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Diritto Precessuale civile - Appunti prima parte Appunti scolastici Premium

Appunti di Diritto processuale civile per l'esame del professor Scala. Gli argomenti trattati sono i seguenti: la funzione giurisdizionale, la giurisdizione ordinaria, la giurisdizione speciale, la giurisdizione costituzionale, la giurisdizione penale, la giurisdizione amministrativa.

Esame di Diritto processuale civile docente Prof. A. Scala

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ESTRATTO DOCUMENTO

La correlazione tra il principio della domanda ed il principio del contraddittorio. Nel rito

ordinario del processo di cognizione, possiamo sostenere che il Legislatore ha previsto alcune deroghe

rispetto alla regola Prevista dall'art. 101 c.p.c., laddove sostiene "salvo che la legge disponga

altrimenti". In altre parole, è prevista la possibilità, in casi eccezionali, che il Giudice emani un

provvedimento "inaudita altera parte" ovvero senza aver sentito l'altra parte.

La Corte Costituzionale adita in merito a tale problematica, ha sancito la piena legittimità della

disposizione de qua, a condizione che si instauri il contraddittorio in un momento successivo a quello

dell'emanazione del provvedimento provvisorio.

Al riguardo, possiamo distinguere 3 ipotesi di integrazione del contraddittorio successivo:

1. la prima ipotesi si ha quando è lo stesso giudice che ha emanato il provvedimento provvisorio a

disporre la convocazione delle parti in contraddittorio con l'instaurazione di un procedimento che si

concluderà con la conferma o meno dello stesso adottato inaudita altera parte;

2. la seconda ipotesi si ha allorquando è fatto onere alla parte istante in favore della quale è stato

emanato il provvedimento provvisorio, di dare inizio ad un procedimento a contraddittorio pieno,

pena la inefficacia del provvedimento sommario ottenuto;

3. la terza ipotesi, invece, si ha quando è onere della parte contro cui è stato emanato il provvedimento

di promuovere opposizione.

In realtà, la carenza di contraddittorio viene rilevata dal Giudice nella prima udienza, fissata per la

comparizione delle parti.

Con le indagini compiute abbiamo, nella sostanza, delineato i poteri del Giudice: questi può

provvedere soltanto se sollecitato dalle domande delle parti.

L'art. 113, comma 10, c.p.c. nel prevedere che "il Giudice deve seguire le norme di diritto, salvo che la

Legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità", finisce con l'essere la puntuale attuazione di

un esigenza già espressa dalla Carta Fondamentale del nostro ordinamento.

Argomento: il principio dell'applicazione del diritto

Questo principio consiste nell'obbligo del Giudice di procedere alla sussunzione di un fatto storico-

giuridico, chiamato fattispecie concreta, in un determinato schema legale preordinato, previsto dalla

norma, chiamato fattispecie astratta.

La necessità di vincolare il Giudice a norme predeterminate nasce dall'esigenza di tutelare

l’uguaglianza tra le persone, di garantire la certezza del diritto e di permettere alla parti di predisporre

una adeguata difesa dei propri diritti soggettivi. 12

Si devono escludere dall'ambito della operatività del Giudice sia i precetti aventi caratteri normativo

ma non giuridico, sia quelli aventi caratteri giuridico, ma non normativo.

Il legislatore ha previsto 2 casi in cui il Giudice possa decidere in via equitativa:

1. il primo caso è previsto dal secondo comma dell'art. 113 c.p.c.;

2. il secondo caso, è previsto dall'art. 114 c.p.c.

Il requisito della concorde volontà delle parti non è che la proiezione del principio della domanda.

In ordine al giudizio di equità, possiamo distinguere 3 tipologie di equità:

1. formativa;

2. suppletiva;

3. sostitutiva.

La dottrina e la giurisprudenza dominante, ritengono che la tipologia prevista dall'art. 113 del c.p.c. e

dall'art. 114 del c.p.c. perfezionino delle ipotesi di integrità sostitutiva in quanto il Legislatore ha

concesso al Giudice di decidere secondo equità nei casi in cui vi siano norme giuridiche che non si

adattano perfettamente ad esse.

Infine, bisogna sottolineare come il giudizio secondo equità viene ulteriormente regolamentato dagli

artt. 339, comma 2°, del c.p.c. c dall'art 118, comma 2°, delle disposizioni attuative al c.p.c.

Il giudizio secondo equità non è affidato al mero arbitrio del giudice, bensì a dei criteri precisi di

ragionevolezza giuridica.

Argomento: II principio della disponibilità delle prove

È opportuno rilevare come il Legislatore, allorquando si accingeva a riscrivere le regole del codice di

procedura civile, si trovasse dinnanzi a 2 modelli strutturali differenti di regolamentazione della fase

istruttoria del procedimento giudiziale:

1. modello di origine liberale;

2. modello di origine inquisitoria.

Il nostro Legislatore scelse, nella definizione delle nuove regole processualistiche, il modello liberale,

come si evince chiaramente dall'art. 115 dei c.p.c., ove sancisce che il Giudice deve porre a fondamento

della decisione le prove proposte dalle parti o dal P. M.

In dottrina vale sia il principio dispositivo in senso stretto, sia quello in senso ampio.

Tuttavia, si può sostenere che il nostro ordinamento accoglie un modello di dispositivo attenuato, nel

senso che, laddove il codice di rito prevede delle ipotesi di acquisizione delle prove per ordine del

Giudice, tali ipotesi non possono considerarsi quali eccezioni alla regola generale. 13

L'art. 115 del c.p.c., secondo comma, conferisce al Giudice il potere di porre a fondamento della sua

decisione, senza bisogno di prova, le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza.

L'art 117 del c.p.c., che consente al Giudice di disporre il libero interrogatorio delle parti.

L'art. 118 c.p.c concede la possibilità che il Giudice Istruttore ordini l'ispezione di cose o persone.

Il Giudice ha anche la possibilità di disporre la consulenza tecnica (art. 61 c.p.c.) che ha un peso

rilevante sulla determinazione del Giudicante.

Argomento: la regola di giudizio fondata sull'onere della prova.

La disposizione in oggetto sembra essere la proiezione del principio della domanda e del principio del

dispositivo. Fermo restando che sussistono dei poteri di acquisizione delle prove ex officio, la regola

generale che se ne desume dall'art. 2697 c.c. è che il Giudice deve rigettare le istanze formulate quando

non risulti acquisita nel processo una prova sufficiente dell'esistenza dei fatti su cui sono fondate.

Il Legislatore ha ritenuto di dover distinguere i fatti in due categorie:

− fatti costitutivi che dovranno essere provati dall'attore che richiede il provvedimento;

− fatti estintivi, modificativi o impeditivi che dovranno essere provati dal convenuto che intende

paralizzare la pretesa della controparte.

Argomento: il principio della libera valutazione delle prove

L'art. 116 c.p.c., recita che il "Giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento"

e, successivamente, pone una condizione a tale principio, affermando "salvo che la legge disponga

diversamente".

In realtà, il Legislatore ha introdotto il tema della differenziazione tra:

− le prove libere;

− le prove legali (p. es.: la confessione giudiziale e il giuramento decisorio, sia riferito che deferito).

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3. IL GIUDICE E IL PUBBLICO MINISTERO

Argomento: il giudice: monocratico e collegiale

Il giudice può essere un organo monocratico o collegiale.

Il giudice monocratico è formato da una sola persona mentre il giudice collegiale è composto da più

persone.

Nell'area civile sono giudici monocratici:

− il Giudice di Pace;

− il Tribunale in composizione monocratica.

Sono invece giudici collegiali:

− il Tribunale in composizione collegiale;

− La Corte di Appello;

− La Corte di Cassazione.

La L. 353 del 1990 ha introdotto delle modifiche per quel che riguarda la composizione del tribunale

nella fase decisionale del giudizio.

Il D. Lgs. 51 del 1998, introducendo la figura del giudice unico di primo grado, ha apportato altre

importanti modifiche a questa struttura, modificando sia l'art. 48 dell'Ord. Giud., che le ipotesi di

riserva di collegialità, inserite nell'art. 50 bis.

Argomento: il giudice: indipendenza e imparzialità

Il giudice è un organo indipendente ovvero svincolato da qualsiasi potere o forma di potere.

− Art. 101 Costituzione: "I giudici sono soggetti soltanto alla legge";

− Art. 104 Costituzione: "La magistratura costituisce un organo autonomo e indipendente da ogni

altro potere";

− Art. 107 Costituzione "I magistrati sono inamovibili. Non possono essere dispensati o sospesi dal

servizio ne destinati ad altre sedi o funzioni se non in seguito a decisione del Consiglio Superiore

della Magistratura, adottata o con i motivi e le garanzie di difesa stabilite dall'ordinamento

giudiziario o con il loro consenso”;

− Art. 107 Costituzione “Il ministro della Giustizia ha facoltà di promuovere l'azione disciplinare. I

magistrati si distinguono fra loro soltanto per diversità di funzioni. Il Pubblico Ministero gode

delle garanzie stabilite nei suoi riguardi dalle norme sull'ordinamento giudiziario"; 15

− Art. 108 comma 2 "La legge assicura l'indipendenza dei giudici delle giurisdizioni speciali, del

pubblico ministero presso di esse, e degli estranei che partecipano all'amministrazione della

giustizia".

È importante garantire a tutti i cittadini l'imparzialità del giudice nei confronti delle parti del giudizio.

L’astensione è un istituto che coinvolge il giudice e non le parti del giudizio, l'art. 51 c.p.c. individua

in modo tassativo i casi in cui il giudice deve obbligatoriamente astenersi. Nel caso in cui esistono

gravi ragioni di convenienza il giudice può chiedere al capo dell'ufficio l'autorizzazione ad astenersi

(astensione facoltativa). Però, secondo l'orientamento prevalente, l'inosservanza dell'obbligo comporta

soltanto la possibilità delle parti di richiedere la ricusazione del giudice e, pertanto, qualora le parti non

si avvalessero della facoltà di ricusare il giudice, non possono invocare in alcun modo la mancata

astensione del giudice, neanche come causa di nullità della sentenza. Su questa linea vi è anche

giurisprudenza costante.

La ricusazione è un istituto che coinvolge le parti del giudizio che possono proporre con ricorso la

ricusazione di un giudice. Essa sospende il processo e il giudice ricusato non può compiere alcun atto.

La ricusazione viene presa con ordinanza non impugnabile udito il giudice ricusato e, quando occorre,

assunte le prove offerte. La ricusazione è un vero e proprio onere della parte, nel senso che, laddove la

parte interessata non dovesse avanzare l'istanza di ricusazione non ha altri mezzi per far valere difetto

di capacità del giudice non essendo la violazione dell'obbligo di astenersi causa di nullità della

sentenza.

Argomento: la responsabilità del giudice

La L. n. 117 del 13/04/1987 è la nuova normativa afferente la responsabilità del giudice e la

conseguente azione risarcitoria.

La responsabilità del giudice e l'azione risarcitoria sono previste nei casi di:

− provvedimenti o atti commessi con dolo o colpa grave;

− diniego di giustizia.

La colpa grave viene riconosciuta nei casi in cui vi sia violazione di legge determinata da negligenza

inescusabile.

Il diniego di giustizia, invece, è previsto qualora sia trascorso il termine di legge per il compimento di

un atto di ufficio, nel caso in cui una parte abbia presentato istanza per l'emissione di un provvedimento

e il giudicante, senza giustificato motivo, ometta, ritardi o rifiuti di compierlo entro 30 giorni dal

deposito dell'istanza in cancelleria. 16

Il provvedimento avverso il giudice è composto in 2 fasi:

1. una prima, in cui si valuta l'ammissibilità della domanda, vagliata dal tribunale, sentite le parti, in

camera di consiglio;

2. una seconda che, svolgendosi soltanto in caso di ammissibilità della domanda, rappresenta un vero

e proprio giudizio di cognizione, in cui è ritualmente ammessa la presenza del magistrato.

Il risarcimento previsto dalla Legge 117/88 ha ad oggetto il danno patrimoniale. Il risarcimento del

danno non patrimoniale è previsto esclusivamente nei casi di provvedimenti che implicano la

restrizione della libertà personale. Qualora il comportamento del giudice costituisca reato lo stesso è

soggetto anche alle norme ordinarie in materia penale.

La nuova normativa prevede anche la responsabilità disciplinare del magistrato per l'inosservanza dei

suoi doveri e in caso di condotta che comprometta il prestigio dell'ordine giudiziario.

Argomento: i poteri del giudice

Le funzioni e i poteri riconosciuti al giudice sono di diversa natura e tipologia e si dividono in:

− funzione giurisdizionale;

− funzione amministrativa;

− funzione conciliativa.

Al giudice di pace e attribuita una funzione conciliativa e contenziosa di primo grado, con precisi limiti

di materia e di valore. Il tribunale, invece, rappresenta l'unico giudice togato di primo grado, decide

generalmente in composizione monocratica, fatta eccezione per i casi previsti esplicitamente dall'art. 50

bis c.p.c. in base al quale il tribunale giudica in composizione collegiale nelle cause in cui é

obbligatorio l'intervento del P.M., nelle cause di impugnazione delle deliberazioni dell'assemblea e del

Consiglio di Amministrazione, nonché nelle cause di responsabilità da chiunque promosse contro gli

organi amministrativi e di controllo. Il tribunale decide in composizione collegiale nei procedimenti in

camera di consiglio disciplinati dagli artt. 737 e ss., salvo che sia diversamente disposto. Il tribunale

svolge anche funzione di appello per le sentenze emesse dal giudice di pace, e ha ampia competenza

nell'ambito della volontaria giurisdizione.

La Corte di appello, ha funzione di appello per le sentenze emesse in primo grado, in alcuni casi

delibera in camera di Consiglio.

La Corte di Cassazione ha come principale compito quello di assicurare e garantire l'osservanza e

l’uniforme interpretazione delle norme di legge, regola, altresì, i conflitti di competenza, giurisdizione

e attribuzione. 17

Nell'ambito delle competenze giurisdizionali ai giudici vengono riconosciuti alcuni poteri, tra i quali si

evidenziano:

− potere di direzione e governo del processo;

− potere conciliativo;

− potere ordinatorio ed istruttorio;

− potere decisorio.

La L. n. 150 del 25 luglio 2005 conferisce al Governo la delega per la riforma dell'ordinamento

giudiziario. Tra principali obiettivi, da perseguire con l'emanazione di decreti legislativi attuativi

ricordiamo:

− istituzione della Scuola superiore della magistratura;

− disposizioni in terna di tirocinio e formazione degli uditori giudiziari, aggiornamento professionale e

formazione dei magistrati;

− pubblicità degli incarichi extra giudiziari conferiti ai magistrati;

− disposizioni in materia di riorganizzazione degli uffici dei PM;

− disciplina degli illeciti disciplinari dei magistrati e delle conseguenti sanzioni;

− nuova disciplina in materia di accesso alla magistratura, progressione economica e di funzione dei

magistrati.

La legge delega prevede che la scelta tra funzioni giudicanti o di quelle requirenti deve avvenire già

nella domanda di ammissione al concorso, anzi, è una vera e propria condizione di ammissibilità della

domanda.

L'attribuzione di funzioni differenti rispetto a quelle inizialmente assunte sarà possibile soltanto in

alcuni casi, ovvero entro il terzo anno di esercizio delle funzioni assunte subito dopo il periodo di

tirocinio, attraverso la partecipazione a concorsi per titoli, e dopo aver frequentato un corso di

formazione presso la scuola superiore della magistratura, il cui giudizio finale è valutato dal Consiglio

Superiore della Magistratura.

Le funzioni indicate all'atto della presentazione della domanda, costituiranno inoltre, anche la base del

colloquio psicoattitudinale che dovrà essere sostenuto da ciascun candidato nelle prove orali del

concorso di accesso alla magistratura. 18

Argomento: il Pubblico Ministero

Il Pubblico Ministero è un soggetto che ha analoghi poteri a quelli delle parti di un giudizio, ma che li

esercita nell'esclusivo interesse pubblico. L'azione del Pubblico Ministero è volta alla promozione e al

controllo della tutela giurisdizionale laddove vengono in evidenza interessi pubblici.

L'attività del pubblico ministero mira ad ottenere, in alcuni casi, dall'autorità giudicante, provvedimenti

in favore di determinati soggetti (ad esempio provvedimenti in materia di patria potestà) ed in altri si

pone come limite alla volontà negoziale delle parti (ad esempio per le opposizioni ai matrimoni, per le

nullità del matrimonio, ecc.).

L’art. 70 c.p.c. individua i casi in cui l'intervento del pubblico ministero è obbligatorio:

− nelle cause che egli stesso potrebbe proporre;

− nelle cause matrimoniali;

− nelle cause riguardanti lo stato e la capacità delle persone;

− nelle altri casi previsti dalla legge.

Il comma 2 dell'art. 70 c.p.c. prevede l'obbligatorietà della presenza del P.M. anche per le cause

innanzi alla Corte di Cassazione.

Il comma 3 dell'art. 70 c.p.c. prevede che il P.M. possa intervenire in ogni altra causa in cui ravvisi un

pubblico interesse. Il successivo art. 71 disciplina i casi in cui è il giudice ad attivare l'intervento del

pubblico ministero, più precisamente il giudice innanzi al quale è proposta una delle cause indicate al

primo comma dell'art. 70 c.p.c., ordina la comunicazione degli atti al Pubblico Ministero affinché possa

intervenire.

Negli altri casi di intervento previsti nell'art. 70 c.p.c., tranne che nelle cause innanzi alla Corte di

Cassazione, il Pubblico Ministero può produrre documenti, dedurre prove, prendere conclusioni nei

limiti delle domande proposte dalle parti. Eguale potere spetta al Pubblico Ministero contro le sentenze

che dichiarano l'efficacia o l'inefficacia di sentenze straniere relative a cause matrimoniali, salvo che

per quelle di separazione personale dei coniugi.

Il giudice, nell'esercizio delle proprie funzioni, è coadiuvato da diversi organi ausiliari ai quali la

legge riconosce funzioni specifiche e dettagliate.

Il Cancelliere è il collaboratore principale del giudice e svolge compiti amministrativi e burocratici.

Tra i principali compiti del cancelliere si evidenziano quelli di:

− documentazione delle attività proprie, degli organi giudiziari e delle parti;

− assistenza al giudice per tutti gli atti dei quali deve essere formato processo verbale. 19

Ulteriori funzioni del cancelliere sono dettagliate nel successivo articolo 58 c.p.c., ove viene precisato

che egli attende la rilascio di copie ed estratti autentici dei documenti prodotti, all'iscrizione delle cause

a ruolo, alla formazione del fascicolo di ufficio e alla conservazione di quelli delle parti, alle

comunicazioni e alle notificazioni prescritte dalla legge o dal giudice, nonché alle altre incombenze che

la legge gli attribuisce.

Il cancelliere provvede a documentare le dichiarazioni delle persone intervenute nel processo, le attività

e i fatti che ivi accadono. Egli provvede materialmente, anche, a dare attestazione dell'avvenuto

deposito delle sentenze, mediante l'apposizione di data e firma propria, dandone egli stesso avviso alle

parti con biglietto di cancelleria.

Anche il cancelliere è responsabile civilmente di quanto svolto nell'esercizio delle proprie funzioni, e

precisamente:

− quando, senza giusto motivo, rifiuta di compiere atti che gli sono legalmente richiesti, oppure ometta

compierli nel termine che è stato fissato dal giudice dal quale dipende o è stato delegato;

− nel caso di compimento di atto nullo per dolo o colpa grave.

L'ufficiale giudiziario, altro organo ausiliare del giudice, svolge compiti di carattere esecutivo.

L'ufficiale giudiziario può assistere il giudice in udienza, provvede all'esecuzione dei suoi ordini,

esegue la notificazione degli atti ed esegue tutte le altre incombenze che la legge gli attribuisce.

La responsabilità civile dell'ufficiale giudiziario è identica a quella sancita per il cancelliere.

Il consulente tecnico, è l'ausiliario del quale il giudice si serve laddove necessita di particolari

competenze tecniche o, comunque, non strettamente giuridiche. Il nostro legislatore prevede

espressamente la possibilità che il giudice possa farsi assistere, per il compimento di singoli atti o per

tutto il processo, da uno o più consulenti di particolare competenza tecnica. Il consulente può essere

ricusato dalle parti per gli stessi motivi indicati dall’art. 51 c.p.c. (ricusazione del giudice); su detta

ricusazione decide il giudice che ha provveduto alla sua nomina.

Alla figura del custode viene affidata la conservazione e, a volte, l'amministrazione dei beni pignorati o

sequestrati. Per l'attività svolta ha diritto ad un compenso che viene stabilito dal giudice con decreto. Il

custode che non esegue l'incarico assunto può essere condannato dal giudice al pagamento di una pena

pecuniaria (non superiore a 10 euro). Il custode, comunque, é tenuto al risarcimento dei danni cagionati

alle parti se non esercita la custodia con la diligenza del buon padre di famiglia. 20

4. LE PARTI E I DIFENSORI

Argomento: la parte e la capacità processuale

Per parte processuale si intende colui che compie gli atti del processo, che subisce gli effetti ed è

destinatario del provvedimento del giudice e precisamente:

− colui che propone la domanda è l’attore;

− colui contro il quale è proposta la domanda è il convenuto.

La capacità processuale è la capacità di stare in giudizio compiendo gli atti processuali in nome

proprio o per conto di terzi.

Art. 75 c.p.c. "Sono capaci a stare in giudizio le persone che hanno libero esercizio dei diritti che si

fanno valere".

Le persone che non hanno il libero esercizio dei diritti non possono stare in giudizio se non

rappresentate, assistite o autorizzate. È con l'istituto della rappresentanza che il nostro legislatore

risolve il problema di far stare in giudizio i soggetti che non hanno il libero esercizio dei propri diritti.

La legge conferisce un potere rappresentativo ad altro soggetto (il rappresentante) il quale, proprio in

virtù del potere rappresentativo di cui è titolare, può compiere gli atti che, di fatto, producono i propri

effetti nella sfera giuridica del rappresentato (p. es.: l'interdetto è rappresentato in giudizio dal tutore, il

fallito dal curatore, il minore è rappresentato in giudizio dai genitori o dal genitore esercente la

potestà). Per lo stato di incapacità dei rappresentati o per altre cause, è la legge che conferisce il potere

rappresentativo al rappresentante (rappresentanza legale). L'assistenza comporta una partecipazione

contestuale dell'assistente (il curatore) e dell'assistito (il semi-incapace) all'esercizio dei potere, pertanto

si ha una contitolarità dei poteri o una cd. titolarità congiunta degli stessi. L'autorizzazione, ovvero

quella che noi consideriamo come la rimozione di un ostacolo all'esercizio di un diritto o di un potere

che di fatto già sussiste, può riferirsi sia a quella del rappresentante che a quella dell'assistente e, a

volte, anche a quella dello stesso soggetto interessato.

Le persone giuridiche e quelle non dotate di personalità giuridica hanno la possibilità di stare in

giudizio a mezzo di chi le rappresenta a norma di legge o statuto, per le prime, e a mezzo delle persone

indicate nell'art. 36 c.c., per le seconde. La costituzione può sempre essere sanata indipendentemente

dal grado e dallo stato del procedimento, la sanatoria avviene con effetto retroattivo.

Pronuncia n. 15783 del 2005. Sancisce dell'impugnazione proposta contro il genitore del minore che

abbia raggiunto la maggiore età nel corso del procedimento precedente, ancorché l'evento non sia stato

dichiarato né notificato, atteso che lo stato di incapacità dovuto alla minore età è, per sua natura,

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temporaneo ed il conseguente raggiungimento della maggiore età, essendo un evento ben prevedibile

può essere sottratto a forme di pubblicità. Su questa linea si sono avute altre recentissime pronunce

della Corte di Cassazione.

Se manca la persona a cui spetta la rappresentanza o l'assistenza, e vi sono ragioni di urgenza, può

essere nominato all'incapace, alla persona giuridica o all'associazione non riconosciuta un curatore

speciale (art. 78 c.p.c.). La nomina può essere richiesta dalla stessa persona che deve essere

rappresentata e assistita, nonché dai suoi prossimi congiunti e, in caso di conflitto di interessi, dal

rappresentante. La nomina del curatore speciale, comunque, può essere richiesta da qualunque altra

parte in causa che vi abbia interesse.

L'istanza per la nomina del curatore va presentata dinanzi al giudice di pace o al presidente dell'ufficio

giudiziario davanti al quale si intende proporre causa. Il giudice, assunte le necessarie informazioni e

ascoltate le persone interessate, provvede alla nomina, con decreto, che viene comunicato anche al

Pubblico Ministero.

L'istituto della rappresentanza volontaria, ovvero, di quella rappresentanza che non viene imposta dal

nostro legislatore (nei casi, ad esempio di incapacità), è frutto della libera volontà delle parti.

In base all'art. 77 c.p.c. "Il procuratore generale e quello preposto al compimento di determinati affari

non possono stare in giudizio per il proponente, quando questo potere non è stato loro conferito

espressamente, per iscritto, tranne che per gli atti urgenti e per le misure cautelari. Tale potere si

presume conferito al procuratore generale di chi non ha residenza o domicilio nella Repubblica e

all'institore".

La rappresentanza processuale volontaria, così come la rappresentanza processuale legale, sarà valida

solo e soltanto se il potere rappresentativo, oltre a sussistere, venga manifestato attraverso la cd.

contemplatio domini, ovvero attraverso la dichiarazione del rappresentante di agire in nome e per conto

del rappresentato.

Gli atti compiuti da un soggetto che agisce in nome e per conto di altri ma senza potere rappresentativo

(falsus procurator), non producono alcun effetto nella sfera del finto rappresentato. Qualora nel corso

di un giudizio venga rilevato e non sanato un tale difetto, il procedimento si arresterà per difetto di

contraddittorio.

Argomento: sostituto processuale

Secondo l’art. 81 c.p.c. (sostituzione processuale), "fuori dai casi espressamente previsti dalla legge,

nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui". 22

La sostituzione processuale consta di 2 soggetti:

1. il sostituto che agisce in nome proprio;

2. il sostituito che è il titolare del diritto fatto valere dal sostituto.

Esempio tipico di sostituzione processuale è l'azione surrogatoria, con la quale il creditore, onde

tutelare ed assicurare le proprie ragioni, esercita contro terzi le azioni spettanti al proprio debitore,

qualora questi non le eserciti.

Argomento: il difensore

Il difensore è colui che opera in nome e per conto di un terzo in un processo, o anche in attività extra

giudiziali, avendo capacità professionali e competenze tecniche che, solitamente, non appartengono alla

persona o ai soggetti rappresentati.

Secondo l’art. 24 Costituzione: "tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi

legittimi. La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Sono assicurati ai non

abbienti con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione. La legge

determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari".

In gran parte dei casi l'intervento del difensore è imposto dal Legislatore. Davanti al Tribunale e alla

Corte di Appello le parti devono stare in giudizio con il ministero di un procuratore legalmente

esercente e davanti alla Corte di Cassazione col ministero di un avvocato iscritto nell'apposito albo.

La procura deve conferirsi con atto pubblico o scrittura privata autenticata.

Si parla di procura generale quando la procura si riferisce a più controversie (cd. procura ad lites) e di

procura speciale quando la procura si riferisce a una singola lite (cd. procura ad litem).

La procura speciale può essere rilasciata anche in calce o a margine dell'atto di citazione, del ricorso,

del controricorso, della comparsa di risposta o di intervento, del precetto o della domanda di intervento

nell'esecuzione. La procura si considera apposta in calce anche se rilasciata su foglio separato, che sia

però congiunto materialmente all'atto cui si riferisce.

Con particolare riguardo alla procura rilasciata al difensore dall’attore, l’art. 125 del c.p.c. dispone che

essa può essere rilasciata anche in data posteriore alla notifica dell’atto di citazione, purché

anteriormente alla costituzione della parte rappresentata.

Ove la procura venga sottoscritta con firma illeggibile, si ha nullità della stessa soltanto quando

dall'intestazione o dal contesto dell'atto o della procura stessa non emerga il nome del mandante, ed

invero, qualora emerga questa indicazione, l'atto è comunque idoneo a realizzare il suo scopo tipico,

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ovvero quello di fornire alla controparte la certezza giuridica della riferibilità dell'attività svolta dal

difensore al sottoscrittore.

Nel caso in cui l'avvocato dimentichi di autenticare la procura non si ha nullità, ma irregolarità.

Quando nell'atto non è manifestamente espressa una volontà diversa, la procura speciale si presume

conferita soltanto per un determinato grado del procedimento.

In caso di procura speciale rilasciata in primo grado con la formula "per il presente giudizio", senza

alcuna ulteriore espressione limitativa, evidenzia la volontà della parte di estendere il mandato

conferito anche al giudizio di appello.

L’art. 84 c.p.c. inerente i poteri del difensore, il c.d. ius postulandi, in virtù del quale, quando la parte

sta in giudizio per mezzo di un difensore, questi può compiere e ricevere, nell'interesse della parte

stessa, tutti gli atti del processo che la legge non riserva espressamente ad essa.

Così come i poteri, il nostro legislatore individua anche i doveri e gli obblighi incombenti sui difensori.

I difensori, così come le parti, hanno il dovere di comportarsi in giudizio con lealtà e probità. Qualora il

difensore venga meno a tale responsabilità, l'autorità giudicante deve informarne le autorità che

esercitano il potere disciplinare su di esso.

Anche negli scritti presentati e nei discorsi pronunciati dinanzi ai giudici, le parti e i loro difensori non

devono usare espressioni sconvenienti o offensive. Il giudice può assegnare alla persona offesa una

somma a titolo di risarcimento del danno, anche non patrimoniale, sofferto quando le espressioni

offensive non riguardano l'oggetto della causa.

Argomento: patrocinio gratuito a spese dello Stato

Il patrocinio gratuito a spese dello Stato consente alle persone meno abbienti di adire, in modo gratuito,

la giustizia o di difendersi dalle pretese di terzi. Requisito principale della richiesta di ammissione al

gratuito patrocinio, esperibile in ogni stato e grado del processo, è che il richiedente non deve avere

un reddito superiore ad €. 9.723,84.

Competente a ricevere l'istanza di ammissione al gratuito patrocinio è il consiglio dell'ordine degli

avvocati del luogo in cui ha sede il magistrato davanti al quale pende il processo o, nel caso di giudizio

non ancora intentato, quello del luogo in cui ha sede il magistrato competente a conoscere del merito.

Argomento: il consulente tecnico di parte

Il giudice, per poter addivenire ad una decisione, ha bisogno di un consulente tecnico per risolvere o

chiarire aspetti di natura non giuridica ma prettamente tecnici e specialistici. 24

Il giudice istruttore con l'ordinanza di nomina del consulente tecnico d'ufficio (CTU) assegna alle

parti un termine entro il quale possono nominare, con dichiarazione ricevuta dal cancelliere, un

consulente tecnico di parte.

Argomento: il litisconsorzio: necessario e facoltativo

Il litisconsorzio si verifica allorquando in un processo sussistono più parti.

Esso può essere:

− attivo, quando vi sono più attori;

− passivo, quando vi sono più convenuti;

− misto, quando vi sono più attori e più convenuti.

In considerazione del momento in cui si ha la presenza della pluralità di parti, il litisconsorzio può

essere:

− originario, se le parti in giudizio sono molteplici fin dall'inizio;

− successivo, se le parti iniziali del processo sono 2 alle quali, soltanto successivamente, se ne

aggiungono altre.

II nostro legislatore disciplina due forme di litisconsorzio:

− litisconsorzio necessario;

− litisconsorzio facoltativo.

Il litisconsorzio necessario (ex art. 102 c.p.c.), si ha quando la decisione non può essere pronunciata

che in confronto di più parti e che le stesse devono agire o essere convenute nello stesso processo.

Inoltre prevede che qualora il giudizio sia promosso solo da alcune parti o solo contro alcune di esse, il

giudice ordina l'integrazione del contraddittorio in un termine perentorio. Qualora l'onere

dell'integrazione non venga adempiuto il processo si estingue. Il difetto di integrità del contraddittorio è

rilevabile dal giudice in ogni stato e grado del procedimento.

L'ipotesi di litisconsorzio facoltativo (art. 103 c.p.c.), si ha quando più parti possono agire o essere

convenute nello stesso processo, quando tra le cause che si propongono esiste connessione per l'oggetto

o per il titolo dal quale dipendono oppure quando la decisione dipende, totalmente o parzialmente, dalla

risoluzione di identiche questioni.

In virtù ditale dettato, il litisconsorzio facoltativo può a sua volta essere:

− proprio, quando più persone possono agire o essere convenute nello stesso processo a patto che fra

le cause proposte vi sia connessione per oggetto o per titolo; 25

− improprio, quando la decisione dipende dalla soluzione di identiche questioni.

Il Giudice può disporre, nel corso della istruzione o nella decisione, la separazione delle cause, se vi è

istanza di tutte le parti, ovvero quando la continuazione della loro riunione ritarderebbe o renderebbe

più gravoso il processo, e può rimettere al giudice inferiore le cause di sua competenza. 26

5. GLI ATTI PROCESSUALI

Argomento: l’atto processuale: forma (e termini), causa e volontà

Forma e termini. Gli atti processuali influiscono sulla formazione, sullo svolgimento e sul termine del

processo. Elementi essenziali degli atti processuali sono: forma, causa e volontà.

Forma. Il concetto di forma coincide sia con la modalità di esternazione dell'atto che con il suo

contenuto e si parla, in questi casi, della c.d. forma-contenuto.

Art. 121 c.p.c. "Gli atti del processo, possono essere compiuti nella forma più idonea al

raggiungimento del loro scopo per i quali la legge non richiede forme determinate". Si potrebbe

parlare di "libertà di forma" degli atti processuali, ma, analizzando più accuratamente l'intero quadro

normativo e dispositivo posto in essere dal nostro legislatore in tal contesto, siamo costretti

inevitabilmente a parlare di forme predeterminate degli atti.

Se da un lato riscontriamo una forte attenzione alla formalità degli atti, dall'altro non possiamo che

constatare un totale disinteresse agli aspetti legati alla sostanza dell'atto, come la formazione della

volontà e la produzione di effetti, che di fatto restano esclusi dalla disciplina processuale volta

esclusivamente all’osservanza delle forme.

Durante tutto l'iter del processo è prescritto l'uso della lingua italiana.

Per chi non conosce la lingua italiana, il giudice può disporre la nomina di un interprete.

Qualora, invece, sia indispensabile, esaminare e analizzare documenti scritti in una lingua diversa

dall'italiano, il giudice può procedere alla nomina di un traduttore.

L’art. 124 c.p.c. prevede la possibilità di effettuare, per iscritto, le interrogazioni della persona sorda o

muta, nominando, qualora occorra, anche un interprete.

Per l’art 126 c.p.c. tutti gli atti orali devono trovare una documentazione per iscritto nel verbale di

udienza (cd. processo verbale).

Il processo verbale deve contenere:

− l’indicazione delle persone intervenute;

− le circostanze di luogo e di tempo nelle quali gli atti che si documentano sono compiuti;

− la descrizione delle attività svolte;

− delle rilevazioni fatte;

− delle dichiarazioni ricevute. 27

Il processo verbale può essere redatto anche come documento informatico, con apposita sottoscrizione

con firma digitale da chi presiede l'udienza e dal cancelliere.

In merito alla forma degli atti il legislatore prevede alcune regole afferenti la pubblicità degli stessi.

Pubblicità tra le parti. Agli atti processuali possono partecipare tutti coloro che sono parti in causa.

Pubblicità di fronte a terzi. Le attività processuali devono essere svolte in presenza di eventuali terzi

che vogliono assistervi.

Il giudice può disporre lo svolgimento dell'udienza a porte chiuse qualora ricorrono ragioni di sicurezza

dello Stato, di ordine pubblico o di buon costume. L'udienza è il momento di incontro tra le parti e il

giudice e viene diretta dal giudice singolo o, se si tratta di organo collegiale, dal presidente che regola

nel modo più opportuno la discussione. Coloro che intervengono non possono portare armi o bastoni,

devono restare in silenzio, non possono in alcun modo disturbare lo svolgimento dell'udienza.

Attenzione particolare meritano le disposizioni relative ai termini, alle decadenze e alle preclusioni

degli atti processuali, ovvero quelle disposizioni legate al tempo in cui gli atti vengono compiuti o

devono essere compiuti.

Il termine è il periodo di tempo entro il quale deve essere compiuto un atto.

Diversi e vari sono i tipi di termini ed è possibile infatti distinguerli in:

− termini legali, qualora sono fissati direttamente dalla legge;

− termini giudiziali, quando sono fissati direttamente dal giudice;

− termini dilatori, che indicano il momento prima del quale non è possibile compire un atto;

− termini acceleratori, che indicano il momento entro il quale un atto deve essere compiuto;

− termine perentorio, si ha quando il suo decorso comporta la decadenza del potere di compiere

l'atto;

− termine ordinatorio, che è quello il cui decorso non comporta alcuna decadenza;

− termini iniziali, che indicano il momento a partire dal quale l'atto può essere compiuto;

− termini finali, che indicano il momento oltre quale l'atto non può essere più compiuto.

Secondo il disposto dell’art. 155 c.p.c. nel computo dei termini a giorni o ore si escludono il giorno e

l'ora iniziali. I giorni festivi si computano nel termine. Se il giorno di scadenza è festivo, la scadenza è

prorogata di diritto al primo giorno seguente non festivo. I termini processuali, subiscono una

sospensione nel periodo che va dal 1° agosto al 15 settembre. Durante tale periodo, i termini si

sospendono, per poi riprendere il proprio decorso alla fine del periodo di sospensione. Naturalmente,

atti caratterizzati da particolare rilevanza ed urgenza, non subiscono tale sospensione, parliamo di: 28

− cause di alimenti;

− controversie di lavoro, previdenziali o assistenziali;

− procedimenti cautelari;

− giudizi di sfratto;

− giudizi di opposizione all'esecuzione;

− giudizi di dichiarazione e revoca del fallimento.

Le preclusioni sono fissate per un'esigenza di coordinazione degli atti.

I casi in cui è prevista la preclusione sono essenzialmente 3:

− quando un atto è incompatibile con un atto già compiuto;

− quando l'atto non può essere compiuto poiché il soggetto ha già esercitato la relativa facoltà;

− quando per il compimento dell'atto non è stata rispettata la sequenza prevista dalla legge.

Il verificarsi di una preclusione determina la perdita o la cd. consumazione della facoltà processuale.

La decadenza, si verifica per il mancato compimento degli atti nell'ambito temporale previsto dalla

legge o dal giudice, e comporta la perdita del potere di compiere un determinato atto processuale.

Causa. Altro non è che lo scopo dell'atto, ovvero la finalità predeterminata dalla legge che l'atto

intende raggiungere. Gli atti processuali possono essere a forma vincolata, nel qual caso l'atto è valido

per la semplice rispondenza dello stesso al modello imposto dal legislatore o a forma libera nel qual

caso vi è la necessità di controllare l'idoneità dell'atto al raggiungimento dello scopo.

Volontà (relativa al compimento di un atto). Attiene unicamente alla coscienza e alla volontà di porlo

in essere.

Gli atti e i provvedimenti del processo, compresi i verbali di causa, potranno avere la forma del

documento informatico e potranno essere sottoscritti con la c.d. firma digitale.

L'insieme degli atti processuali formerà il fascicolo di ufficio informatico, consultabile per via

telematica o attraverso appositi videoterminali situati nelle cancellerie.

Rimane inalterata la possibilità di continuare a predisporre e redigere gli atti in forma cartacea. 29

6. LEZIONE GLI ATTI PROCESSUALI TIPICI

Argomento: gli atti di parte

In base alla provenienza dell'atto processuale, è possibile distinguere gli atti in:

− atti di parte;

− atti del P.M.;

− atti del giudice;

− atti del cancelliere e dell'ufficiale giudiziario.

Gli atti di parte, sono quelli posti in essere direttamente dalla parti o dai loro difensori. Questi atti

possono essere introduttivi del giudizio (come ad esempio, la citazione, il ricorso, etc.) o successivi

all'inizio della causa (la comparsa di risposta, la conclusionale, le memorie, etc.).

Contenuto minimo degli atti, ex art. 125 c.p.c.:

− indicazione ufficio giudiziario;

− indicazione delle parti;

− indicazione dell'oggetto;

− indicazione delle ragioni della domanda;

− indicazione delle conclusioni o dell'istanza;

− sottoscrizione delle parti o del difensore.

Secondo l'opinione prevalente la mancanza o l’irregolarità della sottoscrizione comporta la nullità

dell'atto. Secondo altri, il difetto di sottoscrizione provoca una mera irregolarità, che il giudice può

far sanare invitando la parte a sottoscrivere. Quando non vi è un'espressa disposizione normativa che

richiede la forma scritta, gli atti possono avere anche la forma orale. Il legislatore ha disciplinato anche

le modalità di trasmissione telematica degli atti tra i procuratori di una stessa parte.

Secondo la L. n. 183/1993 un atto ricevuto da un avvocato può considerarsi conforme a quello inviato

da altro procuratore quando:

− entrambi gli avvocati sono muniti di procura;

− l'atto originale trasmesso è sottoscritto dall'avvocato che lo ha redatto;

− la fotocopia dell’atto da trasmettere è stata dichiarata conforme all'originale dal difensore che la

trasmette;

− la fotocopia dell’atto, una volta trasmessa, è sottoscritta dal procuratore che l'ha ricevuta. 30

Argomento: gli atti del P.M.

II Pubblico Ministero è un organo dello Stato a cui è attribuito il compito di tutelare l'interesse

pubblico e di controllare l’attuazione della legge in quelle materie e in quei rapporti di particolare

rilievo sul piano sociale.

Il Pubblico Ministero è a tutti gli effetti una parte del processo, parte che cerca di far valere specifici

interessi pubblici. Tornando agli atti del PM, partendo dal presupposto che egli o esercita direttamente

l'azione civile o interviene in un procedimento già pendente, discende una distinzione tra:

− atti del P.M. agente, ad esempio domande introduttive o atti di mero impulso;

− atti del P.M. interveniente, pareri, richieste, etc.

Argomento: gli atti del giudice

Gli atti del giudice vengono definiti provvedimenti e sono: sentenza, ordinanza e decreto.

La sentenza è un atto a contenuto decisorio con il quale viene decisa in tutto o in parte la domanda,

l'ordinanza e il decreto sono atti a contenuto ordinatorio che incidono sullo svolgimento del

processo. Tali atti sono espressamente indicati dal nostro legislatore nell'art. 131 del c.p.c. che dispone

testualmente: "La legge prescrive in quali casi il giudice pronuncia sentenza, ordinanza o decreto". La

dottrina prevalente è concorde nel ritenere che il giudice sia vincolato alla scelta di uno dei tre tipi di

provvedimenti e di non poter "ideare" un altro provvedimento, che rimarrebbe privo della benché

minima disciplina.

Quando un provvedimento ha un contenuto decisorio, si ritiene possa essere impugnato con apposito

ricorso in Cassazione, pur avendo provvedimento da impugnare la forma del decreto o dell'ordinanza

(principio della prevalenza della sostanza sulla forma).

Sia in caso di errore del giudice che del legislatore il provvedimento, per poter essere efficace,

indipendentemente dalla forma utilizzata e dal contenuto, deve possedere i requisiti formali minimi,

altrimenti parleremo di un atto giuridicamente inesistente.

La sentenza è il provvedimento con cui viene adempiuta la funzione giurisdizionale decisoria, con cui

il giudice decide sulle domande e eccezioni proposte nella causa o su qualsiasi altra questione di rito o

merito occorsa nel processo.

Le sentenze si distinguono in:

− sentenze di merito, quando decidono accogliendo o respingendo una domanda;

− sentenze di rito, quando rilevano il difetto di un presupposto processuale o di una condizione

dell'azione con conseguente impossibilità di pronuncia nel merito; 31

− sentenze di accoglimento, quando la domanda viene accolta perché fondata;

− sentenze di rigetto, quando la domanda viene respinta e non accolta;

− sentenze definitive, che determinano la chiusura del processo poiché il giudice decide sulla

domanda o rileva il difetto di un presupposto processuale o dell'azione;

− sentenze non definitive, che non chiudono il giudizio in quanto il giudicante o decide il merito solo

parzialmente o risolve una questione pregiudiziale in un modo da permettere la prosecuzione della

causa.

La sentenza è pronunciata in nome del Popolo Italiano, reca l'intestazione “Repubblica Italiana” e

deve contenere:

− l'indicazione del giudice che l'ha pronunciata;

− l'indicazione delle parti e dei loro difensori;

− le conclusioni del Pubblico Ministero e quello delle parti;

− la concisa esposizione dello svolgimento del processo e dei motivi in fatto e diritto della decisione;

− il dispositivo, la data della deliberazione e la sottoscrizione del giudice.

La sentenza emessa dal giudice collegiale è sottoscritta soltanto dal Presidente e dal giudice estensore.

Se il Presidente non può sottoscrivere per morte o per altro impedimento, la sentenza viene sottoscritta

dal componente più anziano del collegio, purché prima della sottoscrizione sia menzionato

l'impedimento.

Se l'estensore non può sottoscrivere la sentenza per morte o altro impedimento è sufficiente la

sottoscrizione del solo Presidente purché prima della sottoscrizione sia menzionato l'impedimento.

Fondamentalmente la sentenza consta di 2 parti principali, il dispositivo ove viene indicata

sinteticamente la decisione del giudice sulla domanda ed introdotto dalla sigla P.Q.M. (Per Questi

Motivi) e le motivazioni, che è l'insieme delle ragioni che hanno portato il giudice a decidere in un

certo modo.

Le motivazioni tendono a garantire:

− un'attenta e profonda riflessione del giudice nel prendere la propria decisione;

− rendere pubblico e comprensibile le modalità con le quali è stata presa la decisione.

Le motivazioni tendono a:

− garantire la possibilità della parti soccombenti di adire i giudici dell'impugnazione affinché

controllino la legalità e la regolarità della pronuncia; 32

− facilitare l'analisi e la verifica sull'eventuale presenza di errori, da parte dei giudici

dell'impugnazione.

Molto importante è anche la sottoscrizione della sentenza, tant’è che si ha nullità insanabile in caso di

difetto assoluto di sottoscrizione dell'originale.

Sottoscrizione che deve essere posta dall'estensore, in caso di giudice monocratico, e dal Presidente e

dall'estensore in caso di giudice collegiale.

La sentenza acquista esistenza giuridica con la sua pubblicazione che, normalmente, avviene con il

deposito della sentenza nella cancelleria del giudice che l'ha emessa.

Una volta avvenuto il deposito il cancelliere provvederà a:

− dare atto del deposito in calce alla sentenza;

− apporre data e firma;

− dare notizia della sentenza alle parti costituite entro 5 giorni, mediante biglietto di cancelleria

contenente il dispositivo.

La sentenza può essere redatta come documento informatico, sottoscritta con firma digitale, è trasmessa

per via telematica attraverso il sistema informatico civile.

L'ordinanza assolve alla funzione ordinatoria del processo, in pratica è il provvedimento che il giudice

emana durante il processo per regolarne lo svolgimento e per risolvere eventuali questioni procedurali

insorte dalle parti.

Secondo l’art. 134 c.p.c. l'ordinanza è succintamente motivata. Se pronunciata in udienza, è inserita

nel processo verbale, se pronunciata fuori dell'udienza, è scritta in calce al processo verbale oppure in

un foglio separato munito della data e della sottoscrizione del giudice o, quando questo è collegiale, del

Presidente.

In genere le ordinanze sono modificabili e revocabili da parte dell'autorità giudicante che le ha emesse.

Il nostro legislatore stabilisce espressamente i casi della loro irrevocabilità.

L’art. 178 c.p.c., disciplinante il controllo del collegio sulle ordinanze, ci informa che: "le parti senza

bisogno di mezzi di impugnazione, possono proporre al collegio, quando la causa è rimessa a questo a

norma dell’art. 189, tutte le questioni risolute dal giudice istruttore con ordinanza revocabile. Se il

reclamo è presentato in udienza, il giudice assegna nella stessa udienza, ove le parti lo richiedano, il

termine per la comunicazione di una memoria e quello successivo per la comunicazione di una

replica”. 33

Le ordinanze pronunciate in corso di udienza, possono "anticipare" gli effetti della pronuncia definitiva

di condanna, ad esempio, l'ordinanza con la quale il giudice dispone il pagamento di somme non

contestate dalle parti costituite.

Le ordinanze comunque motivate non possono mai pregiudicare la decisione della causa.

Il decreto assolve ad una funzione ordinatoria del processo e rappresenta la forma più semplice dei

provvedimenti del giudice.

A differenza della sentenza e dell'ordinanza, in genere, il decreto, non necessita di motivazioni e di

regola può essere emesso senza contraddittorio delle parti. Salvo che la legge disponga altrimenti, il

decreto non è motivato, esso deve essere sottoscritto dal giudice o, quando questi è collegiale, dal

Presidente.

Argomento: gli atti del cancelliere

Tra i principali atti del cancelliere si evidenziano il verbale d'udienza e la comunicazione.

Il verbale d'udienza è la documentazione scritta degli atti e delle attività che si compiono in modo

orale o dinanzi all'autorità giudiziaria. Viene redatto, sotto la direzione del giudice, direttamente dal

cancelliere. Deve contenere l'indicazione delle persone intervenute e delle circostanze di luogo e di

tempo degli atti la cui attestazione si documenta, la descrizione delle attività compiute, delle

rilevazione fatte e delle dichiarazioni ricevute. Il processo verbale deve essere sottoscritto dal

cancelliere e dal giudice e fa fede fino a querela di falso.

La comunicazione è l'atto a mezzo del quale Cancelliere, nei casi previsti dalla legge o dal giudice,

porta a conoscenza delle parti e degli altri soggetti processuali, fatti rilevanti per il processo. Le

comunicazioni vengono effettuate in forma abbreviata o per estratto, spiegano i loro effetti nel

momento in cui vengono comunicate o notificate nel pieno rispetto delle formalità imposte dal

legislatore. La comunicazione, così come statuisce l'art. 136 c.p.c., avviene a mezzo di biglietto di

cancelleria, in carta non bollata, ed è composta da 2 parti, una consegnata al destinatario, l'altra

conservata nel fascicolo di ufficio. 34

7. LEZIONE LE NOTIFICAZIONI

Argomento: la notificazione: definizione, principi e peculiarità

La disciplina afferente le notificazioni è stata oggetto di numerosi interventi del legislatore, che ne

hanno modificato profondamente il contenuto, rendendolo più confacente alle esigenze, diverse e

mutevoli, della comunità.

La notificazione è un atto proprio dell'ufficiale giudiziario a mezzo del quale si porta a conoscenza di

un destinatario di un atto, che viene consegnato in copia conforme all’originate, attestando tale

consegna con una relazione formale.

Scopo principale della notificazione è quello di far conoscere un atto all'interessato ed è una procedura

che non ha equipollenti.

La notificazione non è un atto d'ufficio, ma un atto il cui impulso viene dato o da una parte, o dal

Cancelliere o dal Pubblico Ministero.

La relata di notifica è una relazione che viene effettuata in calce dell'atto e alla copia prima di

consegnarla. La mancata indicazione della parte a richiesta della quale viene effettuata la notifica

comporta la nullità della stessa, a meno che il richiedente non si desuma dal contenuto dello stesso atto.

In tali casi prevalgono gli elementi ricavabili dalla copia in possesso del destinatario. Se in questa

copia, poi, dovessero mancare elementi essenziali, la loro presenza nell'originale dell'atto non esclude

che si possa comminare la nullità completa della notifica.

Se dovesse esserci una difformità tra la copia consegnata e l’originale dell'atto notificato, incombe sulla

parte che eccepisce la decadenza contro l'altro soggetto, l'onere di proporre querela di falso onde

accertare la falsità degli scritti sul documento in possesso della controparte.

In caso di notifica ritualmente e regolarmente effettuata, l'ufficiale giudiziario deve indicare il luogo in

cui è stata eseguita, la persona alla quale ha consegnato la copia dell'atto, la qualità della persona a cui

viene effettuata la consegna (padre, sorella, familiare convivente, etc.).

Nel caso di notifica non andata a buon fine, ovvero qualora l'ufficiale non abbia potuto consegnare ad

alcuno la copia dell'atto, la relata deve contenere i motivi per i quali non è stata possibile la consegna,

le ricerche effettuate, le notizie reperite in merito alla reperibilità del destinatario.

Le indicazioni riportate nella relata di notifica valgono come prova, fino a querela di falso.

Per l’art. 160 c.p.c la notificazione è nulla se non sono osservate le disposizioni circa la persona alla

quale deve essere consegnata la copia o se vi è incertezza assoluta sulla persona a cui è fatta o sulla

data. 35

L’art. 156 c.p.c. dispone che la nullità, qualora sia espressamente prevista dalla legge, non può essere

pronunciata se l'atto ha comunque raggiunto lo scopo (ad esempio con la costituzione in giudizio del

destinatario, pur a seguito di notifica tardiva senza il rispetto dei termini di legge).

L’art. 157 c.p.c. dispone che, salva diversa disposizione di legge, la nullità non può essere rilevata

d'ufficio ma solo su istanza di parte.

Le notificazioni non possono effettuarsi prima delle 7:00 e dopo le 21:00.

Argomento: le notifiche eseguite dall’ufficiale giudiziario

L' art. 138 c.p.c., la notificazione in mani proprie. In base a tale norma l'ufficiale giudiziario di regola

esegue la notifica consegnando la copia dell'atto nelle mani proprie del destinatario, tale consegna va

eseguita presso l'abitazione di quest'ultimo o, se ciò dovesse risultare impossibile, ovunque lo si trovi

nell'ambito della circoscrizione dell'ufficio giudiziario al quale è addetto l'ufficiale giudiziario. Se il

destinatario rifiuta la consegna, l’ufficiale ne dà atto nella relazione e la notifica si considera come

avvenuta in mani proprie ed è, pertanto, legalmente perfezionata.

L'art. 139 c.p.c., attiene alle notifiche da eseguirsi nella residenza, nella dimora o nel domicilio.

Qualora la notifica non possa essere eseguita a mani proprie, l'ufficiale deve effettuarla nel comune di

residenza del destinatario, ricercandolo nella casa di abitazione o dove ha l'ufficio o esercita l'industria

e il commercio.

Se in nessuno di questi luoghi viene trovato il destinatario, l’ufficiale può consegnare la copia dell'atto

a una persona di famiglia o comunque addetta alla casa, o all'azienda, purché non minore di anni 14 e

non palesemente incapace.

In mancanza delle prefate persone, la consegna può essere effettuata al portiere dello stabile dove si

trova l'abitazione, l'ufficio o l'azienda o, qualora manchi il portiere, anche ad un vicino di casa che

accetti di riceverla.

Il portiere o il vicino devono sotto scrivere una ricevuta attestante la consegna della copia dell'atto e

l'ufficiale giudiziario darà notizia al destinatario dell'avvenuta notificazione dell'atto a mezzo lettera

raccomandata.

Se il destinatario vive abitualmente a bordo di una nave mercantile, l'atto può essere consegnato al

capitano o a chi ne fa le veci. Quando non è noto il comune di residenza, la notificazione va effettuata

nel comune di dimora e, laddove anche questa dovesse essere ignota, nel comune del domicilio. In tutti

questi casi la notifica si perfeziona al momento della consegna. 36

Per l’art. 140 c.p.c. relativo alla notifica per irreperibilità o rifiuto di ricevere la copia, se l'ufficiale

giudiziario non riesce a consegnare la copia dell'atto per irreperibilità, per incapacità o per rifiuto egli

provvede a depositare la copia alla casa del comune dove la notifica va eseguita. In seguito viene

affisso l'avviso dell'avvenuto deposito in una busta chiusa e sigillata alla porta dell'abitazione o

dell'ufficio o dell'azienda del destinatario, dandogliene notizia a mezzo raccomandata con avviso di

ricevimento.

Le Sezioni Unite, con pronuncia n. 9325 del 26/02/2002, hanno definitivamente chiarito che, in caso di

notifica ex art. 140 c.p.c., il rifiuto a ricevere la copia dell'atto da parte di uno dei soggetti indicati

nell'art. 139 c.p.c., non equivale ad avvenuta consegna, ma consente semplicemente il compimento

delle attività alternative previste dallo stesso art. 140 c.p.c.

Per l’art. 141 c.p.c., notifica presso il domiciliatario, se il destinatario ha eletto domicilio presso una

persona o un ufficio, la notifica può essere eseguita nel luogo indicato nell'elezione, mediante consegna

di copia dell'atto alla persona o al capo. La consegna della copia dell'atto nelle mani della persona o del

capo dell'ufficio presso il quale è stato eletto domicilio, equivale a notifica a mani proprie.

La notificazione non può essere eseguita nel domicilio eletto se è chiesta dal domiciliatario, se questi è

morto, trasferito fuori dalla sede indicata nell'elezione di domicilio o è cessato l’ufficio.

Particolarmente interessanti, sono le disposizioni normative riguardanti le notifiche da eseguirsi

all'estero, contenute nell'art. 142 c.p.c. disciplinante "notificazione a persona non residente, né

dimorante, né domiciliata nella Repubblica". In virtù della predetta norma, la notifica all'estero può e

deve essere eseguita quando il destinatario:

− non è residente nello Stato Italiano, né vi ha dimora o domicilio;

− non ha eletto domicilio nello Stato Italiano;

− non ha nominato in Italia un procuratore generale con i poteri di cui all'art. 77 c.p.c.

(rappresentanza del procuratore e dell'institore);

− l'indirizzo del destinatario all'estero è conosciuto.

Nel caso in cui la notifica avvenga nei modi stabiliti dall'art. 142 c.p.c., la notifica si intende

perfezionata quando sono state compiute tutte le formalità ivi previste, ma è efficace nei confronti del

destinatario solo dopo 20 giorni dal compimento delle stesse.

Per l’art. 143 c.p.c., notificazione a persona di residenza, dimora e domicilio sconosciuti, se non sono

conosciuti la residenza, la dimora e domicilio del destinatario, l'ufficiale giudiziario esegue la notifica

mediante il deposito di copia dell'atto alla casa comunale dell'ultima residenza o, se questa e ignota, in

quella del luogo di nascita del destinatario. 37

Se non sono conosciuti né l'ultima residenza né il luogo di nascita, l'ufficiale giudiziario deve

provvedere a consegnare la copia dell'atto al Pubblico Ministero. Anche in questo caso, la notificazione

si ha per eseguita nel 20esimo giorno successivo all'espletamento delle formalità prescritte.

Per l’art. 144 c.p.c., notifica alle amministrazioni dello Stato, la notifica si esegue, in caso di

disposizione di leggi speciali, presso gli uffici dell'Avvocatura dello Stato, in mancanza, direttamente

presso l'Amministrazione destinataria dell'atto.

Per l’art. 145 c.p.c., notifica alle persone giuridiche, la notifica si esegue nella loro sede con consegna

dell’atto al rappresentante o alla persona incaricata a ricevere le notifiche o, in mancanza, a persona

addetta alla sede stessa o al portiere dello stabile in cui è la sede. La notifica può essere eseguita, a

norma degli artt. 138, 139 e 141, anche alla persona fisica che rappresenta l'Ente, laddove nell'atto da

notificare ne sia indicata la qualità e risultino specificati residenza, domicilio e dimora abituale. Nello

stesso modo si procede alle notificazioni alle società non aventi personalità giuridica, alle associazioni

non riconosciute e ai comitati.

Per l’art. 146 c.p.c., notifica a militari in attività di servizio, se la notifica non è eseguita a mani

proprie, può effettuarsi mediante consegna di copia dell'atto al Pubblico Ministero che ne curerà l'invio

al comandante del corpo al quale il militare appartiene.

Argomento: altre forme di notificazione

Per l’art. 149 c.p.c. se non vi è un espresso divieto, la notifica può eseguirsi anche a mezzo del servizio

postale.

La notifica eseguita a mezzo del servizio postale si perfeziona, per il soggetto notificante al momento

della consegna del plico all'ufficiale giudiziario e, per il destinatario, dal momento in cui lo stesso ha

legale conoscenza dell'atto.

Se il procedimento di notificazione ordinaria risulti estremamente difficile per il rilevante numero dei

destinatari o per la difficoltà di identificarli tutti, il capo dell'ufficio giudiziario davanti al quale si

procede può autorizzare, su istanza della persona interessata e sentito il Pubblico Ministero, la

notificazione per pubblici proclami.

Copia dell'atto da notificare, viene depositata nella casa comunale del luogo in cui ha sede l'ufficio

giudiziario dinanzi al quale si promuove o si svolge il processo, un estratto di esso è inserito anche

nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica e nel foglio degli annunci legali delle provincie dove

risiedono i destinatari o si presume che risieda la maggior parte di essi. 38

La notifica si ha per avvenuta quando, eseguito tutto ciò che è prescritto nella norma, l'ufficiale

giudiziario deposita una copia dell'atto, con la relazione e i documenti giustificativi dell'attività svolta,

nella cancelleria del giudice davanti al quale si procede.

Tale forma di notifica non è ammessa per i procedimenti davanti ai giudici di pace.

Argomento: modifiche apportate dal D.L. n.112 del 25 giugno 2008

Modifiche in tema di comunicazioni e notificazioni apportate dal D.L. n. 112 del 25 giugno 2008,

convertito in L. n.133 del 06/08/2008. L'art. 51, interviene nell'ambito dell'organizzazione delle attività

di comunicazione e notificazione tra gli uffici giudiziari, introducendo l'obbligo dell'utilizzo della

telematica, nel rispetto della normativa relativa al processo telematico. La predetta norma di legge si

inserisce nel contesto di una sempre più progressiva riorganizzazione del procedimento civile,

finalizzata alla efficienza dello stesso ed alla celerità delle attività che regolano in attuazione della

determinazione del "giusto processo" previsto dall'art. 111 della Costituzione.

La riforma, non riguarda i principi che sono alla base del processo civile, bensì modalità di svolgimento

delle attività proprie del processo civile.

L'art. 51 della Legge 133/2008 afferma che le notificazioni e comunicazioni (art. 170 c.p.c.), la

notificazione (art. 192 c.p.c.) e ogni altra comunicazione al consulente sono effettuate per via

telematica all’indirizzo elettronico comunicato.

I professionisti legali sono tenuti a registrare il proprio indirizzo e-mail nell'albo di appartenenza ai

sensi dell'art. 7 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 13 febbraio 2001, n.

123, che riguarda l'introduzione del processo telematico. Gli ordini professionali, a loro volta, devono

comunicare tempestivamente tali indirizzi elettronici al Ministero della Giustizia.

Il Legislatore ha previsto una fase di transizione tra la precedente regolamentazione e la nuova

disciplina.

Importante e evidenziare come la comunicazione e la notificazione, pur essendo strumenti accomunati

dallo stesso scopo che e quello di produrre conoscenza sono istituti profondamente diversi.

Con la comunicazione si trasmette la notizia dell'esistenza di un atto (o di un fatto).

Con la notificazione si producono degli effetti giuridici fondamentali per la prosecuzione del processo.

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