività d’impresa in futuro

Cessionario

• Deve:
  • Se non aveva dipendenti Aprire una nuova posizione assicurativa
  • Se aveva dipendenti Necessario comunicare le retribuzioni imponibili dei nuovi dipendenti
  • Se cambiano le mansioni dei dipendenti in entrata Richiedere l’apertura di una nuova posizione assicurativa se questi devono cambiare il proprio inquadramento previdenziale

Comunicazioni INAIL

Cedente

• Deve comunicare entro 30 giorni dopo il trasferimento di azienda il passaggio all’impresa cessionaria:
  • Di parte dei dipendenti
  • Di tutti i dipendenti
• In quest’ultimo caso si deve:
  • Comunicare la cessazione della posizione assicurativa in essere
  • Comunicare in sede di autoliquidazione INAIL le motivazioni della cessazione per ottenere la riduzione delle retribuzioni presunte ai fini del calcolo del premio anticipato da versare per i lavoratori rimasti in forza.

Cessionario

• Se non ha già una posizione INAIL deve richiedere l’apertura di una nuova posizione assicurativa inviando l’apposito modello
• Se ha già una posizione INAIL deve comunicare l’estensione del rischio effettuando una denuncia nominativa degli assicurati

Crediti relativi all'azienda ceduta (art. 2559 c.c.)

«I crediti dell’azienda oggetto di cessione vengono ceduti automaticamente anche in mancanza di notifica al debitore o di sua accettazione. Tale passaggio ha effetto, nei confronti dei terzi, dal momento dell’iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese.»

È una deroga alla disciplina generale (artt. 1260, 1264, 1265 c.c.) in base alla quale la cessione del credito ha effetto nei confronti del debitore se questi l’ha accettata o gli è stata notificata. Art. 2559 c.c. «Tuttavia il debitore ceduto è liberato se paga in buona fede all’alienante» quindi è buona norma per l’acquirente mettere a conoscenza i debitori dell’avvenuto trasferimento dell’azienda mediante circolari altrimenti c’è il rischio che gli stessi paghino il soggetto cedente invece che il cessionario.

I crediti possono essere ceduti "pro-soluto" o "pro-solvendo".

Crediti fiscali

Per i crediti fiscali esiste una disciplina particolare in quanto non si trasferiscono automaticamente. Abbiamo:

• Crediti per imposte dirette (Art. 43-bis del D.P.R. 602/73 e D.M. n. 394 del 30/09/97)
  • Ai fini del trasferimento del credito insieme all’azienda è necessario che:
    • Il credito risulti dalla dichiarazione dei redditi e sia stato chiesto a rimborso all’AE
    • La cessione avvenga con atto pubblico o scrittura privata autenticata da notificare all’Agenzia delle Entrate
• Credito IVA
  • È opportuno inserirlo nell’atto di cessione tra i crediti da trasferire.
  • Deve essere comunicato all'Agenzia delle entrate attraverso il modello di variazione dati, notificando la "confluenza del credito" ma solo nel caso in cui il cedente si estingue. Deve inoltre essere indicato nella dichiarazione IVA annuale. (Il punto non è pacifico)

Debiti relativi all'azienda ceduta (art. 2560 c.c.)

«L’alienante (venditore) non è liberato dai debiti anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno acconsentito. Nel trasferimento di un’azienda commerciale risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente dell’azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori.»

I debiti dell’azienda possono essere ceduti senza responsabilità del cedente ma:

• È necessario che il cessionario dell’azienda accetti di accollarseli.
• È necessaria l’adesione dei creditori ceduti poiché per questi può non essere indifferente l’essere creditore del cedente o del cessionario.

È necessaria, dunque, la notifica al creditore affinché dia la sua adesione o, di contro, il suo rifiuto:

• L’adesione libera il cedente dall’obbligo del pagamento, che viene trasferito al cessionario.
• Il rifiuto non libera il cedente dall’obbligo del pagamento e rimane obbligato in solido con il cessionario.

Debiti tributari (D. Lgs. 18.12.1997, N. 472)

Responsabilità solidale del cessionario ai fini di non ridurre le garanzie del Fisco e quindi tutelare la riscossione dei crediti tributari vantati nei confronti del cedente stesso. Restano alcune limitazioni sulla responsabilità solidale del cessionario sui debiti tributari pregressi ovvero:

• 1) Preventiva escussione del cedente l’azione esecutiva in capo al cessionario si attua dopo l’accertamento dell’insolvenza del cedente.
• 2) Limite quantitativo della responsabilità: il cessionario è responsabile solo del valore dell’azienda o del ramo d’azienda acquisito.
• 3) Limite temporale della responsabilità:
  • La responsabilità solidale in capo al cedente riguarda solo imposte e violazioni commesse nell’anno di cessione e nei 2 precedenti, anche se non ancora contestate o irrogate.
  • La responsabilità solidale in capo al cedente riguarda imposte e violazioni contestate o irrogate nell’anno di cessione e nei 2 precedenti anche se commesse in data anteriore.

Divieto di concorrenza (art. 2557 c.c.)

Lo scopo di tale divieto è porre al riparo il cessionario dall’attività concorrenziale del cedente che potrebbe sviare la clientela dell’azienda stessa approfittando del rapporto di fiducia che lo lega al pubblico delle sue conoscenze sulla rete commerciale ed organizzazione dell’azienda ceduta. La violazione del divieto di concorrenza non richiede il verificarsi di un danno effettivo o di una effettiva concorrenza, ma è sufficiente un danno potenziale al fine di determinare la risoluzione del contratto o l’inibitoria. Se il danno viene accertato, dà luogo alla condanna al risarcimento dell’autore di esso (Cassazione civile sez.1,20 febbraio 1996, n. 1311).

Aspetti contabili

Il cedente e il cessionario devono procedere con una serie di rilevazioni contabili al momento del trasferimento di azienda e ramo di azienda. In linea generale:

A) Cedente (venditore)

• Dovrà registrare:
  • Credito verso il cessionario al valore/prezzo di cessione
  • Chiusura di attività e passività facenti parte del ramo di azienda oggetto di cessione
  • Minus/plusvalenza derivante dalla differenza tra prezzo di vendita e valore contabile degli elementi patrimoniali oggetto di cessione (patrimonio netto contabile)

PLUS/MINUSVAL = Prezzo cessione – valore contabile

B) Cessionario

• Registra attività e passività al valore corrente.
• Avviamento ottenuto dalla differenza tra prezzo acquisto e patrimonio netto rettificato.
• Debito verso cedente che chiude subito quando arrivano i beni.

A) Contabilità del cedente

1. Redazione dell’inventario del patrimonio oggetto di cessione (cedibile) a VALORI CONTABILI
2. Rilevazione delle scritture di assestamento in ottica di continuità in maniera contabile o extracontabile

In questo modo:

• Si determina la situazione patrimoniale alla data di cessione
• Si ripartiscono tra venditore e compratore gli oneri e i proventi comuni necessari per quantificare i rispettivi redditi (ex. ammortamenti, TFR, ratei e risconti, rimanenze)

Le rilevazioni contabili devono avvenire al VALORE CONTABILE al fine di stornare e chiudere i conti (precedentemente accesi) relativi agli elementi patrimoniali oggetto di cessione.

Determinare patrimonio netto contabile (valore economico)

• Patrimonio netto contabile /valore economico valore contabile dei beni oggetto di cessione
• Prezzo di cessione valore di cessione stabilito dalle parti nella trattativa.
• Se P. CESSIONE > PATR. NETTO CONTABILE PLUSVALENZA (A5 - C. economico)
• Se P. CESSIONE < PATR. NETTO CONTABILE MINUSVALENZA (B14 – C. econom)

NB: Plusvalenza e Minusvalenza rappresentano componenti straordinarie del reddito di esercizio e siccome la negoziazione da cessione è qualcosa di unitario e straordinario (non si negozia sul singolo bene ma sul valore complessivo), Plus e Minusvalenza racchiudono unitariamente e totalmente il maggior/minor valore dell’azienda.

Rimanenze di magazzino

Le rimanenze sono rilevate attraverso un apposito inventario e vengono valorizzate adottando le configurazioni di costo utilizzate per la redazione del bilancio di esercizio (ex. LIFO, FIFO). L’eventuale maggior valore attribuito alle rimanenze di magazzino al momento della negoziazione rispetto al loro VALORE CONTABILE non rappresenterebbe un autonomo ricavo attribuibile alle stesse (in quanto non realizzato in operazioni commerciali tipiche) ma il plusvalore delle stesse concorrerebbe a formare la plusvalenza generale derivante dall’operazione straordinaria di cessione.