2 Parziale diritto pubblico

Fonti del diritto

Fonti che producono regole giuridiche, dobbiamo saper distinguere gli atti/fatti giuridicamente rilevanti dalle fonti del diritto.

Le rivoluzioni tracciarono un percorso soprattutto in tema di fonti, perché se l’obiettivo è creare un ordinamento che tutela i diritti dell’individuo, quindi avere una costituzione, questa idea attesta un percorso che è il cammino verso la legge scritta che è quella che rimane e permette di riscontrare la giustizia.

Si passa da un sistema improntato all’assolutismo, rivoluzioni, idea di codificare le leggi scritte, le rivoluzioni affermano il principio di costituzionalità, mi invento la superiorità formale e sostanziale di un particolare atto formativo che è la costituzione e che si posiziona al vertice della piramide e per questo deve sempre prevalere su tutte quelle fonti che progressivamente stavano per essere codificate.

Essa è un limite superiore che si pone a quelle leggi consuetudinarie che iniziano ad essere trascritte nei codici.

Da un lato è iniziato quel percorso di progressiva codificazione dall’altro si sviluppa il principio che il potere legislativo ordinario non è illimitato nei suoi contenuti ma è sempre e comunque sottoposto al diritto, si inserisce in un ordinamento giuridico al vertice del quale c’è la costituzione.

Ma per poter affermare la supremazia della costituzione devo affermarne un carattere indispensabile, la rigidità della costituzione.

I costituenti stabilirono principi (repubblicano, di uguaglianza, lavoristico), scelti i principi fondamentali, poi vengono i diritti e le libertà dell’individuo e dopo viene l’organizzazione costituzionale (perché l’organizzazione dei poteri, cioè il rapporto di fiducia, come è strutturato il governo ecc., non viene prima dei diritti) scelgo l’organizzazione costituzionale in ragione dei diritti che vengono prima di tutto.

L’organizzazione costituzionale, i poteri costituzionali non sono liberi di fare ciò che vogliono perché la loro missione è quello di realizzare ciò che sta scritto nella prima parte della costituzione.

Quindi principi della costituzione e diritti non possono essere in contrapposizione.

Quindi i poteri costituzionali (parlamento) hanno potere legislativo ma è limitato, deve rispettare i diritti, la legge non ha la forza per andare contro e prevalere sul potere costituzionale.

Quindi il 50% del principio di rigidità è questo → le fonti sottostanti non possono andare contro le fonti costituzionali.

La conseguenza di questo principio è che se voglio modificare costituzione, non si può fare con una qualunque legge, per farlo bisogna modificare la costituzione, una legge inferiore non può modificare una legge superiore.

Ma la logica degli ordinamenti giuridici democratici è che più salgo nella piramide normativa più difficile è (per le procedure previste e per le maggioranze previste) approvare o modificare la fonte di cui mi sto occupando, per questo si parla di rigidità della costituzione perché è più difficile modificarla rispetto alla modifica di un regolamento.

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Definizione e classificazione delle fonti

Per fonte si intende l’insieme di atti e fatti considerati idonei a produrre regole giuridiche innovando l’ordinamento.

Una prima approssimazione consiste nella divisione nella scala gerarchica: fonti superprimarie, primarie, secondarie, altre fonti (es. consuetudine).

Si distinguono in 3 gruppi:

Fonti di produzione: fonte abilitata a produrre regole giuridiche.

Fonti sulla produzione: concetto leggermente diverso, regola che stabilisce come si producono le regole, regola sulla produzione di regole giuridiche, che in realtà sono anche fonti di produzione, distinzione un po’ artificiale.

• Identificano le fonti dell’ordinamento.
• Determinano i criteri di vigenza delle fonti.
• Identificano i criteri dell’interpretazione delle fonti.

Fonti di cognizione: strumenti utilizzati per rendere edotti gli interessati che una determinata fonte è stata prodotta (se la Regione Lombardia approva una legge, questa verrà pubblicata nel gazzettino ufficiale di detta regione) strumenti che recano indicazione del fatto che un organo ha appena approvato una legge, servono per portare a conoscenza gli interessati che c’è una nuova legge/decreto legge.

Vi sono fonti ufficiali e fonti private.

Le fonti ufficiali sono la Gazzetta Ufficiale, i bollettini gazzette ufficiali delle regioni e la gazzetta uff. dell’UE.

Se non c’è tale pubblicazione quella legge non può produrre alcun effetto.

Pubblicazione e vacatio legis

Essa è indispensabile perché dal momento di pubblicazione dell’atto in gazzetta si producono 3 circostanze:

• Vacatio legis: periodo di regola di 15 giorni in cui gli effetti del nuovo atto sono sospesi. Trascorso questo periodo il nuovo atto è obbligatorio. Art. 10 delle disposizioni preliminari al codice civile → se l’obiettivo è quello di dare il tempo e il modo agli individui di venire a conoscenza che quella legge è stata approvata allora devo dargli anche il tempo ragionevole affinché questa attività di cognizione possa essere svolta, il codice civile dice che se non è altrimenti disposto la vacatio legis è di 15 giorni dal momento della pubblicazione, quell’atto inizierà a produrre effetti giuridici dopo il quindicesimo giorno dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.
• Principio ignorantia legis non excusat: non puoi giustificare il tuo comportamento dicendo che non lo sapevi. Dopo la pubblicazione in gazzetta e i 15 giorni trascorsi tu devi essere a conoscenza della norma. Ci sono però casi eccezionali, questo è il principio generale ma ci sono dei casi eccezionali nei quali la conoscenza della legge per l’individuo era di fatto impossibile. (Ad esempio uno si sveglia dal coma dopo 20 anni entra in un locale pubblico e comincia a fumare non essendo a conoscenza della legge) la Corte non ha voluto assolutizzare il principio al mille per mille, l’individuo potrebbe essere stato impossibilitato per pochissimi ma caldi casi e motivi (immigrazione).
• Iura novit curia: obbligo del giudice di applicarla senza che siano le parti a provarne l’esistenza. Il fatto che queste fonti siano state codificate e pubblicate non è più l’individuo l’imputato a dover discolparsi davanti al giudice portando le leggi al giudice, è il giudice che è obbligato ad essere a conoscenza dell’esistenza delle regole. L’avvocato magari potrebbe non saperle ma il giudice è obbligato a conoscerle.

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Articolo 73 della Costituzione

73 cost → Le leggi sono promulgate dal Presidente della Repubblica entro un mese dalla approvazione.

Se le Camere, ciascuna a maggioranza assoluta dei propri componenti, ne dichiarano l'urgenza, la legge è promulgata nel termine da essa stabilito.

Le leggi sono pubblicate subito dopo la promulgazione ed entrano in vigore il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione, salvo che le leggi stesse stabiliscano un termine diverso.

Interpretazione e applicazione

Prima dell’applicazione della regola il giudice deve procedere ad un’interpretazione della fonte.

Il problema è che nel tempo i significati cambiano e molte parti delle leggi hanno significati diversi oggi da quelli che avevano 50 anni fa.

Perché va adattata al tempo e alla società del momento.

L’interpretazione per eccellenza è quella del giudice → interpretazione in sede giurisdizionale.

Poi c’è quella amministrativa: fatta di circolari, linee guida ecc.

Tuttavia l’interpretazione definitiva è sempre e solo quella del giudice.

Interpretazione autentica: atto prodotto dallo stesso organo che ha approvato quella determinata fonte, se il parlamento approva una legge un po’ confusa e vaga e non si capisce oggettivamente il significato di certi articoli, esso interviene fornendo un’interpretazione autentica con un’altra legge.

Interpretazione dottrinale: int. che danno i professori universitari, non ha alcun valore vincolante.

Interpretazione ufficiale: atti che provengono dagli stessi organi anche con forme diverse.

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Il problema è passare dalla disposizione, dalla formulazione linguistica alla regola attraverso l’interpretazione.

Con quali criteri faccio ciò?

Criteri dell’interpretazione

Criteri dell’interpretazione → art. 12 preleggi:

L’interprete deve per prima cosa attribuire il significato proprio delle parole.

Analogia legis: se nel momento in cui il giudice deve legiferare non riesce a trovare la regola precisa, spesso c’è sempre qualcosa che sfugge al legislatore e l’ordinamento non è mai preciso, allora deve ricorrere all’analogia, cioè vedere come l’ordinamento disciplina fattispecie simili.

Analogia iuris: se mi manca proprio la fattispecie simile nell’ordinamento allora si cerca di inquadrare quel fatto nel quadro generale dell’ordinamento, si interpretano i principi dell’ordinamento, bisogna fornire una regola civile non ancora scritta.

Fonti atto e fonti fatto

Fonti atto: si caratterizzano per la compresenza di 2 elementi: (1) testo scritto che è manifestazione di volontà normativa (2) da parte di un organo legittimato dall’ordinamento (art. 70 “la funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle 2 camere”).

Le norme europee sarebbero le fonti fatto per eccellenza ma non lo sono per un semplice motivo: non è prodotta da un organo dell’ordinamento italiano ma da un organo dell’Unione europea.

Fonte fatto: fonti che mancano di uno o entrambi questi 2 requisiti.

Esistenza, validità ed efficacia

La fonte-atto è esistente se è prodotta nell’esercizio di un potere conferito dall’ordinamento e rispetta i requisiti richiesti dalla fonte sulla produzione che la istituisce.

2 sono i principi che reggono le fonti del diritto nel nostro ordinamento:

Principio di tipicità: (non dal libro) “le fonti primarie dell’ordinamento italiano sono tassativamente previste dalla costituzione”, sono tipiche non ci sono altre fonti che non sono previste. (Poi in realtà ci sono alcune fonti che la dottrina considera primarie anche se non sono previste dalla costituzione: i regolamenti della Corte costituzionale).

Principio di esclusività: “c’è una competenza esclusiva dell’ordinamento a riconoscere le proprie fonti”, nessuno dal di fuori può dire quali sono le mie fonti.

La fonte-atto è valida se è conforme a tutte le norme che ne disciplinano la creazione e non sia in contrasto con alcuna norma gerarchicamente superiore.

Compete alla Corte costituzionale il compito di dichiarare invalida la fonte.

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Per efficacia si intende l’idoneità, ora in questo momento, della fonte a produrre gli effetti giuridici suoi/propri. (Inefficace per esempio se non è trascorsa la vacatio legis).

L’efficacia va valutata in relazione al tempo, allo spazio e ai soggetti che possono esserne destinatari.

Efficacia in relazione al tempo

Efficacia in relazione al tempo: significa che mi devo chiedere da quando si inizierà ad applicare quella nuova regola, fino a quando rimarrà in vigore, quante volte nel tempo la applicherò.

In casi di emergenze si interviene con i decreti legge (189 del 2016) che stabiliscono un termine preciso, hanno una data limite oltre la quale se il decreto non viene prorogato si riattiva la vecchia norma.

Se non è disposto nulla si presume che quella regola si applicherà fino a quando rimarrà in vigore.

Supponiamo che nel nostro ordinamento sia in vigore una regola che l’ultima volta è stata applicata nel 1914, quella regola va applicata oppure no se oltre un secolo dopo mi si ripropone il problema?

L’ordinamento di Enrico Ottavo diversamente da quelli europei-continentali non ha avuto una fase di chiusura come la rivoluzione francese che ha cancellato tutto ciò che veniva prima creando un ordinamento-politico nuovo, si regge sulla continuità assoluta del diritto nel tempo e sulla bontà delle regole elaborate in qualunque momento, non c’è l’idea di desuetudine.

La continuità del tempo di quell’ordinamento dall’undicesimo secolo è la sua caratteristica principale, non è così strano quindi per loro dover applicare una regola del 1538.

Per noi se da molto tempo non applico una regola, tra l’altro non scritta, quella regola esiste oppure no?

È particolarmente difficile capire se una regola è ancora idonea a produrre effetti oppure no.

Caratteri differenziali della norma giuridica: generalità e astrattezza, novità, esteriorità, intersubiettività e imperatività → spiegati all’inizio.

Cause di cessazione dell’efficacia

• Abrogazione: causa principale di cessazione di efficacia, quando un potere normativo viene riesercitato e determina di stoppare l’esistenza di una regola già esistente, valida e efficace dello stesso potere normativo.
• Dichiarazione di illegittimità costituzionale: dichiarazione da parte della Corte cost. per cause di illegittimità.
• Scadenza del termine.

Principio di irretroattività della legge

Tornando alla questione temporale: principio di irretroattività della legge: art. 11 preleggi “la legge non stabilisce che per l’avvenire: non ha effetto retroattivo”.

Non si può punire il comportamento di oggi con una legge approvata domani.

In generale non ha effetto retroattivo.

Questo è il cosiddetto principio “tempus regit actum”: la fonte precedente continua ad avere efficacia fino al momento dell’entrata in vigore della nuova, per tutti i rapporti fino ad allora realizzatisi.

Ci sono ambiti in cui il principio dell’irretroattività è assoluto, per esempio l’ambito delle norme penali incriminatrici che vanno a comprimere la libertà personale.

Non è assoluto invece nell’ambito delle norme penali di favore.

Ci sono casi in cui il legislatore produce norme ad effetto retroattivo, norme che colpiscono cioè l’individuo per comportamenti tenutesi anni prima, in particolare nell’ambito tributario.

Esempio di norma retroattiva: una legge dei primi anni 60 stabilisce che il trattamento pensionistico del lavoratore si fa in un certo modo, il sistema tributario viene informato così al criterio retributivo, cioè la pensione che si prende viene calcolata in base ad una media degli stipendi degli ultimi tot anni, a partire dagli anni 90 ci si accorge che questo sistema pensionistico è insostenibile, viene abolito e sostituito da quello contributivo, la pensione non è più una media ma dai contributi che hai versato nella vita lavorativa.

Si apre così il problema sui lavoratori italiani in Svizzera, dove i lavoratori pagano un terzo dei contributi che paga il lavoratore italiano in Italia e dove vige la regola della media degli stipendi.

Interviene il legislatore con interpretazione autentica: applicando la norma italiana anche in questi casi e quindi andando a contribuire anche in tutta la vita lavorativa passata di questi individui.

Efficacia della norma rispetto ai soggetti destinatari

Efficacia della norma rispetto ai soggetti destinatari: tra le caratteristiche della regola giuridica ci sono la generalità e l’astrattezza, non c’è nome e cognome di coloro a cui si applica.

Efficacia rispetto allo spazio

Efficacia rispetto allo spazio: (ambito spaziale in cui si applica la regola) si presume che sia applicabile su tutto il territorio italiano se approvata dal parlamento, se approvata dal consiglio regionale della regione si applica sul territorio della regione.

Antinomie

Antinomie: conflitto tra norme giuridiche (punto cruciale).

In caso di conflitto tra due norme giuridiche come faccio a decidere quale delle due sia da applicare?

Bisogna individuare il criterio corretto di risoluzione di antinomia normativa che si è venuta a creare.

Criteri di risoluzione delle antinomie

Criterio cronologico: dice che in caso di contrasto tra due norme si deve preferire quella più recente a quella più antica.

La prevalenza della norma nuova sulla vecchia si esprime attraverso l’abrogazione: cessazione dell’efficacia della norma giuridica precedente. (Efficacia = idoneità a produrre effetti giuridici suoi propri ora e in questo momento).

La vecchia norma perde efficacia dal giorno di entrata in vigore del nuovo atto e questo significa non solo che non sarà più la regola dei rapporti giuridici sorti dopo quella data, ma anche che tutti i rapporti precedenti restano in piedi e rimangono regolati da essa.

La vecchia norma benché abrogata sarà quindi pur sempre la norma che il giudice dovrà applicare ai vecchi rapporti.

L’abrogazione circoscrive nel tempo l’efficacia della disposizione abrogata dal momento dell’entrata in vigore di quella abrogatrice.

L’abrogazione non estingue la norma ma ne delimita la sfera materiale d’efficacia.

L’abrogazione opera cioè ex nunc da quel momento in poi e non prima ed è erga omnes.

Quante volte può essere abrogata una regola? → Principio dell’inesauribilità della fonte: una regola potrà essere abrogata sempre, il potere normativo può essere esercitato sempre ogniqualvolta risulterà opportuno farlo.

Principio della lex posterior: prevalenza della norma successiva su quella anteriore.

Ma c’è una condizione necessaria ma non sufficiente per l’applicazione del criterio cronologico: le fonti devono essere sullo stesso livello della scala gerarchica.

Tipi di abrogazione:

• Per dichiarazione espressa del legislatore: abrogazione esplicita, è contenuto di una disposizione, di solito si tratta di uno degli articoli finali della legge in cui si scrive: “sono abrogate le seguenti disposizioni” → ex