Parte generale

La scienza del diritto penale e i caratteri del diritto penale moderno

La norma penale è quella che descrive il comportamento vietato sancendo al contempo una sanzione per la sua inosservanza. È caratterizzata da due elementi:

• Precetto. Il comando o il divieto di compiere una data azione od omissione.
• Sanzione. La minaccia di una pena come conseguenza giuridica tipica ricollegata all’infrazione del precetto.

Il diritto penale è un ramo dell’ordinamento giuridico, e precisamente:

• Diritto positivo. È diritto penale solo quello previsto da norme giuridiche.
• Diritto statuale. È diritto penale solo quello emanato dallo Stato.
• Diritto pubblico. È diritto penale quello caratterizzato dall’interesse pubblico alla prevenzione e repressione dei reati.

Il diritto penale italiano

Il diritto penale italiano è ripartito in:

• Parte generale. Libro I del codice penale, in cui sono disciplinati i principi generali e le regole applicabili a tutti i reati o ad alcune categorie di essi.
• Parte speciale. Libri II e III del codice penale, dedicati rispettivamente ai delitti e alle contravvenzioni, in cui sono contenute le singole fattispecie incriminatrici.

Il diritto penale complementare è contenuto nelle leggi speciali, che prevedono autonome figure di reati. Negli anni si è assistito ad una proliferazione delle leggi speciali, con conseguente riduzione della centralità del codice penale.

Il codice penale vigente è stato approvato con regio decreto 19 ottobre 1930 n. 1398. Esso rappresenta un compromesso fra le diverse scuole di pensiero affermatesi a partire dall’Illuminismo, epoca in cui è fatta tradizionalmente risalire l’origine del diritto penale moderno.

• Illuminismo. Si concentra sulle garanzie di libertà fondate sull’uguaglianza formale dei cittadini.
• Scuola classica. Capeggiata da Francesco Carrara. Muovendo dal postulato del libero arbitrio, pose a fondamento del diritto penale la responsabilità morale del soggetto e teorizza la proporzionalità della pena alla gravità del fatto.
• Scuola positiva. Di Enrico Ferri. Si concentrò sulla persona del reo, sulle sue condizioni sociali, morali e penali per comprendere le cause del reato e prevenirne la commissione. Fu l’opera assidua di Cesare Lombroso a spostare l’attenzione della scienza penale dal fatto di reato alla personalità del suo autore, al suo ambiente, ai suoi fattori biologico-costituzionali.
• Scuola eclettica. Media le opposte posizioni classiche e positiviste. Nacque il sistema del doppio binario oggi accolto dal codice penale vigente, fondato sul dualismo della responsabilità individuale – pena retributiva e della pericolosità sociale – misura di sicurezza.

Caratteri essenziali del sistema penale moderno

È possibile individuare i caratteri essenziali del sistema penale moderno e i principi che lo sorreggono.

• Autonomia. Il diritto penale è un complesso di norme originario e completo, dotato di proprie regole e propri principi.
• Frammentarietà. Il diritto penale non coincide né con l’area del moralmente censurabile né con l’area del giuridicamente illecito.
• Necessarietà o meritevolezza. L’intervento del diritto penale deve essere limitato soltanto alla sfera degli interessi di maggiore importanza per la collettività e soltanto con riferimento ai casi in cui la lesione o la messa in pericolo raggiunga un certo livello di gravità.
• Sussidiarietà. Il ricorso al diritto penale deve costituire l’extrema ratio, ossia deve essere limitato alle sole ipotesi in cui il ricorso ad altre sanzioni appaia inadeguato a dissuadere i consociati dall’offendere determinati beni o interessi.
• Tipicità. L’illecito penale deve essere necessariamente tipizzato, ossia individuato mediante la descrizione di un determinato accadimento della vita sociale idoneo ad assumere rilievo penalistico.

Principi fondamentali del diritto penale

• Principio di colpevolezza. Si può rispondere penalmente di un fatto solamente se questo sia psicologicamente riconducibile ad un determinato autore e sia addebitabile al suo autore quanto meno a titolo di colpa.
• Principio di legalità. Nessuno può essere punito se non per un fatto che sia tassativamente ed espressamente previsto come reato da una legge che sia entrata in vigore prima che quel fatto sia stato commesso.
• Principio di materialità. Il fatto costitutivo del reato deve essere una condotta, un’azione o un’omissione realizzata dall’uomo, non potendosi punire la mera volontà colpevole.
• Principio di offensività. La sanzione penale deve essere subordinata all’offesa di un bene giuridico, da intendersi come situazione di fatto o giuridica offendibile e quindi tutelabile con il diritto penale.

Teorie sulla funzione della pena

Tre sono le principali teorie sulla funzione della pena, che ruotano intorno all’idea della:

• Prevenzione generale. Giustifica la pena non in quanto castigo in sé per il male inflitto, ma in quanto sorretta da uno scopo. Questa teoria si può considerare sotto due aspetti:
  • Prevenzione generale negativa. Mira ad impedire o a ridurre la commissione dei reati da parte dei consociati tramite la deterrenza, ossia la paura della pena.
  • Prevenzione generale positiva. Fa leva sul fatto che la previsione di sanzioni penali in relazione a determinati fatti contribuisce a confermare nei consociati il giudizio di disapprovazione di quei comportamenti, svolgendo una funzione di orientamento culturale.
• Prevenzione speciale. La sanzione criminale è un mezzo giuridico di difesa contro il delinquente, che non deve essere punito, ma riadattato alla vita sociale. L’attenzione è rivolta al singolo autore di reato prima che alla generalità dei consociati.
• Retribuzione. La concezione retributiva fa leva sulla necessità che venga compensato il male inflitto dal reo attraverso la commissione del reato, con l’imposizione statale di una sofferenza che lo stesso deve patire.
  • Carattere assoluto. Non prendendo in considerazione gli effetti della pena.
  • Carattere relativo. Si basano sull’analisi degli effetti della pena.

L'oggetto giuridico del reato

L’oggetto giuridico del reato è il bene-interesse tutelato dalla norma incriminatrice, da intendersi come situazione di fatto o giuridica, la cui offesa giustifica l’irrogazione di una sanzione afflittiva da parte dell’ordinamento.

Con riferimento all’oggetto dell’offesa, occorre premettere che la selezione dei beni-interessi tutelabili non è una scelta arbitraria affidata al legislatore. È la Costituzione a delineare le linee direttrici dell’incriminazione penale anche se ciò avviene non con la previsione di un numero chiuso di interessi sottoponibili a sanzione penalistica, ma individuando come possibile oggetto di tutela penale sia i beni di rilevanza costituzionale sia quelli semplicemente con la stessa non incompatibili.

A seconda della natura del soggetto che ne è titolare, i beni giuridici possono raggrupparsi in:

• Collettivi. Si distinguono in:
  • Beni a titolarità diffusa. Rispecchiano un interesse diffuso tra tutti i consociati.
  • Beni istituzionali. Fanno capo allo Stato, ai suoi singoli poteri o ad altri enti pubblici.
• Individuali. Fanno capo a singole persone fisiche.

Gli interessi tutelabili penalmente possono essere suddivisi in:

• Beni-fine. Quelli a carattere primario riconducibili ai diritti della persona, quali la vita, l’integrità fisica, la salute.
• Beni-mezzo. Definiti in quanto strumentali alla protezione della persona umana, quali i beni individuali patrimoniali o i beni ultraindividuali, come la salute e la sicurezza collettiva, i beni paesaggistici, culturali, economici.

Il principio di legalità e i suoi corollari

Il principio di legalità

Il principio di legalità assume un rilievo di priorità logica. La definizione del principio di legalità ha trovato compiuta espressione solamente a partire dall’epoca illuministica, in cui si è stabilito un postulato essenziale alla natura stessa del diritto: non si può punire a posteriori una condotta attiva od omissiva, che al momento del suo configurarsi non sia stata penalmente sanzionata, per quanto eticamente o giuridicamente disdicevole.

L’affermazione della primazia della legge segna il passaggio dallo Stato assoluto allo Stato di diritto moderno. Dal principio in questione si desume la centralità della scelta politica e della decisione del legislatore nello stabilire la punibilità o meno del fatto antisociale, a garanzia dei possibili arbitri del potere esecutivo e del potere giudiziario.

Il principio di legalità trova riconoscimento:

• A livello costituzionale, nell’articolo 25 comma 2 della Costituzione.
• A livello normativo primario:
  • Articolo 1 codice penale, il quale contiene l’espressa enunciazione del principio di legalità, sul duplice piano dei reati e delle pene, sancendo il principio della riserva di legge, tanto sul terreno della formulazione del precetto penale, quanto su quello della determinazione delle pene.
  • Articolo 199 codice penale, che afferma il medesimo principio di legalità, sub specie di riserva di legge, in ordine alle misure di sicurezza.
  • Articolo 1 legge 689/1981, che enuncia il principio di legalità in relazione alle sanzioni amministrative, con la precisazione che non opera per le stesse il principio di retroattività della disposizione più favorevole.
• A livello sovrannazionale, in numerose fonti europee ed internazionali, tra cui la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, il Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici, la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.

Corollari del principio di legalità sono:

• Divieto di analogia in materia penale. Impone al giudice di non applicare le norme penali a comportamenti non espressamente previsti come reato dalla legge.
• Principio di irretroattività della legge penale. La legge penale ha valore solo per l’avvenire e non può applicarsi a fatti anteriori alla sua entrata in vigore.
• Principio di riserva di legge. Il monopolio della criminalizzazione spetta al potere legislativo statuale, caratterizzato da legittimazione democratica, con esclusione dal novero delle fonti penali di quelle non scritte o scritte ma diverse dalla legge.
• Principio di tassatività o di determinatezza o di precisione. Le leggi penali devono rispondere a requisiti di chiarezza, comprensibilità e precisione, oltre a fare riferimento a fatti suscettibili di essere provati nel processo penale.

Il principio di legalità può essere inteso in una duplice accezione:

• Accezione formale. Il principio di legalità comporta il divieto di punire un fatto non espressamente previsto come reato dalla legge vigente al momento della sua commissione e con pene dalla stessa non puntualmente stabilite. Ne deriva una concezione formale del reato, tale potendosi considerare il solo fatto che sia espressamente qualificato dalla legge quale illecito penale: è l’espressa previsione legislativa il solo dato cui è consentito avere riguardo nel verificare la criminosità di taluni fatti, non desumibile valutando la sola antigiuridicità o pericolosità della condotta.
• Accezione sostanziale. Vanno considerati reati, a prescindere dall’espressa incriminazione, i fatti socialmente pericolosi, da punire con pene adeguate allo scopo. Tale ipotesi implica una concezione sostanziale di reato, tale dovendosi considerare il fatto che offende l’ordine sociale di un determinato tipo di Stato. Tale concezione materiale di reato, in quanto fondata su fatti extralegali che si connotano per l’estrema labilità dei confini e per la conseguente mutevolezza dei contenuti, incide in modo inaccettabilmente sacrificativo sulla certezza del diritto.

Nel nostro ordinamento si ritiene che sia stata accolta un’accezione mista del principio in esame: il principio di legalità comporta che il solo legislatore può attendere alla definizione di ciò che è reato, oltre che all’individuazione delle pene, ed implica che il legislatore, nel formulare il precetto penale, è tenuto a rispettare taluni parametri e vincoli costituzionali.

Volendo segnalare i vincoli che la Costituzione pone al legislatore penale vengono in rilievo quelli desumibili da:

• Articolo 25 comma 2, che fa riferimento al fatto, in tal modo mostrando l’adesione dei costituenti ad un principio di necessaria materialità del reato.
• Articolo 13, che sancisce l’inviolabilità della libertà personale, la cui limitazione può essere ammessa soltanto in via di reazione ad una condotta offensiva di beni costituzionalmente significativi (principio di offensività).
• Articolo 27, che enuncia il principio della natura personale della responsabilità personale, così imponendo la riferibilità eziologica e psicologica del fatto di reato al soggetto chiamato a risponderne. Sempre secondo l’articolo 27, le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato, imponendo così che il trattamento sanzionatorio conseguente all’accertamento della responsabilità penale sia volto alla rieducazione del condannato e quindi proporzionato in astratto al rilievo del bene protetto e in concreto alla personalità dell’agente.

Il principio di legalità si riferisce non soltanto alla determinazione del fatto di reato, ma si estende anche alla sottoposizione alle pene e alle misure di sicurezza.

• Principio di legalità della pena. Il principio impone che sia la legge a prevedere l’intero trattamento sanzionatorio, dalle pene principali alle pene accessorie, fino agli altri effetti penali, così come spetta alla legge disciplinare gli istituti implicanti un’attenuazione della punibilità o un suo superamento. Poiché il principio di legalità della pena possa dirsi rispettato è necessario che il legislatore attenda alla specificazione dei tipi di pena e alla fissazione dei contenuti. Ne deriva che può a buon diritto affermarsi la vigenza di un monopolio legislativo assoluto quanto alla determinazione delle sanzioni.
• Principio di legalità delle misure di sicurezza. Il principio garantisce che la previsione di qualunque misura di sicurezza, al pari delle pene sia demandata alla legge, la quale deve elencare tassativamente i casi in cui il giudice può applicare la misura di sicurezza e determinare il tipo di misura applicabile. Occorre ribadire che la portata del principio di legalità con riguardo alle misure di sicurezza appare più circoscritta, posto che dalla formulazione letterale delle norme che lo prevedono si evince l’applicabilità alle misure di sicurezza dei soli corollari di riserva di legge, tassatività e divieto di analogia, con esclusione del principio di irretroattività.

Il principio di legalità trova riconoscimento nell’articolo 7 CEDU. Alla disamina del tema segnalato giova anteporre la ricostruzione dei rapporti intercorrenti tra CEDU e ordinamento nazionale e l’esatta individuazione del rilievo che le norme e i principi della Convenzione assumono rispetto alle previsioni normative del diritto interno.

• L’orientamento della Corte costituzionale a partire dalle sentenze gemelle del 2007. Secondo l’orientamento prevalente, seguito ripetutamente dalla Corte costituzionale italiana a partire dalle sentenze n. 348 e 349 del 2008, il giudice comune non ha il potere di disapplicare la norma legislativa ordinaria ritenuta in contrasto con una norma CEDU, con la conseguenza che l’eventuale incompatibilità tra le due fonti potrebbe eventualmente giustificare la promozione di una questione di costituzionalità per violazione dell’articolo 117 comma 1 Costituzione, nella parte in cui afferma che la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni, nel rispetto degli obblighi internazionali. A differenza di quanto accade in caso di riscontrato contrasto del diritto nazionale con il diritto comunitario, il giudice italiano, allorché il conflitto emerga in relazione alla normativa CEDU, non può disapplicare la previsione normativa italiana, ma deve sollevare questione di costituzionalità dinnanzi alla Corte costituzionale, dopo aver esperito un tentativo di interpretazione conforme della disciplina nazionale alle norme CEDU. Tale orientamento è stato più volte ribadito dal giudice delle leggi.
• Tesi della comunitarizzazione della CEDU. Con l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, il 1^° dicembre 2009, viene in rilievo l’adesione dell’Unione alla CEDU. Secondo alcuni arresti dei giudici amministrativi, il riconoscimento dei diritti fondamentali sanciti dalla CEDU come principi interni al diritto dell’Unione sarebbe suscettibile di produrre dirette conseguenze nel nostro ordinamento rendendo le norme della Convenzione immediatamente operanti negli ordinamenti nazionali degli Stati membri dell’Unione, alla stregua del diritto comunitario. Il giudice nazionale sarebbe tenuto a disapplicare anche la norma interna confliggente con i diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.
• Corte costituzionale, sentenza 11 marzo 2011 n. 80. Ha respinto apertamente la tesi della comunitarizzazione della CEDU. Il giudice non può ritenersi abilitato a non applicare le norme interne in conflitto con la CEDU, ma deve seguire il procedimento delineato dalla Corte costituzionale.