Penale Commerciale

Penale commerciale: esame scritto e orale

Esame scritto

Principi di diritto penale, individuazione dei soggetti responsabili: amministratore di fatto e di diritto, responsabilità degli organi collegiali.

• L’impianto dei reati societari e il falso in bilancio: pre e post riforma 2002 e riforma 2015.
• I reati di bancarotta ed esenzioni dai reati di bancarotta. (È possibile portare il codice e le leggi collegate)

Esame orale

• Reati tributari
• Ne bis in idem
• Manipolazione del mercato
• Insider trading

Lezione 1

Il diritto penale è un diritto delle persone fisiche perché la norma costituzionale afferma che la responsabilità penale è personale, art. 27 Costituzione. Il diritto penale si rivolge alle persone fisiche e i reati hanno un precetto e una sanzione.

Distinzione tra reati e illeciti

Come si distinguono i reati dagli illeciti? In base alla pena. Il diritto penale commerciale ha dei problemi particolari, il principale problema è l’art. 27 della Costituzione perché il diritto penale commerciale si applica alle attività d’impresa e quindi il problema dell’organizzazione di persone rispetto ai reati si troverà in tutti gli ambiti del diritto penale commerciale.

Problema sia dal punto di vista dell’individuazione del responsabile all’interno di un’organizzazione sia l’imputazione delle conseguenze sanzionatorie (chi paga). Poi anche un problema più generale di funzione della pena. Quali sono? Retributiva, special preventiva, e di protezione generale.

La retributiva è una funzione della pena ma non ha un valore in sé per sé, è più un limite di garanzia alla pena, il fatto che la pena debba essere proporzionata. Sulla protezione generale come neutralizzazione. La Costituzione esplicita solo quella special preventiva positiva di favorire la risocializzazione del condannato. Ma nel penale commerciale questi soggetti hanno problemi di reinserimento sociale? Solitamente no.

Forse in questo ambito bisogna ricalibrare la funzione della pena. La funzione generale preventiva cozza con uno stato sociale laico. Quindi la funzione per quanto concerne il diritto penale commerciale è ancora ben da definire.

Sullo sfondo di questi reati c’è l’idea di un’azione razionale dell’impresa, quindi sono reati rispetto a quello che è il nocciolo duro del diritto penale (omicidio, furto) che sono un po' dappertutto. Nel penale commerciale si è il più lontano possibile da questi reati. Pensando all’insider trading un soggetto abusa delle informazioni ed è punibile fino a 12 anni.

Nel codice penale gli articoli 499 e ss. ossia contro il commercio della nazione ecc. sono inapplicabili, aggiunti in un determinato periodo storico. Nel codice penale ci sono altri reati applicabili all’attività di imprese per esempio truffa ai danni dello stato, art. 473 la contraffazione di marchi e brevetti, l’appropriazione indebita, ecc. I reati di appropriazione indebita è un furto di chi ha già il possesso del bene, come l’amministratore che abusa dei beni sociali di cui ha l’amministrazione.

I reati non sono solo nel codice penale, ma anche in leggi speciali, nel c.c. e per l’appunto una parte del c.c. è dedicata ai reati societari es. 2621 e 2622. Altri reati che ci interessano sono i reati fallimentari dall’art. 216 e ss. Poi ci sono i reati del mercato finanziario che troviamo nel TUF come manipolazione del mercato ed insider trading. Oggetto sempre dello studio sono i reati tributari che si trovano nel decreto legislativo 74/2000 riformato l’ultima volta nel 2015.

Poi c’è la responsabilità degli enti, la 231 che non è proprio una responsabilità penale, anche se sostanzialmente lo è. Il reato è commesso dal soggetto subordinato ad interesse o a vantaggio dell’ente. Un altro campo parallelo a questi reati sono i reati in materia di sicurezza e igiene sul lavoro, la responsabilità di igiene e sicurezza sul lavoro. Il problema è l’individuazione del soggetto responsabile.

Questi ultimi reati hanno qualcosa di diverso rispetto agli altri, solitamente si tratta di reati comuni applicati a questo ambito come omicidio o lesioni per la violazione di doveri in ambito del lavoro. Che differenza c’è tra questi omicidi e lesioni e i reati tributari e gli altri? Sono reati colposi i primi, tutti gli altri sono reati dolosi.

Il crimine dei colletti bianchi

Edwin Sutherland scrive “Il crimine dei colletti bianchi” (white collar serie tv), sociologo che non considera solo i reati, non si limita solo ai reati effettivamente puniti, ma ha preso in considerazione tutti gli illeciti. Ha preso tutti i casi in cui all’interno della società commerciale sono illecite e individua quelli che realmente non restano puniti affermando il privilegio degli affari, affermando che le statistiche sul crimine sono solo quelli dei colletti blu (omicidi, rapine), mentre le statistiche dei reati dei colletti bianchi non individuano la realtà dei fatti. Comunque nel caso in cui vengono individuati reati le pene sono statisticamente più basse.

Da una definizione del white collar crimes ossia reato commesso da una persona rispettabile e di elevata condizione sociale nel corso della sua occupazione. È una definizione di un sociologo che non attiene alle norme e forse adesso non è più neanche tanto attuale.

Definizione che ha tirato fuori problemi ossia che questi reati non sono percepiti nella loro dannosità per alcune ragioni. Sono reati che per la loro commissione che per la loro comprensione servono competenze tecniche altrimenti non si capisce il disvalore. Il danno alla collettività, sono reati che danneggiano non singole persone, ma una dannosità sociale quando è diffusa è difficile percepirla. Ma soprattutto il disvalore di questi reati non è percepibile collettivamente.

Sutherland dà la teoria delle organizzazioni differenziali, ossia la commissione del crimine non è legato ad un elemento economico, neanche come afferma Lombroso che è ricollegabile alla fisiologia del soggetto, ma è collegato al gruppo sociale che frequenta. Se io sono un manager di una società nella quale i miei valori sono quelli di fare a tutti i costi il profitto, ossia i valori che percepisco nella mia comunità sono spesso in contrasto col precetto, da questo contrasto la comunità “degli affari” fa prevalere i primi.

La comunità non riconosce più il disvalore, incentivando il crimine ritenendolo cosa giusta, così da non far più riconoscere il valore. Quindi il white collar criminal non si sente nemmeno di essere un grande delinquente. Magari anche questi colletti bianchi soprattutto negli USA sono amici di chi dovrebbe perseguire questi reati.

Proprio sulla percezione del disvalore porta a commisurare la sanzione penale. Ci sono altri tipi di sanzioni che non sono penali ma ugualmente effettive, tipo sanzioni amministrative. Il problema che si pone è quello del ne bis in idem del caso Grand and Stevens della corte europea che affermava che non era possibile applicare sia una sanzione amministrativa ed una penale. Altra sanzione è la confisca che ha un valore sanzionatorio.

Tendenzialmente nel diritto penale ha una funzione di sicurezza, ma ormai ci sono altre forme di confisca esempio la confisca equivalente che hanno una funzione sanzionatoria. Ma è efficace tutto questo arsenale sanzionatorio?

Altri reati commerciali sono l’elusione e l’evasione fiscale, attraverso i transfer price, attraverso la dichiarazione di redditi in paradisi fiscali. C’è una disciplina che ha tentato di analizzare il ruolo della sanzione, quanto è giusto predisporre una sanzione penale. Disciplina nata in altri ambiti ossia nell’analisi economica del diritto dove applica le teorie economiche all’efficienza del diritto, ossia capire quanto la regolamentazione da parte dello stato in rapporti tra privati sia efficiente.

L’analisi economica di diritto penale di Beker ha l’obiettivo di analizzare il livello della natura della sanzione quando è giusto comminare una sanzione penale al fine di prevenire i reati. L’analisi economica del diritto però si pone il problema di quali siano i costi e i benefici della predisposizione della sanzione penale. Perché la sanzione penale ha un costo per la società sia per l’andare a cercare dove sono stati commessi reati sia per applicare la sanzione.

Questo costo è giusto sopportarlo rispetto al beneficio di prevenzione dei reati? Uno dei meriti dell’analisi economica del diritto in penale è considerare il criminale razionale. Questa analisi vuole cercare la sanzione perfetta tra costi e benefici combinando le due coordinate: gravità della sanzione e applicabilità della stessa. Il diritto penale ha anche un ruolo di promuovere i valori, molti sono contrari perché considerano la sanzione penale per far percepire il disvalore. Però tutta questa teoria ha il merito di focalizzare l’attenzione sull’efficacia della sanzione penale.

Caratteri dei reati commerciali

I primi caratteri di questi reati. La maggior parte di questi reati sono reati propri. Cos’è il reato proprio? Commettere tali attività da un soggetto attivo, i soggetti attivi sono individuati dalle norme perché sono coloro che possono avere quella condotta. Sono tutti reati nei quali riveste ruolo fondamentale la posizione che il singolo ha all’interno dell’organizzazione ed è per questo importante capire la distribuzione della responsabilità all’interno dell’impresa.

Teorie sulla responsabilità nell’impresa

• Teoria formalistica: si individua in base alle norme del diritto civile che dispongono chi ricopre la posizione. Tendenzialmente il responsabile sarà al vertice, chi svolge quella funzione in base al diritto civile. Però c’è un problema sulla corresponsabilità perché spesso è parcellizzata e non è che tutto deve andare a chi è al vertice dell’impresa.
• Teoria sostanzialistica: va a guardare il concreto esercizio della funzione, in parte è quella sposata dal decreto 81/2008 TU sulla sicurezza sul lavoro, e guarda il concreto esercizio della funzione. Però bisogna bilanciare, è giusto perché va a vedere la condotta omissiva ma va a scivolare verso il basso, perché se il capo turno non è stato istruito a dovere, non ha alle spalle l’organizzazione che prevede la procedura. Il bilanciamento è vedere si chi svolge in concreto le mansione ed è a contatto col bene giuridico tutelato, ma vedere anche chi ha la responsabilità dell’organizzazione (la delega di funzioni ossia la possibilità di delegare la funzione, ossia l’adempimento di alcuni obblighi per la funzione di garanzia per meglio organizzare l’impresa. Essa comprendo non solo l’attribuzione di responsabilità ma anche l’attribuzione del potere di spesa oltre che gestionale e presuppone che il soggetto al vertice abbia adempiuto al suo dovere organizzativo. La delega di funzioni è un attribuzione corretta che non esula il datore dal fare il piano dei rischi)

Per quanto riguarda i reati non in materia di lavoro ossia reati dolosi la responsabilità riguarda solo l’amministratore o anche chi si è ingerito nella gestione? L’articolo 2139 per il quale l’esercizio dei poteri delle qualifiche di fatto è equiparato all’esercizio della titolarità della funzione di diritto, ma solo chi esercita anche solo di fatto è responsabile solo se rinvengono elementi che la giurisprudenza dice sintomatici della gestione. Elementi tipici della funzione di amministratore.

Lezione 2

Il bene giuridico

Cos’è il bene giuridico? Ogni fattispecie penale tutela l’interesse che non è creato dalla norma stretta ma è reale, nel mondo esterno. La funzione del bene giuridico è delimitare la punibilità. Per questi reati è più difficile individuare il bene giuridico, spesso si configurano beni giuridici particolari che però sono meritevoli di tutela anche loro, i c.d. beni giuridici intermedi ossia per esempio la trasparenza nelle comunicazioni sociali di per sé non è un bene concreto della vita perché il bene finale è il patrimonio dell’investitore. Quindi soprattutto in questi ambiti complessi è necessario tutelare beni giuridici intermedi come la trasparenza delle comunicazioni sociali. Perché ledendo la trasparenza si lede il bene patrimoniale che fa affidamento sulla trasparenza.

L’integrità del mercato per esempio è un bene giuridico stabilito da una direttiva europea, ed è un bene intermedio. La tutela di funzioni è un altro bene che non è della vita finale, è un bene intermedio, la tutela di funzioni è per esempio l’art. 2638, l’ostacolo alle funzioni di vigilanza che è un reato a chi fornisce se richiesto o no false informazioni alle autorità di vigilanza. La tutela della funzione della Consob per esempio tutela la funzione di sorveglianza, quindi questa norma penale ha la funzione di tutelare la funzione dell’autorità, è una funzione preventiva. Ci sono fattispecie che si attestano più su una funzione finale che intermedia es. norme che puniscono la distruzione del capitale patrimoniale.

La lesione al bene giuridico è sia attraverso un danno che un pericolo. Lesione è un concetto ampio che raggruppa reati di danno che di pericolo.

C’è un problema di individuazione del soggetto responsabile (vedi due teorie), c’è un rischio di scivolamento verso l’alto col rischio relativo all’attribuzione di responsabilità per posizione, ossia attribuisco responsabilità penale al ruolo rivestito e non a ciò che si è fatto veramente. Non va bene la responsabilità per posizione perché bisogna tenere in considerazione il canone di personalità della responsabilità. La responsabilità per posizione è una responsabilità oggettiva ossia prescinde dalla colpevolezza ossia priva di elemento soggettivo. Alla stregua dell’art. 27 della Costituzione si può desumere che la responsabilità penale è personale e soggettiva (sentenza 1988 sulla legittimità dell’art. 5).

Al di là della qualifica formale, spesso altri soggetti oltre a quelli che svolgono in modo formale la qualifica, svolgono le funzioni. La giurisprudenza nel tempo ha esteso l’applicabilità di reati propri a soggetti che non rientravano in quelle qualifiche.

Applicabilità dei reati societari

La giurisprudenza ha recepito col 2639 c.c. introdotto nel 2002 che ha riformato tutti i reati societari.

ART 2639 c.1: “Per i reati previsti dal presente titolo al soggetto formalmente investito della qualifica o titolare della funzione prevista dalla legge civile è equiparato sia chi è tenuto a svolgere la stessa funzione, diversamente qualificata, sia chi esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione”.

È un'equiparazione ai fini di punibilità di chi riveste il ruolo con chi svolge la funzione in modo continuativo e significativo. L’esercizio di fatto è equiparato ad una qualifica di diritto se questo esercizio di fatto è continuativo e significativo, sia dal punto di vista del tempo che della qualità dei poteri esercitati. ES: fallito che fa aprire l’impresa alla moglie che fa altro. Quindi deve aver svolto elementi sintomatici della funzione. Il 2639 si apre “per i reati previsti dal presente titolo” quindi è solo applicabile a questi reati societari? A rigor di logica sì, perché vige il divieto di analogia per il diritto penale. Divieto di analogia in malam partem, e lo è perché estende la punibilità.

La norma recepisce un orientamento giurisprudenziale, ma anche se non ci fosse il 2639 si potrebbe recuperare col concorso di persone. Questo articolo è riprodotto nell’art. 5 della 231/2001 dove equipara la responsabilità dei soggetti apicali anche a chi esercita poteri di vertice di fatto. In questo caso l’amministratore di diritto inconsapevole è responsabile per omesso controllo, per vie presuntive, dove si potrebbe configurare come responsabilità oggettiva.

L’ingerenza di fatto della holding o della capogruppo all’interno del gruppo della società è un problema attuale in giurisprudenza, l’amministratore della capogruppo che dà le direttive agli amministratori delle controllate è amministratore di fatto? Occorre verificare cosa ha fatto. Spesso è una semplificazione, non si tiene conto dell’autonomia gestionale che hanno le singole società, bisogna vedere se l’ingerenza è qualcosa in più rispetto alla legittima direzione della capogruppo. Spesso l’amministratore della capogruppo non è qualificato amministratore di fatto della controllata perché la sua ingerenza dovrebbe svuotare i poteri degli amministratori di diritto delle controllate.

Organi collegiali

Il problema è l’individuazione del soggetto dei reati commessi all’interno di organizzazioni volte a scopi leciti. Il problema è evitare la responsabilità da posizione che viola l’art. 27 della Costituzione. Il problema spesso l’attribuzione di responsabilità dell’organo collegiale è un’attribuzione di reato omissivo.

Come si costruisce il reato omissivo improprio o commissivo mediante omissione? ART 40 c.2 c.p “Non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo”. Il reato omissivo improprio si fonda sulla norma incriminatrice e l’obbligo di garanzia che si fonda sull’obbligo di attivarsi o astenersi volto in protezione del bene.