Penale Commerciale

ESTEROVESTIZIONE

Termine coniato dall’amministrazione finanziaria.

Il presupposto perché si verifichi occorre che la società presenti un collegamento col

sistema tributario in due stati sufficiente che si ritenga che la società sia residente in

entrambi gli stati.

ES Società HoldCo in Lussemburgo con CDA in Italia. Art 73 comma 3 TUIR : “Ai fini delle

imposte sui redditi si considerano residenti le societa' e gli enti che per la maggior parte

del periodo di imposta hanno:

- la sede legale;

- la sede dell’amministrazione;

- l'oggetto principale

nel territorio dello Stato italiano.

SE uno di questi tre requisiti è presente allora si considera la società fiscalmente residente

in Italia. Nell’esempio la sede amministrativa è in Italia, quindi si ritiene fiscalmente

residente in Italia. Se la disciplina Lussemburghese ha gli stessi requisiti, è fiscalmente

residente in Lussemburgo. Quindi per evitare la doppia imposizione il modello OXE

(convenzione) cerca di individuare in quale stato sia residente.

L’art 4 della convenzione la società è da considerarsi residente dove è presente la sede di

direzione effettiva ossia quella dell’amministrazione, e quindi ai fini della convenzione la

società ha come residenza fiscale quella italiana.

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Oltre agli aspetti teorici, concretamente si possono verificare alcune ipotesi per

l’esterovestizione:

premessa la norma italiana del 2006 prevede delle presunzioni: se in uno scenario che

1) una società italiana A è controllata da una società lussemburghese B controllata a sua

volta da persone fisiche residenti in italia allora l’art 73 comma 5 bis TUIR pone una

presunzione di residenza in Italia o se il CDA è prevalentemente residente in Italia

della società B. 18:00 prima ipotese.

seconda ipotesi è l’accertamento dell’autorità amministrativa 18:30

2) la terza ipotesi è quella del contribuente (non accertato) che egli stesso ritiene di

3) regolarizzare la propria situazione.

Queste sono le tre principali ipotesi che il lavoro di fiscalista entra a contatto con

l’esterovestizione.

Partendo dalla terza ipotesi, il contribuente non ha storia fiscale italiana, perché convinto

di avere residenza all’estero:

- la prima cosa da fare è recuperare tutti i documenti per capire gli indici sintomatici per

capire la residenza;

- recuperare la documentazione per il carico fiscale (bilanci, fatture).

- poi bisogna mappare le operazioni principali

ES Holding Lussemburgo che controlla società A in Lux che ha i diritti dei marchi e una

società B direttiva in Italia e altre società direttive in altri paesi, quindi un complesso molto

strutturato. I rischi sono sulla Holding e sulla società che detiene i marchi, quindi il primo

passo in diritto è capire su quali società si connotano i requisiti di esterovestizione.

L’art 4 modello OXE afferma che ai fini di determinare la residenza fiscale si deve

individuare la sede di direzione effettiva. Il commentario del modello OXE con riferimento

all’art 4, paragrafo 24 dell’art 4 del modello OXE (…) la sede della direzione effettiva è

- dov’è il CDA, la prevalenza dei soggetti.

- dove le figure apicali prendono le decisioni principali della società sia quelle di alto

livello sia quelle quotidiane

- altri elementi

Nessuno degli elementi citati dal commentario rende un soggetto estero residente

fiscalmente in Italia, ma è il complesso degli elementi.

Gli elementi più sintomatici riscontrati dalla giurisprudenza sono:

- maggior parte dei membri del CDA residenti in Italia;

- la mancanza di correlazione tra le competenze del CDA e soggetti residenti nel paese

della società facenti parte del CDA.

- formulazione di verbali di cda vari e poco dettagliati

- mancanza di riscontri sulla presenza effettiva del membro del cda nella società (biglietti

aerei, fatture alberghi)

- mancanza di correlazione tra attività svolte dalla società e la struttura fisica di cui è

dotata.

ART 43 del DPR 600/1973 “gli avvisi di accertamento devono essere notificati entro il 31

dicembre del quinto anno ( comma 1 e comma 2 )

Altro aspetto della verifica delle operazioni effettuate, ma anche delle operazioni

straordinarie perché in Italia il contribuente virtuoso individua la via da ottenere nel

percorso economico giuridico e meno dal punto di vista fiscale.

In Italia esistono norme che attribuiscono a società un reddito presunto, una di queste

sono le società di comodo, dove è attribuito reddito presunto in funzione di asset, qualora

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la società estero vestita ricada nelle società di comodo, in quel caso tende applicare alla

società

Le sanzioni amministrative in caso di esterovestizione

Nell’esempio in cui la Holding e la società dei marchi fossero estero vestite l’art 1 del

decreto 471/1997 la sanzione è dal 120 al 250% delle imposte dovute.

Con riguardo alla terza ipotesi del contribuente virtuoso non è applicabile il ravvedimento

perché presuppone precedenti dichiarazioni. Allora è applicabile l’art 7 comma 4 471/1997.

Sotto il punto di vista penale: nell’esempio è chiaro che viene commesso almeno un reato,

ossia art 5 della 74/2000.

La causa di non punibilità prevede fondamentale che se il reo regolarizza la propria

posizione estinguendo il debito in modo tempestivo. Il problema sono le tempistiche,

perché l’art 13 comma 2 sancisce (…) e sarà difficile regolarizzare una situazione che non

è mai stata dichiarata.

LEZIONE 17

La guardia di finanza della tutela delle entrate e la tutela della spesa pubblica, ossia che i

soldi siano spesi bene, e la terza area del contrasto alla criminalità con misure di

prevenzione patrimoniali. Altro segmento sono compiti alla tutela dell’ordine della

sicurezza pubblica.

CASO 1 “dichiarazione infedele” art 4 74/2000

Per la definizione di imposta evasa art 1: s’intende la differenza tra l'imposta

effettivamente dovuta e quella indicata nella dichiarazione, ovvero l'intera imposta dovuta

nel caso di omessa dichiarazione, al netto delle somme versate dal contribuente o da terzi

a titolo di acconto, di ritenuta o comunque in pagamento di detta imposta prima della

presentazione della dichiarazione o della scadenza del relativo termine; non si considera

imposta evasa quella teorica e non effettivamente dovuta collegata a una rettifica in

diminuzione di perdite dell'esercizio o di perdite pregresse spettanti e utilizzabili;

// 20:45

LEZIONE 18

LA CONFISCA (RIPASSO)

La confisca all’interno del decreto 74/2000 all’art 12 bis. Che tipo di confisca è? non è

quella del c.p che è una misura di sicurezza, non ha di per se una valenza sanzionatoria in

prima battuta, ma mettere sicurezza. L’idea è quella di togliere al reo una cosa che è

collegabile al reato. Perché per i reati tributari questa misura di sicurezza va stretta?

perché non abbiamo quello che nella confisca normale è il c.d. nesso di pertinenzialità,

ossia il nesso diretto al reato e cosa da sequestrare, anche se si tratta di profitto deve

essere quello direttamente ricavato dal reato. Nei reati tributari il profitto è il mancato

esborso quindi non c’è.

Il 12 bis è un’altra forma di confisca, è una confisca per equivalente, ossia manca il

presupposto principale, ossia manca quello che ha il nesso di pertinenzialità, manca il

nesso di derivazione diretta. L’unico presupposto è che non si può sequestrare qualcosa

che appartiene al terzo estraneo.

Per equivalente l’oggetto è il profitto ossia una somma di denaro che equivale a quello che

ritengo il mancato esborso dell’imposta. Una somma pari al prezzo. E’ confiscabile anche il

bene che sia stato acquistato direttamente grazie a quanto ricavato dall’evasione fiscale.

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Il problema che è quello dove è originato la cassazione delle sezioni unite 2014 è che

molti dei reati tributari sono commessi nell’ambito dell’impresa, il problema è quindi che il

legale rappresentante ha commesso il reato, ma l’ha commesso a vantaggio dell’impresa.

La sentenza del 2014 delle sezioni unite afferma che non è applicabile la confisca 231

all’ente, perché non rientrano i reati tributari. D’altra parte dice in realtà è confisca diretta

(ossia il bene direttamente applicabile al reato, anche per 240 cp, ossia attiene alla

pericolosità della cosa), e non per equivalente, l’individuazione del denaro ottenuto

direttamente dal reato, e per denaro si intende anche l’immobile acquistato coi soldi del

risparmio di imposta. Così ha sovvertito tutte le conoscenze.

La confisca per equivalente dei beni del singolo cede il passo alla confisca diretta dei beni

della società, per la giurisprudenza la prima cosa da fare è sequestrare il profitto diretto

del reato e se questo è nelle mani dell’ente perché si dice che quello è il denaro

risparmiato dall’evasione è quello da sequestrare. Il denaro stesso è come se fosse l’arma

o il bottino della rapina.

Cosa si confisca? il tributo evaso, anche sanzioni ed interessi. Su interessi possiamo

pensare che sono il guadagno dello trascorrere del tempo, ma per le sanzioni è stata

criticata. Non è che il reo non pagando il tributo guadagna le sanzioni.

Come si determina il quantum? ci sono sentenze di cassazioni che dicono che il giudice

penale è autonomo nel prendere la decisione sulla quantificazione tributaria, è libero di

superare le presunzioni tributarie perché nel processo penale si possono utilizzare mezzi

probatori ulteriori.

Il PVC (processo verbale di constatazione) fatto dalla guardia di finanza che nel processo

penale viene definito come documento amministrativo extrarpocessuale, e quindi

acquisibile come documento.

La confisca come misura di prevenzione è la nuova frontiera del diritto penale tributario.

ART 24 codice antimafia, ossia decreto lgs 59/2011, la giurisprudenza cassazione unite ha

preso in considerazione i reati tributari con la confisca in tema di prevenzione e la confisca

allargata.

La confisca allargata: introdotta sempre per i reati di mafia, ma è allargata rispetto a quella

equivalente perché si confisca quello di cui il reo non può provare la legittima provenienza

o meglio la sproporzione tra quanto il reo può giustificare e quanto possiede, anche per

interposta persona (ART 12 septies 306/1992) provvedimenti voluti da Falcone s