2 Parziale diritto pubblico

FONTI del diritto

Fonti che producono regole giuridiche, dobbiamo saper distinguere gli atti/fatti

giuridicamente rilevanti dalle fonti del diritto.

Le rivoluzioni tracciarono un percorso soprattutto in tema di fonti, perché se

l’obiettivo è creare un ordinamento che tutela i diritti dell’iindividuo, quindi avere

una costituzione, questa idea attesta un percorso che è il cammino verso la

legge scritta che è quella che rimane e permette di riscontrare la giustizia. Si

passa da un sistema improntato all’assolutismo, rivoluzioni, idea di codificare le

leggi scritte, le rivoluzioni affermano il principio di costituzionalità, mi invento la

superiorità formale e sostanziale di un particolare atto formativo che è la

costituzione e che si posiziona al vertice della piramide e per questo deve

sempre prevalere su tutte quelle fonti che progressivamente stavano per essere

codificate. Essa è un limite superiore che si pone a quelle leggi consuetudinarie

che iniziano ad essere trascritte nei codici. Da un lato è iniziato quel percorso di

progressiva codificazione dall’altro si sviluppa il principio che il potere legislativo

ordinario non è illimitato nei suoi contenuti ma è sempre e comunque

sottoposto al diritto, si inserisce in un ordinamento giuridico al vertice del quale

c’è la costituzione. Ma per poter affermare la supremazia della costituzione

rigidità

devo affermarne un carattere indispensabile, la della costituzione. I

costituenti stabilirono principi (repubblicano, di uguaglianza, lavoristico) scelti i

principi fondamentali, poi vengono i diritti e le libertà dell’individuo e dopo viene

l’organizzazione costituzionale (perché l’organizzazione dei poteri, cioè il

rapporto di fiducia, come è strutturato il governo ecc., non viene prima dei

diritti) scelgo l’organizzazione costituzionale in ragione dei diritti che vengono

prima di tutto. L’organizzazione costituzionale, i poteri costituzionali non sono

liberi di fare ciò che vogliono perché la loro missione è quello di realizzare ciò

che sta scritto nella prima parte della costituzione. Quindi principi della

costituzione e diritti non possono essere in contrapposizione. Quindi i poteri

costituzionali (parlamento) hanno potere legislativo ma è limitato, deve

rispettare i diritti, la legge non ha la forza per andare contro e prevalere sul

potere costituzionale. Quindi il 50% del principio di rigidità è questo —> le fonti

sottostanti non possono andare contro le fonti costituzionali. La conseguenza di

questo principio è che se voglio modificare costituzione, non si può fare con una

qualunque legge, per farlo bisogna modificare la costituzione, una legge inferiore

non può modificare una legge superiore. Ma la logica degli ordinamenti giuridici

democratici è che più salgo nella piramide normativa più difficile è (per le

procedure previste e per le maggioranze previste) approvare o modificare la

fonte di cui mi sto occupando, per questo di parla di rigidità della costituzione

perché è più difficile modificarla rispetto alla modifica di un regolamento. 1

Per fonte si intende l’insieme di atti e fatti considerati idonei a produrre regole

giuridiche innovando l’ordinamento.

Una prima approssimazione consiste nella divisione nella scala gerarchica: fonti

superprimarie, primarie, secondarie,altre fonti (es. consuetudine).

Si distinguono in 3 gruppi:

Fonti di produzione: fonte abilitata a produrre regole giuridiche

Fonti sulla produzione: concetto leggermente diverso, regola che stabilisce

come si producono le regole, regola sulla produzione di regole giuridiche, che in

realtà sono anche fonti DI produzione, distinzione un po artificiale.

- identificano le fonti dell’ordinamento

- determinano i criteri di vigenza delle fonti

- identificano i criteri dell’interpretazione delle fonti

Fonti di cognizione: strumenti utilizzati per rendere edotti gli interessati che una

determinata fonte è stata prodotta (se la regione lombardia approva una legge,

questa verra pubblicata nel gazzettino ufficiale di detta regione) strumenti che

recano indicazione del fatto che un organo ha appena approvato un legge,

servono per portare a conoscenza gli interessati che c’è una nuova legge/

decreto legge. Vi sono fonti ufficiali e fonti private. Le fonti ufficiali sono la

gazzetta ufficiale, i bollettini gazzette ufficiali delle regioni e la gazzetta uff.

dell’ue. Se non c’è tale pubblicazione quella legge non può produrre alcun

effetto.

Essa è indispensabile perché dal momento di pubblicazione dell’atto in gazzetta

che si producono 3 circostanze:

- vacatio legis : periodo di regola di 15 giorni in cui gli effetti del nuovo atto

sono sospesi. Trascorso questo periodo il nuovo atto è obbligatorio. art. 10

delle disposizioni preliminari al codice civile—> se l’obiettivo è quello di dare il

tempo e il modo agli individui di venire a conoscenza che quella legge è stata

approvata allora devo dargli anche il tempo ragionevole affinché questa

attività di cognizione possa essere svolta, il codici civile dice che se non è

altrimenti disposto la vacatio legis è di 15 giorni dal momento della

pubblicazione, quell’atto inizierà a produrre effetti giuridici dopo il

quindicesimo giorno dalla pubblicazione in gazzetta ufficiale;

- principio ignorantia legis non excusat : Non puoi giustificare il tuo

comportamento dicendo che non lo sapevi. Dopo la pubblicazione in gazzetta

e i 15 giorni trascorsi tu devi essere a conoscenza della norma. Ci sono però

casi eccezionali, questo è il principio generale ma ci sono dei casi eccezionali

nei quali la conoscenza della legge per l’individuo era di fatto impossibile. (ad 2

esempio de uno si sveglia dal coma dopo 20 anni entra in un locale pubblico e

comincia a fumare non essendo a conoscenza della legge) la coste non ha

voluto assolutizzare il principio al mille per mille, l’individuo potrebbe essere

stato impossibilitato per pochissimi ma caldi casi e motivi (immigrazione).

- iura novit curat : obbligo del giudice di applicarla senza che siano le parti a

provarne l’esistenza. Il fatto che queste fonti siano state codificate e

pubblicate non è più l’individuo l’imputato a dover discolparsi davanti al

giudice portando le leggi al giudice, è il giudice che è obbligato ad essere a

conoscenza dell’esistenza delle regole. L’avvocato magari potrebbe non

saperle ma il giudice è obbligato a conoscerle.

73 cost —> Le leggi sono promulgate dal Presidente della Repubblica entro un

mese dalla approvazione.

Se le Camere, ciascuna a maggioranza assoluta dei propri componenti, ne

dichiarano l'urgenza, la legge è promulgata nel termine da essa stabilito.

Le leggi sono pubblicate subito dopo la promulgazione ed entrano in vigore il

quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione, salvo che le leggi stesse

stabiliscano un termine diverso.

INTERPRETAZIONE E APPLICAZIONE

Prima dell’applicazione della regola il giudice deve procedere ad

un’interpretazione della fonte. Il problema è che nel tempo i significati cambiano

e molte parti delle leggi hanno significati diversi oggi da quelli che avevano 50

anni fa. Perché va adattata al tempo e alla società del momento.

L’interpretazione per eccellenza è quella del giudice —> interpretazione in sede

giurisdizionale. Poi c’è quella amministrativa: fatta di circolari, linee giuda ecc.

Tuttavia l’interpretazione definitiva è sempre e solo quella del giudice.

Interpretazione autentica: atto prodotto dallo stesso organo che ha approvato

quella determinata fonte, se il parlamento approva una legge un po confusa e

vaga e non si capisce oggettivamente il significato id certi articoli , esso

reinterviene fornendo un’interpretazione autentica con un’altra legge.

Interpretazione dottrinale: int. che danno i professori universitari, non ha alcun

valore vincolante.

Interpretazione ufficiale : atti che provengono dagli stessi organi anche con

forme diverse. 3

Il problema è passare dalla disposizione, dalla formulazione linguistica alla regola

attraverso l’interpretazione. Con quali criteri faccio ciò?

Criteri dell’interpretazione—> art. 12 preleggi:

L’interprete deve per prima cosa attribuire il significato proprio delle parole.

Analogia legis: se nel momento in cui il giudice deve legiferare non riesce a

trovare la regola precisa, spesso c’è sempre qualcosa che sfugge al legislatore e

l’ordinamento non è mai preciso, allora deve ricorrere all’analogia, cioè vedere

come l’ordinamento disciplina fattispecie simili.

Analogia iuris: se mi manca proprio la fattispecie simile nell’ordinamento allora si

cerca di inquadrare quel fatto nel quadro generale dell’ordinamento, si

interpretano i principi dell’ordinamento, bisogna fornire una regola civile non

ancora scritta .

FONTI ATTO: si caratterizzano per la compresenza di 2 elementi: (1)testo

scritto che è manifestazione di volontà normativa (2) da parte di un organo

legittimato dall’ordinamento (art. 70 “ la funzione legislativa è esercitata

collettivamente dalle 2 camere”). Le norme europee sarebbero le fonti fatto per

eccellenza ma non lo sono per un semplice motivo: non è prodotta da un

organo dell’ordinamento italiano ma da un organo dell’unione europea.

FONTE FATTO: fonti che mancano di uno o entrambi questi 2 requisiti.

Esistenza, validità, efficacia

La fonte-atto è esistente se è prodotta nell’esercizio di un potere conferito

dall’ordinamento e rispetta i requisiti richiesti dalla fonte sulla produzione che la

istituisce.

2 sono i principi che reggono le fonti del diritto nel nostro ordinamento:

Principio di tipicità : (non dal libro) “le fonti primarie dell’ordinamento italiano

sono tassativamente previste dalla costituzione”, sono tipiche non ci sono altre

fonti che non sono previste. (poi in realtà ci sono alcune fonti che la dottrina

considera primarie anche se non sono previste dalla costituzione : i regolamenti

della corte costituzionale).

Principio di esclusività : “c’è una competenza esclusiva dell’ordinamento a

riconoscere le proprie fonti” , nessuno dal di fuori può dire quali sono le mie

fonti.

La fonte-atto è valida se è conforme a tutte le norme che ne disciplinano la

creazione e non sia in contrasto con alcuna norma gerarchicamente superiore.

Compete alla corte costituzionale il compito di dichiarare invalida la fonte. 4

Per efficacia si intende l’idoneità, ora in questo momento, della fonte a produrre

gli effetti giuridici suoi/propri. (inefficace per esempio se non è trascorsa la

vacatio legis).

L’efficacia va valutata in relazione al tempo, allo spazio e ai soggetti che

possono esserne destinatari.

Tempo

Efficacia in relazione al : significa che mi devo chiedere da quando si

inizierà ad applicare quella nuova regola, fino a quando rimarrà in vigore, quante

volte nel tempo la applicherò.

In casi di emergenze si interviene con i decreti legge ( 189 del 2016 ) che

stabiliscono un termine preciso, hanno una data limite oltre la quale se il decreto

non viene prorogato si riattiva la vecchia norma. Se non è disposto nulla si

presume che quella regola si applicherà fino a quando rimarrà in vigore.

Supponiamo che nel nostro ordinamento sia in vigore una regola che l’ultima

volta è stata applicata nel 1914, quella regola va applicata oppure no se oltre

un secolo dopo mi si ripropone il problema?

L’ordinamento di enrico ottavo diversamente da quelli europei-continentali non

ha avuto una fase di chiusura come la rivoluzione francese che ha cancellato

tutto ciò che veniva prima creando un ordinamento-politico nuovo, si regge sulla

continuità assoluta del diritto nel tempo e sulla bontà delle regole elaborate in

qualunque momento, non c’è l’idea di desuetudine. La continuità del tempo di

quell’ordinamento dall’undicesimo secondo è la sua caratteristica principale, non

è cosi strano quindi per loro dover applicare una regola del 1538. Per noi se da

molto tempo non applico una regola, tra l’altro non scritta, quella regola esiste

oppure no?

E’ particolarmente difficile capire se una regola è ancora idonea a produrre

effetti oppure no.

Caratteri differenziali della norma giuridica: generalita e astrattezza, novità,

esteriorità, intersubiettività e imperatività —> spiegati all’inizio.

Cause di cessazione dell’efficacia:

- causa principale di cessazione di efficacia, quando un potere

abrogazione:

normativo viene riesercitato e determina di stoppare l’esistenza di una regola

gia esistente, valida e efficace dello stesso potere normativo;

- dichiarazione da parte della corte

dichiarazione di illegittimità costituzionale:

cost. per cause di illegittimità;

- scadenza del termine. Principio di irretroattività della legge

Tornando alla questione temporale: : art. 11

preleggi “la legge non stabilisce che per l’avvenire: non ha effetto retroattivo”.

Non si può punire il comportamento di oggi con una legge approvata domani. In 5

generale non ha effetto retroattivo. Questo è il cosiddetto principio “ tempus

”: la fonte precedente continua ad avere efficacia fino al momento

regit actum

dell’entrata in vigore della nuova, per tutti i rapporti fino ad allora realizzatisi.

Ci sono ambiti in cui il principio dell’irretroattività è assoluto, per esempio

l’ambito delle norme penali incriminatrici che vanno a comprimere la libertà

personale. Non è assoluto invece nell’ambito delle norme penali di favore .

Ci sono casi in cui il legislatore produce norme ad effetto retrattivo, norme che

colpiscono cioè l’individuo per comportamenti tenutesi anni prima, in particolare

nell’ambito tributario. Esempio di norma retroattiva : una legge dei primi anni 60

stabilisce che il trattamento pensionistico del lavoratore i fa in un certo modo, il

sistema tributario viene informato cosi al criterio retributivo, cioè la pensione

che si prende viene calcolata in base ad una media degli stipendi degli ultimi tot

anni, a a partire dagli anni 90 ci si accorge che questo sistema pensionistico è

insostenibile, viene abolito e sostituito da quello contributivo, la pensione non è

più una media ma da i contributi che hai versato nella vita lavorativa. Si apre

cosi il problema sui lavoratori italiani in svizzera, dove i lavoratori pagano un

terzo dei contributi che paga il lavoratore italiano in italia e dove vige la regola

della media degli stipendi . Interviene il legislatore con interpretazione

autentica : applicando la norma italiana anche a in questi casi e quindi andando a

contribuire anche in tutta la vita lavorativa passata di questi individui.

soggetti destinatari:

Efficacia della norma rispetto ai tra le caratteristiche della

regola giuridica ci sono la genralita e l’astrattezza, non c’è nome e cognome di

coloro a cui si applica.

Spazio

Efficacia rispetto allo : (ambito spaziale in cui si applica la regola) si

presume che sia applicabile su tutto il territorio italiano se approvata dal

parlamento, se approvata dal consiglio regionale della regione si applica sul

territorio della regione.

Antinomie : conflitto tra norme giuridiche (punto cruciale)

In caso di conflitto tra due norme giuridiche come faccio a decidere quale delle

due sia da applicare? Bisogna individuare il criterio corretto di risoluzione di

antinomia normativa che si è venuta a creare.

Criteri di risoluzione delle antinomie:

dice che in caso di contrasto tra due norme si deve

a) CRONOLOGICO:

preferire quella più recente a quella più antica. La prevalenza della norma 6

nuova sulla vecchia si esprime attraverso : cessazione

l’ABROGAZIONE

dell’efficacia della norma giuridica precedente. (efficacia= idoneità a produrre

effetti giuridici suoi propri ora e in questo momento). La vecchia norma

perde efficacia dal giorno di entrata in vigore del nuovo atto e questo

significa non solo che non sarà più la regola dei rapporti giuridici sorti dopo

quello data, ma anche che tutti i rapporti precedenti restano in piedi e

rimangono regolati da essa. La vecchia norma benche abrogata sarà quindi

pur sempre la norma che il giudice dovrà applicare ai vecchi rapporti.

L’abrogazione circoscrive nel tempo l’efficacia della disposizione abrogata

dal momento dell’entrata in vigore di quella abrogatrice. L’abrogazione non

estingue la norma ma ne delimita la sfera materiale d’efficacia. L’abrogazione

opera cioè da quel momento in poi e non prima ed è erga omnes.

ex nunc principio dell’inesauribilità

Quante volte può essere abrogata una regola?—>

della fonte: una regola potrà essere abrogata sempre, il potere normativo

può essere esercitato sempre ogniqualvolta risulterà opportuno farlo.

Principio della lex posterior : prevalenza della norma successiva su quella

anteriore. Ma c’è una condizione necessaria ma non sufficiente per

l’applicazione del criterio cronologico: le fonti devono essere sullo stesso

livello della scala gerarchica. Tipi di abrogazione: - per dichiarazione espressa

del legislatore: abrogazione esplicita, è contenuto di una disposizione, di

solito si tratta di uno degli articoli finali della legge in cui si scrive:” sono

abrogate le seguenti disposizioni”—> ex