Parte prima D. Proc. Civile

PROVVISORIAMENTE IMMUTABILE DEGLI INTERESSI CONTESI E PER

TALE RAGIONE LA T.C. RISULTA ESSERE CARATTERIZZATA DAL

CRITERIO DELLA STRUMENTALITA’.

IL GIUDICE , PER L’ADOZIONE DI CIASCUNA MISURA CAUTELARE, E’

TENUTO A PORRE IN ESSERE UN DUPLICE GIUDIZIO:

UN GIUDIZIO DI AMMISSIBILITA’, CIOE’ L’IDONEITA’ ASTRATTA DI UNA

DOMANDA CAUTELARE AL RAGGIUNGIMENTO DELLO SCOPO,

UN GIUDIZIO DI MERITO CAUTELARE , ATTINENTE ALLA

CONCESSIONE O MENO DELLA MISURA CAUTELARE.

CONDIZIONI NECESSARIE ALLA CONCESSIONE DELLA TUTELA

CAUTELARE SONO:

IL FUMUS BONI IURIS è un giudizio di ragionevole verosimiglianza circa il

diritto fatto valere in quanto l’istanza di tutela cautelare generalmente viene

esperita prima che il giudizio di merito venga instaurato; tuttavia può essere

esperita anche in appello eccezionalmente, ossia quando la sentenza

evidenzi un macroscopico errore compiuto dal giudice di prime cure.

IL PERICULUM IN MORA è un giudizio attinente all’irreversibile pericolo che

potrebbe essere generato dal decorso del tempo, pericolo tale da vanificare

l’utilità finale che srà conseguita con il giudizio di cognizione ovvero quello

esecutivo.

Nell’ambito della sfera extra-nazionale la Corte di Giustizia ha affermato il

PRINCIPIO DELL’AUTONOMIA PROCESSUALE DEGLI STATI MEMBRI

riconfermando globalmente la necessaria sussistenza dei due requisiti

sopradetti.

La riforma attuata nel 1990 con la legge 353 approntò un PROCEDIMENTO

UNIFORME AD HOC PER LA REGOLAZIONE DELLE MISURE

CAUTELARI:

attribuì la competenza a decidere sull’adozione delle misure al giudice di

merito istituendo un meccanismo alquanto flessibile tale da rendere il

provvedimento cautelare immediatamente revocabile, a differenza del

passato in cui il provvedimento poteva essere ‘’rivisto’’ solo una volta

concluso il giudizio di merito e non solo il provvedimento positivo cautelare se

non anticipato dall’instaurazione del giudizio di merito e non accompagnato

da una pronuncia favorevole, perdeva efficacia cosa che venne modificata

con legge 2005 n.80 che introdusse le cd MISURE ANTICIPATORIE

giustificate dal requisito dell’urgenza ossia la tutela dei diritti fondamentali

della persona (non i patrimoniali) che nell’attesa potrebbero essere

irrimediabilmente compromessi.

MISURE CAUTELARI SI DISTINGUONO IN :

1. Provvedimenti cautelari CONSERVATIVI non consegnano l’utilità finale

della domanda giudiziale ma meramente un’utilità strumentale come il

sequestro conservativo.

2. Provvedimenti cautelari ANTICIPATORI anticipano l’utilità finale che

tuttavia suppone una conferma di merito e per tale ragione risulta essere

provvisoria come gli ordini che inibiscono comportamenti antigiuridici/ attività

materiale lesiva per il soggetto istante.

MISURE CAUTELARI TIPICHE:

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• IL SEQUESTRO GIUDIZIARIO

• IL SEQUESTRO CONSERVATIVO

• IL SEQUESTRO LIBERATORIO

• PROCEDIMENTI DI NUOVA OPERA

• PROCEDIMENTI DI DANNO TEMUTO

• PROVVEDIMENTI DI ISTRUZIONE PREVENTIVA

• LA CONSULENZA TECNICA PREVENTIVA

MISURE CAUTELARI ATIPICHE:

• I PROVVEDIMENTI DI URGENZA

• PROCEDIMENTI POSSESSORI

SEQUESTRO (giudiziario, conservativo, liberatorio) è il provvedimento

• cautelare TIPICO che permette di sottrarre temporaneamente un bene

alla disponibilità giuridica di un soggetto. Il bene sequestrato viene

custodito da terzi soggetti, in attesa sulla pronuncia di merito sui

rapporti inerenti quei beni sequestrati ovvero inerentemente

all’attuazione di un procedimento esecutivo.

SEQUESTRO GIUDIZIARIO = mira ad assicurare la fruttuosità maggiore

della successivo giudizio di cognizione. Il sequestro giudiziario non è

disciplinato dal procedimento cautelare uniforme perché viene attuato

secondo le modalità dell’esecuzione specifica per consegna o rilascio. Il

provvedimento che autorizza il sequestro perde efficacia se non attuato nei

trenta g successivi all’emanazione dello stesso.

(670 cpc) il giudice autorizza il sequestro giudiziario quando ad essere

controversa è :

- La proprietà ovvero il possesso di beni tale per cui risulta essere

necessario provvedere alla loro custodia ovvero alla gestione temporanea di

questi (oggetto del sequestro: immobili, mobili, universalità di beni) facendo

riferimento ad una situazione di diritto sostanziale, come ad es l’azione di

rivendica, nella quale due soggetti o più siano in lite per l’attribuzione di dati

beni;

- Il diritto all’esibizione del diritto vantato (oggetto del sequestro: registri,

libri, qualsiasi elemento di prova) facendo riferimento alla necessaria non

alterazione di prove comprovanti il diritto, rilevanti quindi sul punto di vista

probatorio.

Il giudice disponendo il sequestro nomina il custode determinando CRITERI

(regole) e LIMITI nonché stabilendo l’adozione di particolari CAUTELE per

la migliore conservazione dei beni oggetto del sequestro. Ha la facoltà di

scegliere come custode il contendente che, a tal fine, offra maggiori garanzie

di custodia e dia al contempo cauzione.

SEQUESTRO CONSERVATIVO = mira ad assicurare un’esecuzione forzata

per espropriazione (caso concreto nonna) Anche il sequestro conservativo

non è disciplinato dal diritto cautelare uniforme poiché esse trova attuazione

nelle forme dell’esecuzione forzata per espropriazione. Il provvedimento che

autorizza il sequestro perde efficacia se non attuato nei trenta g successivi

all’emanazione dello stesso. Il solo sequestro conservativo può essere

revocato con ordinanza non impugnabile dal g.i. su istanza del debitore SE

IL DEBITORE OFFRE IDONEA CAUZIONE PER L’AMMONTARE DEL

CREDITO E PER LE SPESE, IN RAGIONE DELLE COSE SEQUESTRATE.

Ad esempio il creditore non avrà ragione di attuare alcun sequestro qualora il

debitore offra la garanzia del proprio adempimento per mezzo di un istituto di

credito bancario qualora la sentenza risulti essere a sé sfavorevole.

(671 cpc) il giudice autorizza il sequestro conservativo relativamente alle

cose del debitore nei limiti in cui la legge ne permette il pignoramento, su

istanza del creditore che ha fondato motivo di perdere la garanzia del proprio

credito .

Il sequestro conservativo si converte in pignoramento nel momento in cui il

creditore sequestrante ottiene la sentenza di condanna esecutiva (momento

in cui il pignoramento si perfeziona) .

Se i beni sequestrati sono stati oggetto di ulteriore esecuzione da parte di altri

soggetti, il creditore sequestrante concorre assieme agli altri al riparto della

somma ricavata.

Gli effetti del sequestro conservativo sono gli stessi del pignoramento: non

sono opponibili al creditore sequestrante le alienazioni e gli altri atti che

hanno ad oggetto i beni la cosa sequestrata. A differenza del pignoramento

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nel quale il creditore agisce per mezzo del titolo esecutivo, qui non si è

ancora avuto accertamento alcuno.

SEQUESTRO LIBERATORIO = oggetto del sequestro sono i beni ovvero le

somme pecuniarie ( l’offerta reale) che il debitore, riconoscendosi tale,

garantisce per la propria liberazione.

Il sequestro liberatorio viene attuato nei casi in cui ad essere controversa

risulti essere:

-l’obbligo

-le modalità di pagamento ovv. di consegna

-l’idoneità della cosa offerta

PROCEDIMENTI DI NUOVA OPERA E DANNO TEMUTO

•

Procedimento di nuova opera= azione di nunciazione = il proprietario, titolare

di un diritto reale minore sul bene ovvero il mero possessore hanno la facoltà

di denunziare all’autorità giudiziaria la nuova opera, purché non sia trascorso

un anno dal suo inizio e l’opera non sia terminata, nei casi in cui il

denunziante abbia fondata ragione di temere che possa l’opera da altri

intrapresa possa produrre un danno alla cosa oggetto del suo

diritto/possesso (sul proprio fondo ovvero sul fondo altrui). La denuncia di

nuova opera dà, così, origine ad un procedimento di natura cautelare volto ad

ottenere un provvedimento del giudice che ordini la sospensione dell'opera.

E’ possibile ottenere un risarcimento del danno prodotto dalla sospensione

dell’opera qualora le opposizioni al proseguimento della stessa risultino

essere infondate nel merito.

Il giudice, prendendo sommaria cognizione del fatto, ha la facoltà di:

- vietare la continuazione dell’opera qualora

- permetterne la continuazione ordinando l’adozione delle opportune

cautele

Si tratta di un procedimento cautelare che si propone con ricorso al Tribunale

secondo la disciplina generale dettata dagli artt. 669 bis e ss. del cpc.

Mette conto al riguardo sottolineare come le azioni di nunciazione siano

annoverate tra i procedimenti di natura anticipatoria per i quali l'instaurazione

del giudizio di merito è facoltativa. Per altro verso in caso di estinzione del

procedimento di merito eventualmente incardinato, il provvedimento

anticipatorio non perde efficacia. Ricordiamo, altresì, che, all'esito della fase

cautelare, il giudice statuirà sulle spese di lite, sia in caso di accoglimento

della denuncia di nuova opera sia in caso di rigetto. Ulteriore regola

particolare è quella contenuta nell'art. 691 cpc che prevede la possibilità, per

il giudice, di ordinare la rimessione al pristino stato a spese del

contravventore ove la parte obbligata dal provvedimento contravvenga al

divieto giudiziale.

Procedimento di danno temuto = azione di manutenzione = il proprietario, il

titolare di un diritto reale minore ovvero il mero possessore ha il diritto di

denunziare all’autorità giudiziaria il fatto, ossia la cosa dalla quale possa

derivare un danno grave e prossimo al bene che forma oggetto del proprio

diritto/possesso. (albero, immobile ecc). Il procedimento di danno temuto fa sì

che il giudice provveda ad ovviare il pericolo, disponendo idonee garanzie per

eventuali danni cagionati. Il procedimento si presenta con ricorso presso il

giudice del luogo in cui è sito l’immobile. Qualora la parte, nei cui confronti è

fatto divieto di mutare lo stato di fatto ovvero di compiere l’atto dannoso,

contravviene l’ordine del giudice, questo ordina il ripristino dello stato

precedente alla contravvenzione (inosservanza) a spese del contravventore.

LA CONSULENZA TECNICA PREVENTIVA ai fini della composizione

• della lite (conciliazione)

On.le Tribunale di ________

Ricorso ex art. 696-bis c.p.c.

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Per: il sig. _______ ( C.F. _______ ), residente in _______ alla via _______

n.__ , , rappresentato e difeso e dall’av