Parte prima D. Proc. Civile

INFO : L’ESAME DI DIRITTO PROCESSUALE CIVILE VIENE, IN QUESTI

APPUNTI, SUDDIVISO PER SEZIONI. IL TESTO DI RIFERIMENTOE’

STILATO DA PAOLO BIAVATI ‘’ARGOMENTI DI DIRITTO PROCESSUALE

CIVILE’’ .SONO IVI INCLUSI I TRE REGOLAMENTI (TESTO PAOLO

BIAVATI E MICHELE LUPOI – REGOLE EUROPEE E GIUSTIZIA CIVILE) A

PIACERE ED IL REGOLAMENTO n. 1215/ 2012 AI QUALI SI RINVIERA’

CON COLLEGAMENTI DI CORRISPONDENZA DEL DIRITTO

PROCESSUALE CIVILE.

QUI DI SEGUITO LA PRIMA SEZIONE DEDICATA AI COSIDETTI

‘’PROCEDIMENTI SPECIALI’’:

1. PROCEDIMENTO MONITORIO = PROCEDIMENTO DI INGIUNZIONE

2. PROCEDIMENTI DI CONVALIDA DI SFRATTO E DI LICENZA DI FINITA

LOCAZIONE

3. PROCEDIMENTO CAMERALE

4.PROCEDIMENTI POSSESSORI& PROVVEDIMENTI D’URGENZA

5. PROCEDIMENTI CAUTELARI (TUTELA CAUTELARE) +

REGOLAMENTO 1215/2012

6.PROCEDIMENTO SOMMARIO DI COGNIZIONE

7. PROCESSO DEL LAVORO: L’ARBITRATO (sarà riportato per ragioni di

spazio nel secondo file)

Il procedimento monitorio

•

Il procedimento monitorio risulta essere un procedimento speciale a

cognizione sommaria ossia a cognizione non esauriente poiché la

sommarietà fa riferimento al contenuto gnoseologico e quindi conoscitivo

delle indagini svolte che trova giustificazione (1) nel principio della

ragionevole durata processuale e (2) nella scarsità delle risorse. La

sommarietà in tal senso sembra escludere la pienezza delle facoltà difensive

nonché l’adeguatezza delle indagini sui fatti che al contrario caratterizzano il

processo ordinario di cognizione .

Il procedimento monitorio permette al giudice, su istanza di condanna da

parte del presunto creditore di un credito che risulti essere certo, liquido,

esigibile nonché fondato su prova scritta, quindi provato, previa verifica

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sommaria ed in assenza di contraddittorio di emettere un’ingiunzione di

pagamento ovvero di consegna, ingiungendo al debitore di adempiere

l’obbligazione provata dalla controparte entro il termine dei quaranta giorni

decorrenti dalla notifica del decreto ingiuntivo, cioè del provvedimento da

parte del giudice, con l’avvertimento che entro i suddetti termini potrà egli

stesso proporre opposizione nei confronti del medesimo decreto instaurando

in tal senso un giudizio a cognizione piena e quindi ordinario e che in

mancanza si procederà all’attuazione dell’esecuzione forzata per poter

soddisfare il credito vantato dall’attore. Ratio del procedimento per decreto

ingiuntivo è quella di offrire al creditore uno strumento di tutela immediata che

gli consenta di acquisire rapidamente un titolo per agire esecutivamente nei

confronti del debitore, evitandogli così il pregiudizio derivante dai tempi più

lunghi del giudizio ordinario per vedere accertato il proprio credito.

(requisiti di ammissibilità della domanda monitoria) Ai sensi del 633 può

usufruire del procedimento monitorio colui il quale dimostri essere mediante

prova scritta creditore di una quantità di cose fungibili, quindi interscambiabili,

di una cosa determinata ovvero di una somma pecuniaria, quindi titolare di un

credito certo, liquido ma potrebbe essere o meno esigibile cioè sottoposto o

meno a condizione cioè, in tal caso, l’ingiunzione di pagamento ovvero di

consegna può essere pronunciata anche qualora il diritto risulta essere

sottoposto a condizione ovvero a controprestazione purché il ricorrente

(presunto creditore) offra elementi tali che facciano presumere l’avveramento

della condizione ovvero l’adempimento della controprestazione.

Sussistono due ‘’fattispecie speciali’’ che consentono altresì l’emissione del

decreto ingiuntivo. Queste riguardano:

(a) gli onorari giudiziali o stragiudiziali ovvero onorari spettanti ad altri

esercenti la libera professione per la quale esista una tariffa che sia

legalmente approvata

(b) rimborsi spettanti a coloro i quali abbiano prestato la loro opera in

occasione di un processo, quindi ufficiali giudiziari, cancellieri

In virtù della norma successiva (634) sono prove scritte idonee all’emissione

dell’ingiunzione di pagamento ovvero di consegna tutte le ‘’prove’’

disciplinate dal diritto sostanziale quindi:

o atto pubblico

o scrittura privata autenticata

o polizze

o promesse unilaterali per scrittura privata

o telegrammi

o estratti autentici delle scritture contabili tenute dall’imprenditore quindi

documenti redatti unilateralmente dal creditore purché bollate e vidimate

nelle forme di legge e regolarmente tenute (per i crediti relativi a prestazioni

di servizi o somministrazioni di merci o danaro)

o estratti autentici delle scritture contabili prescritte dalle leggi tributarie

o fatture commerciali dell’imprenditore (cioè del commerciante)

Secondo la giurisprudenza, la prova scritta è colei che può essere tratta in

ordine ai fatti giuridici costitutivi di un diritto di credito, da qualunque

documento in quanto autentico fino a prova contraria, proveniente dal

debitore o da un terzo che abbia intrinseca legalità anche se privo di efficacia

probatoria assoluta (ad esempio, le fatture commerciali)

Il giudice attua la valutazione circa l’ammissibilità della domanda monitoria

mentre la controparte (il presunto debitore) resta inconsapevole dell’iniziativa

che si sta svolgendo nei suoi confronti, quindi valutarà la sussistenza dei

presupposti processuali, gli elementi probatori forniti dal ricorrente e attuerà

un giudizio di verosimiglianza dell’esistenza del diritto vantato (presunto

creditore cioè colui il quale pone in essere la domanda monitoria).

Nel caso in cui la domanda monitoria risulti essere carente di qualcheduno

dei requisiti richiesti per la sua ammissibilità, l’ingiungente può

tranquillamente riproporre un nuovo ricorso per decreto ingiuntivo in quanto

non si forma alcun giudicato negativo (ne bis in idem) sulla pretesa del

ricorrente ovvero dare inizio ad un giudizio ordinario di cognizione piena.

Nel caso in cui venga emesso il decreto, questo si allega in calce, cioè in

basso, al ricorso. Entrambi dovranno essere notificati all’ingiunto nei sessanta

ovvero novanta giorni rispetto alla data dell’emissione del decreto ingiuntivo.

La mancata notifica del decreto ha l’effetto di privare il provvedimento di

efficacia esecutiva. Ciò significa che la domanda monitoria dovrà essere

nuovamente riproposta perché si considera priva di efficacia, quindi è

praticamente come se il ricorrente non avesse compiuto alcunché. Diversa

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ipotesi si ha nel caso in cui il decreto ingiuntivo sia validamente notificato

poiché in tal caso l’ingiunto viene a conoscenza dell’iniziativa monitoria del

ricorrente per cui da questo preciso momento, processualmente, risulta

vestire i panni del convenuto. Quindi, mentre nella fase iniziale l’emanazione

del decreto ingiuntivo è avvenuta in assenza di contraddittorio, ora che la

controparte è a conoscenza della pretesa del ricorrente si instaura il

contraddittorio fra quelle che ora sono parti della controversia. Si ha

processualmente litispendenza, nozione impiegata non nel senso di identità

di azioni bensì di esistenza e quindi pendenza della lite nel momento in cui il

decreto ingiuntivo viene validamente notificato alla controparte. La ragione

risulta essere essenzialmente pratica poiché si presume che l’avversione tra

le parti sia reduce di un rapporto inviso fra le stesse tale per cui l’ingiunto

potrebbe, nella presunta consapevolezza di un’iniziativa monitoria della

controparte, notificare alla controparte un atto di citazione contenete una

domanda di accertamento negativo dell’esistenza del credito creando quindi

una situazione di identità di azioni, quindi litispendenza (collegamento),

poiché la domanda monitoria e la domanda di accertamento negativo

risulterebbero avere stesso oggetto, stesso petitum e stessa causa petendi.

In virtù del criterio di prevenzione la causa radicata per prima avrà

continuazione, mentre l’ultima verrà cancellata. Lo stesso avverrebbe qualora

venissero aditi organi giudiziari differenti, generando la riunione fra cause

(collegamento). La giurisprudenza ,(studio del diritto e per estensione anche

i criteri seguiti dai giudici nell'applicazione delle norme, nonché l'insieme delle

sentenze emesse dai giudici) per contro, anticipa il momento processuale

della nascita del ‘’giudizio’’ monitorio al momento del deposito del ricorso

rispetto a quello a quello della notificazione col fine di eludere possibili forme

di abuso.

Il decreto ingiuntivo, emanato in assenza di contraddittorio fra le parti

(inaudita altera parte), è un provvedimento che rappresenta l'esito conclusivo

della fase monitoria del procedimento di ingiunzione, disciplinato dagli artt.

633 e ss. c.p.c. (all'interno del libro IV "Dei procedimenti speciali", Titolo I "Dei

procedimenti sommari") . Tale fase è seguita, nel caso di opposizione su

iniziativa del debitore ingiunto, dall'apertura di un procedimento ordinario di

primo grado a cognizione piena, durante il quale, si procede al compiuto

accertamento della pretesa azionata in contraddittorio con il debitore nei cui

confronti il decreto è stato emesso.

Nel caso invece in cui non sia stata fatta opposizione ovvero vi è stata

opposizione ma l’opponente non si è costituito in giudizio avviene che il

giudice, su istanza del ricorrente (presunto creditore che ha esperito la

domanda monitoria) dichiara il decreto ingiuntivo esecutivo permettendo al

ricorrente di soddisfare coattivamente il proprio credito attuando l’esecuzione

forzata per espropriazione, per consegna o rilascio (collegamento) Una volta

reso il decreto ingiuntivo esecutivo l’opposizione non può essere più

esercitata e la cauzione prestata dall’ingiungente (presunto creditore) è

liberata.

Il non esperire alcuna opposizione risulta corrispondere al cosi detto silenzio

assenso, cioè la non contestazione dell’altrui pretesa risulta essere

corrispondere ad un’ammissione del proprio debito. Si fa in tal caso

riferimento al principio di non contestazione introdotto con la l. n. 69/2009,

che modificando il co. 1 dell’art. 115 c.p.c., ha codificato il principio ovvero

l’obbligo per il giudice di acquisire quali argomenti di prova i fatti non

specificamente contestati dalla controparte costituita nonché dal

comportamento delle parti andando alla ricerca della verità processuale.

Ipotesi particolari di prova scritta sono i titoli di credito richiamati dall'art. 642

c.p.c., ai fini dell'autorizzazione alla provvisoria esecuzione del decreto

ingiuntivo. Ora, in pendenza del termine necessario perché l’ingiunto

proponga opposizione il decreto ingiuntivo non è esecutivo, ma lo diventa in

tre soli casi che permettono al giudice, su istanza del ricorrente (presunto

creditore), di rendere provvisoriamente esecutivo il decreto ingiuntivo

fissando i termini ai soli effetti dell’opposizione:

primo caso: il decreto ingiuntivo è provvisoriamente esecutivo quando il

credito è fondato ovvero provato da un documento che avrebbe forza di titolo

esecutivo stragiudiziale, cioè quando il credito è provato da una cambiale, da

un assegno bancario o circolare, da un certificato di liquidazione di borsa , da

un atto ricevuto da notaio ovvero da un ufficiale giudiziario autorizzato;

secondo caso: il decreto ingiuntivo è provvisoriamente esecutivo quando

sussista un grave pregiudizio nel ritardo (il giudice ha la facoltà di imporre al

ricorrente una cauzione pecuniaria);

terzo caso: qualora il ricorrente produca una documentazione che sia

sottoscritta (firmata) dal debitore comprovante il diritto fatto valere (il giudice

ha la facoltà di imporre al ricorrente una cauzione pecuniaria).

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Pur disponendo di un titolo esecutivo stragiudiziale, numerosi risultano

essere i vantaggi del creditore che risulti disporre di un titolo esecutivo di

formazione giudiziale(collegamento con processo esecutivo) in quanto il

creditore potrebbe iscrivere ipoteca giudiziale sugli immobili del debitore. La

concessione dell’immediata esecutorietà del decreto ingiuntivo è preceduta

da una breve verifica da parte del giudice dell’importo per il quale

l’ingiungente procede con quello effettivo nonché la sussistenza di

un’esigenza se vogliamo cautelare, cioè l’ipotesi del grave pregiudizio che

potrebbe derivare dall’attesa. Il giudice è chiamato quindi a valutare tutte le

possibili ed ulteriori conseguenze che potrebbero arrecare al debitore danni a

dir poco ingenti come ad esempio, per un debitore esercente l’attività

commerciale, la chiusura dell’erogazione dei crediti da parte delle banche.

Il decreto ingiuntivo divenuto esecutivo per mancata opposizione può essere

impugnato

-per revocazione nei casi indicati ai numeri 1 2 5 6 del 395 (le sentenze

pronunciate in grado di appello o in unico grado possono essere impugnate

per revocazione :

(1) se sono effetto del dolo di una delle parti in danno dell’altra;

(2)se si è giudicato in base a prove dichiarate false dopo la sentenza ovvero

dichiarate tali prima della sentenza nell’inconsapevolezza della parte

soccombente

(5)se la sentenza è contraria ad altre sentenze precedenti aventi fra le parti

autorità di cosa giudicata e non vi sia stata eccezione di cosa giudicata

( strumento processuale col quale far valere l’esistenza di un precedente

giudicato materiale = giudicato materiale (o sostanziale) è disciplinato

dall’art. 2909 c.c., alla stregua del quale «l’accertamento contenuto nella

sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o

aventi causa». La norma esprime la vincolatività della regola contenuta nel

provvedimento, cioè la sua idoneità a produrre effetti anche al di fuori del

processo. Ciò con la conseguenza che, qualora la situazione coperta da

giudicato materiale sia dedotta in un successivo giudizio, il giudice adito è

privo del potere giurisdizionale (in applicazione del principio ne bis in idem)

(6)se la sentenza è effetto del dolo compiuto da parte del giudice, dolo

accertato con sentenza passata in giudicato.

-con opposizione di terzo nei casi previsti dal 404 secondo comma (gli aventi

causa e i creditori di una delle parti possono fare opposizione alla sentenza

quando questa risulta produrre dolo o collusione(l’accordarsi in modo più o

meno segreto) a loro danno.

L'opposizione a decreto ingiuntivo

Al debitore è data la facoltà di proporre opposizione al decreto, mediante atto

di citazione per il processo ordinario ovvero ricorso per il rito del lavoro e per

quello a cognizione semplificata, davanti all'ufficio giudiziario al quale

appartiene il giudice che ha emesso il decreto, entro 40 giorni dalla notifica

dello stesso, pena la decadenza del diritto.

Con l'opposizione, si avvia la seconda fase del procedimento di ingiunzione,

caratterizzata da un giudizio che si svolge secondo le norme del processo

ordinario davanti al giudice adito, tale per cui l’opposizione anziché essere un

mezzo di impugnazione diviene l’atto introduttivo del contenzioso ordinario

sulla pretesa dedotta dall’attore ingiungente. Nel giudizio di opposizione le

vesti sostanziali delle parti si convertono rispetto alla veste processuale che

queste assumono poiché l’ingiungente diviene convenuto, mentre l’ingiunto,

esperendo opposizione nei confronti della controparte, diviene attore.

Sull’opposto e quindi sull’ingiungente ora ricade l’onere di dar prova dei fatti

posti a fondamento del proprio diritto potendo quindi contrastare l’altrui

pretesa. L’opponente potrà eccepire (contestare) la mancanza dei

presupposti sostanziali o processuali per l’azionabilità del credito.

L’atto di citazione viene poi notificato al procuratore del ricorrente ovvero,

qualora si sia costituito personalmente, alla residenza ovvero al domicilio

eletto nel comune in cui ha sede il giudice adito. Contemporaneamente

l’ufficiale giudiziario notifica avviso dell’opposizione al cancelliere affinché ne

prenda nota sull’originale del decreto ingiuntivo così da evitare che vengano

rilasciate ulteriori copie all’ingiungente mediante le quali poter soddisfare la

propria pretesa.

L’anticipazione dei termini di comparizione del 163 bis terzo comma, non

trova qui applicazione nel caso dell’opposizione a decreto ingiuntivo per il

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quale la prima udienza di comparizione e trattazione della causa deve

avvenire entro trenta giorni rispetto alla scadenza del termine minimo a

comparire, novanta e centocinquanta. Articolo 645, relativo all’opposizione,

modificato dalla legge 218 del 2011.

In pendenza di opposizione il giudice, su istanza dell’ingiungente, può

concedere con ordinanza non impugnabile l’esecuzione provvisoria del

decreto ingiuntivo nei casi che seguono:

1. l’opposizione non risulti essere fondata su prova scritta

2. l’opposizione risulti essere di pronta e facile soluzione .

3. limitatamente alle sole somme non contestate salvo il caso in cui

l’opposizione venga proposta per vizi procedurali ( collegare all’ordinanza

anticipatoria di condanna per i crediti non contestati)

4. colui il quale domanda al giudice la provvisoria esecutorietà del decreto

ingiuntivo ha maggiori probabilità di riuscita offrendo una cauzione

equivalente all’ammontare della somma in oggetto nell’eventualità che il