Parziale esame diritto pubblico

Indice del libro "Diritto Costituzionale e Pubblico"

Autori

Paolo Caretti e Ugo De Siervo

Capitoli

• Capitolo I - Caratteri fondamentali del fenomeno giuridico
• Capitolo II - Le forme di stato e le forme di governo nella loro evoluzione storica
• Capitolo III - Lo stato costituzionale
• Capitolo IV - Dallo Statuto Albertino alla nostra Costituzione
• Capitolo VI - Il corpo elettorale
• Capitolo VII - Il parlamento

Caratteri fondamentali del fenomeno giuridico

Diritto e società

• Nozione di diritto
• Caratteristica principale del fenomeno giuridico

Caratteristiche del fenomeno giuridico

• Effettività
• Certezza
• Relatività

Il contenuto delle norme giuridiche

• Norma giuridica
• Contenuto della norma giuridica
• Posizioni soggettive di vantaggio
• Posizioni soggettive di svantaggio

Il concetto di ordinamento giuridico e la pluralità degli ordinamenti

• Ordinamento giuridico
• Pluralità degli ordinamenti giuridici
• Ordinamenti giuridici

I soggetti giuridici

• Persone fisiche
• Persone giuridiche

Ordinamenti giuridici di common law e civil law

• Civil law
• Common law

Le fonti del diritto

• Fonti normative
• Antinomie narrative
• Interpretazione del diritto come metodo e fonte

Diritto e società: introduzione

Cos'è il diritto? Difficile da definire. In senso soggettivo è la pretesa, è il diritto di proprietà. In senso oggettivo è come un complesso di norme giuridiche. La nozione di diritto: il diritto è costituito da quel complesso di regole che una società civile in un determinato momento storico si dà per disciplinare i suoi rapporti. Il diritto lo fa in un dato momento storico, queste regole seguono l'evoluzione della società civile. Caratteristica principale del fenomeno giuridico: esiste un collegamento molto stretto tra fenomeno giuridico e fenomeno sociale. Come la società cambia i propri costumi e pensieri, il diritto cambia. La società civile non può fare a meno delle regole, non c'è possibilità di sviluppo nelle aggregazioni umane senza un minimo di regole che disciplinino i rapporti tra i soggetti che la compongono (regole giuridiche, religiose, morali, filosofiche,..).

Perché bisogna obbedire alle regole? L'uomo è un essere debole e ha tanti bisogni, questi bisogni possono essere risolti solo se si sta in società. Agli albori della società alcuni coltivavano, altri vendevano, altri difendevano la città e altri amministravano la giustizia. Da questo punto di vista stare con gli altri è un valore.

Caratteristiche del fenomeno giuridico

Effettività: significa capacità di proseguire degli effetti, imporre ai destinatari della norma un determinato effetto giuridico. Obbligatorietà delle regole. Dove non si mantiene un comportamento conforme, quindi dove questa obbligatorietà viene elusa, c'è un qualcuno che la fa rispettare in modo obbligatorio. Le leggi vengono eluse perché magari quella norma non è più tenuta nel sentore civile.

Esempio: L'aborto era vietato fino a pochi anni fa, quando il comune sentire è diventato più forte, l'aborto è diventato legale (regola caduta in desuetudine). Cade in desuetudine anche quando lo stato non è capace di far rispettare le regole. Effettività non significa validità. Una legge magari viene approvata ma finché non entra in vigore non è effettiva.

Certezza del diritto: esistenza di strutture (ordinamento giudiziario) e di istituti (conoscibilità delle regole e sanzioni) che garantiscono la concreta applicazione delle regole.

Relatività: mutevolezza del contenuto e dell'estensione delle regole a seconda delle diverse esigenze che ogni singola società deve affrontare in un determinato momento storico.

Il contenuto delle norme giuridiche

Norma giuridica = regola di comportamento obbligatoria per tutti i componenti di una determinata società. Una norma giuridica, quindi, per essere definita tale deve obbligare ad un comportamento tutti i componenti della società. Contenuto della norma giuridica:

• Scelta e descrizione degli eventi che essa intende disciplinare (fattispecie astratta). Quando si fa una norma si sceglie quali comportamenti si vogliono disciplinare e si devono valutare tutti gli effetti che si riconducono. Chi pone le norme ha un compito difficilissimo, ha il compito della politica, ha il compito di decidere se disciplinare o meno un certo comportamento.
• Scelta degli effetti giuridici (posizioni giuridiche di vantaggio e di svantaggio) che conseguono obbligatoriamente al verificarsi della fattispecie astrattamente prevista dalla norma. La norma impone di tenere o no un determinato argomento: ad esempio, la norma impone che si tenga la mascherina anche all'esterno: (norma di svantaggio: tenere un determinato atteggiamento, dovere, obbligo e onere). La norma può imporre che altri tengano un determinato comportamento nei tuoi confronti (norma di vantaggio).

Posizioni soggettive

Posizioni soggettive di svantaggio: si tratta di imposizioni, ovvero imporre di svolgere o non svolgere un’attività.

• Dovere: compimento di una attività o astensione da una certa attività compiuta nell'interesse generale. Esempio: tutti i reati, rubare.
• Obbligo: compimento di una attività o astensione da una certa attività compiuta nell'interesse di un soggetto determinato. Esempio: un contratto.
• Onere: compimento di una certa attività sfavorevole nell'interesse proprio. Esempio: prova.

Posizioni soggettive di vantaggio:

• Diritto assoluto/relativo: tutela diretta dell'interesse di un soggetto a far sì che altri compiano certe attività o si astengano dal compierle. Il diritto assoluto è quello della libertà, mentre quello relativo è rispetto a un determinato soggetto.
• Interesse legittimo: tutela dell'interesse del soggetto che è indiretta, e sorge solo se e in quanto coincide con l'interesse pubblico, cioè della pubblica amministrazione.

Il concetto di ordinamento giuridico e la pluralità degli ordinamenti

Ordinamento giuridico: l'insieme delle regole di diritto - dotate dei caratteri della complessità e della stabilità - e dei fini che rappresentano il tessuto connettivo di un certo gruppo sociale.

Nozione di ordinamento giuridico: gruppo di soggetti dotati di un’organizzazione e regolati da norme. Qualunque organizzazione sociale costituisce un ordinamento giuridico. Una organizzazione per essere tale e per sopravvivere ha bisogno di un complesso di regole che ne disciplinano la vita e l’attività. Tali regole costituiscono il diritto di una determinata organizzazione; e considerate nel loro insieme, formano un ordinamento giuridico.

Pluralità degli ordinamenti giuridici: sono possibili tanti diversi ordinamenti giuridici quanti sono i fini che in concreto possono determinare una aggregazione di più individui.

• Ordinamenti giuridici particolari: perseguono interessi specifici
• Ordinamenti giuridici generali o politici: perseguono finalità tendenzialmente omnicomprensive ("bene comune") di tutti i possibili interessi sociali, come lo stato.

Teoria di Hans Kelsen

Kelsen concepisce l'ordinamento giuridico come un complesso stratificato di norme gerarchicamente ordinate, nel quale le norme di grado inferiore traggono fondamento da quelle di grado superiore. In realtà, però, vanno considerate le fonti dalle quali quelle di grado inferiore traggono fondamento da quelle di grado superiore: scala gerarchica delle fonti. Questo perché la norma non ha in sé nessuna differenziazione con un’altra regola di comportamento, quindi non si possono ordinarle, poiché come tale il loro significato è assolutamente neutro. Viceversa le fonti che producono le norme sono ordinate gerarchicamente: la fonte legge prevale sulla fonte regolamento.

La norma è solo una cosa scritta alla quale non si possono attribuire un contenuto di superiorità rispetto a un’altra regola, ma si può fare solo se attribuita a una fonte superiore o inferiore. Perciò quello che è il regolamento amministrativo trae fondamento dalla legge, che a sua volta trae fondamento dalla costituzione, che a sua volta trae fondamento dalla costituzione precedente, via via fino ad arrivare alla prima costituzione. La prima costituzione deriva dalla regola che dice di rispettare la prima costituzione. Kelsen rappresenta il complesso come una piramide rovesciata, la quale all base c'è la norma originaria e da questa c'è un'altra costituzione ecc. Questa costituzione ci serve perché le norme stratificate ci danno uno dei criteri che ordinano le fonti.

Teoria di Santi Romano

Criterio gerarchico delle norme e rafforzare l’idea della corrispondenza biunivoca tra società e diritto. Nel diritto tutto è razionale, ma non ci sono certezze assolute. Santi Romano fa una teoria istituzionalistica, cioè pone alla base dell’ordinamento l’istituzione. Lui parte dall'insufficienza della riconduzione del diritto solo alla norma, affermando che ci vuole un aggancio dalla società civile. Sottolinea, quindi, dicendo che il diritto non è concepibile al di fuori della società nella quale lui vive.

La società, del resto, non può esistere come tale se non si dà un ordine interno la quale è frutto dell'organizzazione di quel complesso (parlamento, attuazione e giudici). Per garantire questo ordine è necessario un’organizzazione o istituzione. Obiezione? Il fatto che l’organizzazione a sua volta è frutto di alcune regole e per poter agire deve rispondere ad esse.

Esiste una pluralità di ordinamenti giuridici. L’ordinamento giuridico pone delle regole per arrivare a dei fini. Ma i fini che tutti noi possiamo raggiungere sono fini compiuti, determinati e molteplici, quindi ci si collega alla loro illimitatezza. Obiettivamente, però, si arriva anche alla pluralità di ordinamenti giuridici, e questo causa il problema del disciplinare i diversi rapporti tra gli ordinamenti.

Il sovrapporsi di ordinamenti giuridici sia sul versante nazionale che su quello interno crea due tipi di diritti internazionali:

• Diritto internazionale privato: situazione in cui le leggi appartenenti a due stati diversi che disciplinano in maniera diversa lo stesso avvenimento.
• Diritto internazionale pubblico: il contrasto è tra le norme del diritto interno (diritto dello stato) e del diritto internazionale.

Rapporti tra ordinamenti

Per quanto riguarda il versante interno, ci possono essere delle relazioni tra:

• Ordinamento giuridico statale
• Altri ordinamenti giuridici (settoriali parziali): questi possono perseguire qualsiasi tipo di fine purché non si ponga in contrasto con i fini e le regole fondamentali dell’ordinamento generale.

Come si disciplinano i rapporti: quelli internazionali possono perseguire qualsiasi fine purché essi non si mettano in contrasto con i fini dell’ordinamento generale. La situazione è diventata più complessa da quando lo stato ha iniziato a inserirsi in determinati settori in cui non interveniva precedentemente, creando contrasti e togliendo quella libertà che avevano tali settori.

Il concetto di pluralità, come detto prima, si lega alla illimitatezza dei fini, ma non ci dice nulla sulla portata e sulla natura di essi. Se volessimo capire la portata e la natura di questi bisogna rifarci alla distinzione tra:

• Ordinamenti giuridici particolari: possono percepire qualsiasi tipo di fine purché non sia un fine in contrasto con quelli che sono i fini e i principi dell’ordinamento generale, ma possono conseguire interessi generali di carattere economico, culturale, sportivo, ecc.
• Ordinamenti giuridici generali: hanno la capacità di perseguire tendenzialmente tutti i possibili fini che si pongono nella collettività di riferimento, ovvero il complesso di soggetti che vivono e agiscono nell'ambito di quell’ordinamento giuridico.

Questa capacità di raggiungere tutti i fini non è sempre reale, ovvero uno dei fini che qualsiasi stato si ponga e tenti di garantire è il diritto al lavoro, ma non è detto che materialmente questo fine venga raggiunto. Quindi la capacità è quella di abbracciare tutti i possibili fini e poi, dopo, scegliere quelli che contingentemente in quel determinato storico si vorranno perseguire. Da una parte quelli della sicurezza e dall'altra parte quello di non deprimere l’economia.

Ci sono carattere di altri tipi che il nostro stato può perseguire ma è importante dire che sono tutti potenzialmente perseguibili. Ci sono ulteriori distinzioni tra:

• Ordinamenti originari: quelli che ripetono da se stessi la propria sovranità, non hanno necessità di farlo derivare da altri (lo stato e la comunità internazionale)
• Ordinamenti giuridici di carattere derivato: quelli che derivano il proprio potere da altri (corte costituzionale, comuni e province)

Common law e civil law

La distinzione è quella che vige tra gli ordinamenti di Civil Law e Common Law, e sono ordinamenti britannici e americani.

• Ordinamenti di Civil law: divisione tra diritto civile e diritto amministrativo nei rapporti con la pubblica amministrazione. La prevalenza è la regola scritta, della norma in un testo scritto. Non esiste che un giudice crei le leggi, il giudice qui la interpreta e la applica. Qui vige la regola per la quale le leggi vengono fatte dal parlamento e dal governo. Tutti gli ordinamenti europei.
• Diritto prevalentemente scritto. Giudice = interprete e non creatore del diritto.
• Ordinamenti di Common law: ordinamento britannico e americano. Ordinamenti che utilizzano un solo tipo di diritto per disciplinare il diritto dei privati e della pubblica amministrazione. Tessuto di regole senza norme scritte (assenza di atti normativi), vengono ricavate tramite consuetudine o pratica dell’esperienza.

Gli inglesi non hanno una vera e propria costituzione, non hanno un vero atto. La camera dei comuni separa il governo dagli altri ecc. Sono differenze molto marcate rispetto a noi. Il giudice fa delle sentenze in cui dettano regole di diritto. Se loro dettano delle regole di diritto il problema che ci si pone è che le loro pronunce potrebbero essere diverse. Alla base di ciò c’è un principio ‘stare decisis’, regola del precedente vincolante. Il giudice non può discostarsi, si attiene ai principi di diritto stabiliti precedentemente.

Le fonti del diritto

Fonti Normative: Fonte: scaturigine, quello da cui si origina qualcosa. Fonti particolari del diritto. La fonte principale è la costituzione. Premessa: ogni ordinamento giuridico stabilisce le regole che servono per produrre le norme e giudicare se certe determinate norme appartengono a quel determinato ordinamento. È lo stesso ordinamento che stabilisce le regole con cui si forma.

Nel nostro ordinamento si creano le fonti del diritto attraverso due meccanismi:

• Il primo sistema è di attribuire a certi determinati organi il potere di modificare, integrare e creare il diritto. Emanando certi determinati atti che nel loro insieme costituiscono quello che è il complesso del diritto in quel determinato ordinamento. Questo si identifica con le fonti-atto (legge del parlamento; regolamento del governo).
• I fatti idonei a creare, modificare o integrare le regole giuridiche di un certo ordinamento amministrativo sono le fonti-fatto. Esempio: consuetudine (è il ripetersi costante e uniforme nel tempo di un determinato comportamento, ritenendo che tenere questo comportamento sia tenere un comportamento giuridico), e prassi amministrativa.

Nel nostro ordinamento le consuetudini non sono molto utilizzate. Nel parlamento invece sono esistite consuetudini, presidenza di una delle due camere era affidata al partito delle forze oppositrici. Questa consuetudine è venuta a cadere dal governo Berlusconi.

Quello che bisogna precisare è che per le fonti atto abbiamo la necessità di riconoscerle. Esse devono essere tipizzate. Per capire se sto obbedendo ad una legge, regolamento o atto amministrativo devo avere una descrizione. È obbligatorio che le fonti atto abbiano la denominazione dell’atto (come si chiama es. decreto legislativo), l’autorità che le emana e il proseguimento eseguito.

Esempio: DECRETO LEGISLATIVO (atto normativo del governo), Chi lo emana: presidente della repubblica, es. Mattarella. Il procedimento: legge che dà il consenso al governo di emanarlo. In questo periodo ci sono i d.p.c.m, DECRETO DEL PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI.

Le fonti si possono distinguere in fonti di produzione e sulla produzione: Di produzione producono del diritto, delle norme. Le fonti sulla produzione indicano a quali atti o fatti è possibile attribuire un titolo di fonte, ovvero di produrre il diritto. Ci sono alcune fonti che sono al contempo fonti di produzione e fonti sulla produzione, esse stabiliscono e abilitano. Un esempio è la costituzione, alcune norme sono direttamente applicabili ma è una fonte primaria che abilita tutte le altre tip.