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L’opera più prestigiosa sulle Pandette, scritta da Windscheid, è la base su cui fu calcata il codice tedesco

(infatti si critica che sia codice da professori); sia la prima, sia la seconda commissione finiscono per seguire

questo modello. BGB.

Il risultato è un codice civile molto diverso da quello francese. È noto come

È articolato in 5 libri:

Parte generale del diritto civile

1) (nozione di soggetto; nozione di negozio giuridico; prescrizione);

Obbligazioni

2) Cose

3) Diritto di famiglia

4) Successioni

5)

La tecnica legislativa si differenzia da quella francese per:

analicità delle disposizioni

- precisione del linguaggio giuridico, puramente tecnico

- ricchezza di indicazioni per interprete

-

La scienza giuridica italiana fu influenzata dalla pandettistica, grazie alla traduzione del trattato di Savigny

operata da Scialoia.

Anche in Italia si forma una scuola simile, ma all’epoca in Italia era in vigore un codice francese!

Tuttavia, pur orientandosi in senso sistematico e concettualistico, la scienza giuridica italiana dovette

comunque tener conto del dato legislativo.

Vicenda del diritto pubblico e amministrativo

In Francia

Il diritto pubblico, soprattutto quello amministrativo, non viene sottoposto allo stesso criterio di legalità cui è

sottoposto il privato.

L’amministrazione francese, organizzata secondo linee risalenti all’antico regime e poi modificata da

Napoleone, vuole essere sciolta dal controllo di legalità dei giudici, di cui non ci si fidava più.

Dapprima l’amministrazione era sottratta al controllo di legalità, e un atto amministrativo non poteva essere

sindacato davanti ai giudici.

Perciò come si sviluppa poi il diritto amministrativo? Tramite ricorsi non proposti in sede giurisdizionale, ma

ricorsi interni.

tramite Il problema di questo sistema di ricorsi è che non c’è la garanzia della terzietà del

giudice, ma ci si rivolge alla parte stessa contro cui si agisce.

Consiglio di Stato,

Al vertice di questo sistema c’è il inizialmente non organo giurisdizionali.

Quando questo sistema si istituzionalizza, si inizia ad avvertire che si è creata una giustizia amministrativa.

La Francia ha scelto un riparto di competenze molto più semplice della nostra: se è convenuta la pubblica

amministrazione, la competenza è del giudice amministrativo (senza andare a impelagarsi nella differenza tra

diritto soggettivo e interesse legittimo).

Se noi abbiamo una causa di risarcimento danno causato da PA, si applicheranno le norme del codice civile.

Se i Francesi hanno la medesima causa, si applicheranno norme di diritto amministrativo speciale, che non

favorisce l’amministrazione ma il singolo.

In Germania

L’atteggiamento estremamente formale che i tedeschi hanno nei confronti del diritto viene criticato da alcuni

anticipatori del 20esimo secolo.

Jhering metodo dell’inversione:

si forma come pandettista e conia l’etichetta del si arriva al testo con un

apparato di concetti e anche se questo non si adatta al testo non importa, perché lui parte dai concetti e fa

corrispondere il testo a quelli.

Scrive Lo scopo nel diritto e Il diritto come mezzo rispetto a un fine. Il tema di queste opere è che il diritto

non è solo apparato di concetti e regole, ma incorpora dei fini come libertà, redistribuzione beni ecc. Se

questo è vero, bisogna ragionare in modo diverso dai pandettisti, considerando i fini e la realtà. Jhering si

realismo giuridico.

presenta quindi come anticipatore del

Tutto questo è fortemente influenzato dalle idee di Darwin.

Inoltre, Jhering si rifà all’utilitarismo, nato in Inghilterra con Bentham, che inizia a influenzare anche la

scienza del diritto continentale.

Questa critica ha effetti duraturi sulla visione inglese del diritto e delle leggi; si avvia una serie di riforme in

questo senso. Jhering si discosta da Kant, che diceva che ci sono azioni umane moralmente giuste

indipendentemente dai fini. Da lui peraltro sta all’origine della normativa sulle immissioni, perché si pone il

problema dello scontro tra due diritti, tra due situazioni in cui tutti avrebbero ragioni a livello teorico, ma

bisogna trovare una soluzione.

Questo filone di pensiero produrrà frutti anche nel XX secolo; in particolare emerge la consapevolezza che il

bilanciamento degli interessi,

sistema giuridico esista per ottenere un che possono essere tra i più vari.

Il diritto dev’essere attuato, ma non è pensato per i sistemi giuridici che si sono poi sviluppati in Europa; in

particolare, il diritto privato ha sempre costituito un problema da questo punto di vista. Per integrare i mercati

a livello internazionale.

Perché l’opera di Jhering è importante? Ciò che era stato fatto in Francia era piaciuto anche altrove, perciò la

prima opera in tedesco sul diritto amministrativo è proprio sull’esperienza francese.

Il codice era essenzialmente liberale e molto strutturato; la Germania però si ritrova nel mezzo di due guerre

mondiali e gli sconvolgimenti sociali sono enormi, soprattutto quelli legati alla prima. La Germania si è

trovata a quel tempo in una condizione poco bella, perché viene fortemente punita e gravata da immensi

debiti di guerra. Menti europee lucide, tipo Keynes, colsero subito l’errore, perché queste misura avrebbero

affossato gli animi di gente che era appena uscita dalla guerra (infatti, viene il nazismo). La società liberale

viene spazzata via da problemi sociali tremendi; il sintomo è l’inflazione che si sviluppa in Germania, che

comporta l’azzeramento del valore del marco.

Un fenomeno di questo genere è devastante anche per il diritto privato; se la valuta vale zero e tu hai dato in

locazione un alloggio, o hai stipulato un pagamento a 6 mesi, ti trovi in mano con nulla. Principi

principio nominalistico

fondamentali come il nella valutazione pecuniaria in quel contesto lì viene

non norme di adattamento del contratto alle

completamente a saltare. Inoltre, il codice consentiva

circostanze. Il nostro codice contiene una disposizione sull’eccessiva onerosità sopravvenuta, che si riferisce

proprio a fenomeni di questo genere. L’eccessiva onerosità sopravvenuta non era conosciuta, perciò non c’è

una norma che dia indicazioni al giudice su come ridurre il contratto ad equità.

per una società molto stabile,

Il codice era pensato quella del preguerra; i giuristi tedeschi si ritrovano a

dover affrontare un problema non risolvibile con la legge. Cosa si fa quando la legge non risolve i problemi

che si hanno? Nasce una scuola che analizza gli interessi, che si contrappone a quella dei concetti; in effetti il

diritto comincia a svilupparsi fuori dagli argini rappresentati dal codice civile, per pressanti istanze sociali,

giurisprudenza degli interessi

che devono in qualche modo essere tenute in conto. La conoscerà una sua

diritto libero,

variante/alternativa quando si inizierà a parlare di diritto del giudice che gode di una certa

libertà del giudice nell’interpretazione del diritto.

fascismo

Il italiano non farà mai la mossa del nazismo; le sorti tra le due nazioni si dividono perché il

apologia del diritto romano,

fascismo tesse che il fascismo nel diritto privato non abbandona mai, anche se

intesse le regole di contenuti politici (vedi limitazione della capacità giuridica per gli ebrei).

nozione di legalità,

Non si vuole abbandonare la perché si tiene la base romanistica.

nazisti

I dicono che il diritto romano era stato la base di un diritto borghese, che doveva essere abbattuto per

ricostruire una comunità legata dai sentimenti del popolo; affermano il Fhürerprinzip, per cui le parole del

Fhürer sono legge, cosa che non avviene in Italia. Se guardiamo al termine della seconda guerra mondiale, il

sistema giuridico tedesco, a differenza di quello italiano, è da rifondare completamente; si ritorna al codice

civile tedesco e si edifica un diritto pubblico costituzionale di diversa matrice.

Mentre noi ci siamo fatti la Costituzione da soli, ma gli angloamericani si impongono invece sulla Germania;

non si vuole la Costituzione, perché si pensava non andasse bene per le

.

Giurisprudenza e controllo di costituzionalità

In Francia

In Francia il giudice era subordinato al legislatore, ma man mano il vincolo si allenta: se il testo di un codice

che risale al 1804 non è mutato, evidentemente nel 1900 non è molto credibile e non è applicato allo stesso

modo. Il giurista francese si abitua ad un ruolo guida della giurisprudenza, ma si pone il problema di come

farlo; una delle risposte è l’elaborazione di teorie che mettano a posto alcune branche del diritto. In materia

di responsabilità civile, per esempio, ci sono sviluppi molto significativi. La nostra responsabilità per cose in

custodia è limitata, perché si richiede che la cosa non sia azionata dall’uomo. I Francesi ammettono la

responsabilità anche se la cosa è azionata dall’uomo. Questo fa sì che in Franca la responsabilità oggettiva sia

molto più ampia

La Corte di cassazione francese è molto più stabile della nostra negli orientamenti, ma decide comunque su

tantissimi casi, perciò non si formano veri e propri precedenti.

È divisa in diverse sezioni chambre criminel, civil, commercial…

Scrivono sentenze molto brevi.

Fino al 2010 non si concepiva la possibilità per il giudice di sindacare una legge, in quanto espressione della

volontà popolare (sempre causa diffidenza verso i giudici); pur essendo stata introdotta una Costituzione

rigida, non era previsto controllo di costituzionalità posteriore.

controllo di costituzionalità preventivo.

Prima del 2010 c’era sistema di

La questione poteva essere sollevate da:

Capo di Stato,

- Capo di Governo,

- Presidenti delle Camere

- Successivamente anche 60 senatori e 60 deputati

- Consiglio costituzionale,

di fronte al che non era organo giudiziario.

In Francia il Governo dispone di immensi poteri, tutto ciò che non è espressamente affidato al Parlamento. Il

regolamenti,

governo emana non leggi, che coprivano la maggior parte delle materie. Tali regolamenti erano

attaccabili di fronte ai tribunali amministrativi, quindi di fatto il controllo del giudice sulla costituzionalità si

verificava. controllo costituzionale ex post,

Finalmente si introdusse affidato pur sempre al Conseil constitutionel.

Ora la questione può essere sollevata da:

Cassazione

- Consiglio di Stato

-

Questa formula permette di evitare rinvii dilatori, perché i giudici di ultima istanza fanno da filtro.

In Germania

Costituzioni dei singoli laender, Corti costituzionali territoriali,

Ci sono con le poi c’è un vertice

organi federali.

rappresentato da

Non c’è la distinzione Cassazione­Consiglio di Stato: ci sono i vertici che sono specializzati funzionalmente

(Corte per gli Affari, Penali, Corte per Affari Amministrativi, Corte per i diritti del lavoro etc).

Corte costituzionale federale, Bundesverfassungsgericht,

La la ha una peculiarità rispetto alla nostra: è

possibile il ricorso individuale diretto davanti ad essa per lesione di diritti fondamentali (il nostro è solo

incidentale). Questo strumento oggi è utilizzato per scopi diversi da quelli pensati; ogni volta che si prende

una decisione audace nella Comunità, c’è un singolo tedesco che impugna la decisione per lesione di diritti

fondamentali. giurisprudenza dei valori;

Si afferma un’idea di approvata la Costituzione federale, uno dei grandi temi è il

rapporto tra il diritto costituzionale e quello ordinario. Quale sia l’effetto del diritto costituzionale tra i privati

è una questione aperta (si parla di efficacia nei confronti del terzo). Ci sono diversi sviluppi. Per esempio, si

sono elaborati dei sistemi di garanzie senza spossessamento, che non esistono nel codice, ma sono

normalmente seguiti. ricorso individuale diretto.

Ricostruito il quadro di legalità, si rafforzano diverse garanzie, tra cui il Oggi il

metodo del giurista tedesco è ancora in parte legato alle componenti formali, ma questi sconvolgimenti ne

hanno ampliato la mente. Ancora oggi l’esame di stato finale è difficilissimo, ed è seguito da un secondo

esame. Le graduatorie che emergono consentono ai primi di scegliere tra le diverse discipline forensi, perché

l’esame è unico per tutti. Un problema è il fatto che è molto tedescocentrico.

Forma di governo francese

repubblica presidenziale.

La Francia è una

Non ha carattere federale perché gli enti territoriali non hanno grandi autonomie.

preminenza del Governo,

È caratterizzata da rafforzata da due elementi:

voto bloccato:

strumento del un testo può essere approvato senza voto se ??

Diffusione dei modelli di civil law

Noi crediamo che il diritto sia legato a una determinato territorio e alle sue esigenze; ma questo sarebbe in

contraddizione col fatto che spesso tale diritto è stato ‘esportato’ e si è affermato in posto diverso.

Secondo quali dinamiche avviene questo?

Il diritto ricevuto rimane uguale a se stesso?

Il codice civile francese è stato protagonista di questa vicenda, più di tutti gli altri.

Il codice italiano del ’65 è stato modello per i rumeni, quello del ’42 per i portoghesi.

Come ci accorgiamo che è circolato un modello piuttosto che un altro e in base a quali vettori?

Tra codice civile francese e tedesco ci sono differenze sia di contenuto, sia di stile. Per capire se in un

territorio terzo sia stato importato l’uno o l’altro modello, bisogna riscontrare questi elementi.

Per quanto riguarda i vettori: forza; codice francese

il più delle volte il vettore è la il è stato esportato secondo due grandi ondate:

- Napoleone colonizzazione

espansione di in Italia, Belgio e Olanda + con unica differenza che il codice

non era applicato a tutti, ma solo agli europei là residenti, non certo agli indigeni, governati o dai costumi

locali se accettati o da strumenti adottati ad hoc dal governatore della colonia

presa a modello di codice straniero

è anche possibile la se ritenuto particolarmente efficace, come è

- successo in Italia

Il codice italiano è stato realizzato secondo il modello francese, ma interpretato dalla dottrina secondo la

dottrina tedesca; in un primo momento ci si rivolse alla dottrina francese, poi l’avvento della pandettistica

segna una svolta metodologica e induce ad adeguarsi alle nuove tendenze.

principi Francesi, ma stile tedesco

Risultato: molto più analitico.

In Sudamerica

Anche in Sudamerica è stato preso a modello il codice francese, almeno in un primo momento per trovare un

modello alternativo all’ex madrepatria spagnola; ora c’è il fenomeno della ricodificazione, che si ispira al

codice italiano. Molti giuristi italiani allora emigrarono là e fanno conoscere il nostro codice.

Ma quanto riesce il modello trapiantato a rispondere ai problemi della popolazione?

In Sudamerica i modelli di vita sociale spesso si distaccano completamente da quelli del codice es. quasi

nessuno si sposa o come può il codice valere nelle bidovilles?

Si pone perciò il problema di colmare la distanza tra codici e realtà sociali.

In Bolivia nasce un diritto nuovo: il codice civile aveva un modello formale di uguaglianza, che non

prevedeva possibilità di adottare provvedimenti solo per un ceto della popolazione; non poteva quindi

realizzarsi una uguaglianza sostanziale, invece necessaria, reintroducendo differenze a scopo promozionale.

In Africa

Il codice civile francese si è diffuso anche in Africa grazie alla colonizzazione, come Congo, Burkina Faso,

Mali, Tunisia, Algeria. Anche dopo l’indipendenza sono state mantenute le strutture fondamentali del codice,

ma applicandoli a tutti quanti e non solo ai colonizzatori operazione di generalizzazione del codice,

eliminando le discriminazioni.

Gradualmente si è però sottratto alcuni settori al codice civile. Uno dei problemi in Africa è il fatto che la

ricchezza sia legata alla terra, quindi non si potrebbe adottare la proprietà privata e basta. Perciò si è creata

una nozione di demanio molto vasta, comprendente tutte le risorse naturali, su cui si daranno concessioni

temporanee subordinate all’istallazione di attività produttive.

In Asia: Giappone

Anche qui i modelli francese e tedesco hanno avuto una certa influenza. Caso particolare è quello del

Giappone, che a metà ottocento si apre all’esterno sotto la pressione statunitense (fino ad allora solo gli

Olandesi potevano accedervi per commerciare e comunque non potevano andare oltre; gli europei erano stati

banditi per aver tentato di cristianizzarli).

Il Giappone si rese conto che non aveva altra scelta che modernizzarsi, anche nel campo giuridico. Si volse

l’attenzione alla legislazione civile, soprattutto commerciale, anche perché gli stranieri non si lasciavano

processare da organi giurisdizionali locali. consulenti occidentali;

Per modernizzare il diritto i giapponesi si rivolgono a prima ottennero il progetto di

un consulente francese, poi però si rivolgono al modello tedesco. Il loro codice sarà un misto di disposizioni

Francesi e stile tedesco

Qua però c’è il problema della traslazione dei concetti occidentali in uno stato a modello completamento

diverso, perché il Giappone, a differenza degli altri paesi in cui si è diffuso il diritto francese, non ha

conosciuto il diritto comune. In sostanza bisogna inventare dal nulla un lessico per il diritto civile. All’epoca

c’era un triplice sistema di scrittura: caratteri cinesi, iragana, katakana.

Il diritto giapponese viene messo per iscritto intercalando questi diversi sistemi. Si crea una certa confusione,

perché i giapponesi non hanno sempre chiaro se a fronte di nome diverso non c’è un concetto diverso; noi a

volte definiamo certi concetti con parole diversi. Inoltre, erano arrivati anche gli angloamericani che avevano

portato con sé anche lo studio del diritto angloamericano. Per i giapu il contatto con l’estero rappresenterà

sempre un problema duraturo.

In Italia

Il codice francese si trova praticamente in tutte le aree che non sono state raggiunte dal common law, sia

interamente sia solo in alcune sue parti. La diffusione di un testo non è necessariamente accompagnata da

una pratica corrispondente; cfr. crittotipi e formanti. In Italia dal 1870 in avanti il codice ha modello francese,

ma la tecnica giuridica è ispirata a soluzioni di stampo tedesco. La grande maggioranza dei professori di

diritto italiano che equipaggiano l’università italiana saranno allevati sul modello tedesco, in tutte le

discipline del diritto. Molto spesso vengono rifondate la categorie, che possono essere applicate a vicende

diverse. La prima ondata è la circolazione del codice francese, la seconda è quella della pandettistica.

La Grecia tarda molto a codificare e quando la fa (fine IIGM) è retta a un principe legato per ragioni

personali alla Germania; il loro codice civile è praticamente una replica di quello tedesco.

Svizzera

La Svizzera è un paese rimasto a lungo isolato dal contesto europeo; gli svizzeri si ribellano agli Asburgo, i

cantoni si proclamano indipendenti e a questo punto avviano una vicenda propria, di un paese

sostanzialmente isolato. I cantoni conosceranno un po’ di quanto sta accadendo altrove, ma questa recezione

non penetra mai a fonda. In epoca napoleonica, la Svizzera deve mettere in vigore il cc francese.

i cantoni si dividono tra i due codici:

Nella restaurazione

alcuni mantengono il cc francese,

- altri ritornano sotto l’influenza dell’Austria e mettono in vigore il codice civile austriaco.

-

La Svizzera è dunque frammentata. Dopo un po’ di tempo nel cantone di Zurigo appare un codice originale,

elaborato da dei professori che sono stati nelle università tedesche, dove fanno una scoperta interessante: non

filone legato alla scuola germanistica

esiste solo il diritto romano, ma anche un che studia il diritto degli

antichi popoli germanici. C’è il problema della purezza di questo diritto, perché noi in realtà conosciamo il

loro diritto solo dopo che le popolazioni entrano in contatto con i romani.

codice

Viene stilato un che è frutto di un insegnamento accademico rigoroso; inizia a muoversi il fatto che la

Svizzera ritorna per vicende economiche in Europa, perché improvvisamente viene attraversata dalle

ferrovie. Il collegamento ferroviario della Svizzera la mette al centro di una serie di vicende economiche,

favorite dalla sua neutralità. codice federale delle obbligazioni, Uber

Si mette mano a un progetto, quello del scritto da nel 1881; questo

è il primo codice che supera la distinzione diritto civile­diritto commerciale. Si avvia il processo di

commercializzazione del diritto civile; loro lo fanno con cura, noi l’abbiamo fatto molto frettolosamente,

perché per anni non si è fatto nulla e all’ultimo momento abbiamo deciso di unire i due codici. Il diritto

commerciale è più spedito, più favorevole alla libera circolazione della ricchezza e spesso è privo del favor

semplificare il sistema giuridico.

debitoris che caratterizza il diritto civile. Gli Svizzeri intendono

Tutte le codificazioni più recenti riproporranno la sostanziale unità dei due diritti.

stesso circuito accademico tedesco, MA

Gli Svizzeri erano inseriti nello in realtà gli svizzeri non vogliono

diritto meno formale,

riproporre gli eccessi concettuali e dogmatici della pandettistica, volevano un che

crescesse dal basso.

Differenze da codice tedesco: 10 artt. iniziali

abbandonano l’idea di una parte generale; inseriscono invece che non coprono tutto ciò

- che si copre in Germania.

lingua più accessibile

scelgono una

- ruolo creatore dell’interprete

riconoscono ampiamente il che si dovrebbe esprimere quando la legge

- non dispone testualmente; c’è un celebre articolo che precisa che quando manca una disposizione

specifica, qualora la lacuna non sia colmabile diversamente, il giurista debba comportarsi da legislatore.

del diritto:

A fianco di questa norma, pongono quella sull’abuso esempio degli atti emulativi. La teoria

dell’abuso del diritto è indefinita, perché non vengono descritte le condizioni specifiche in cui si verifica; ci

si limita a dire che non bisogna abusare del proprio diritto. La questione è che l’allocazione iniziale del

diritto viene poi smentita quando il diritto ti viene tolto perché ne hai abusato; questo è il punto dell’equità,

che è parecchio indeterminata e informale (cfr. cancelleria inglese). Gli Svizzeri codificano queste due

regole, che sono due grosse novità sulla scena europea. Quando però andiamo a vedere la pratica, scopriamo

che queste regole non vengono veramente usate in Svizzera, perché l’interprete non ama prendersi la

responsabilità di creare nuove regole, il che è politicamente più comodo.

Austria

Il cc austriaco ci interessa come italiani perché è stato in vigore nel Lombardo­Veneto; l’AGBG è un codice

Maria Teresa

voluto da d’Austria che, a differenza dell’esperienza prussiana, è un codice riuscito.

interpretato dalla burocrazia.

In una prima fase viene Poi però in Austria arrivano gli insegnamenti della

scuola storica tedesca, in particolare quello di Savigny e il lavoro del sistema del diritto romano attuale.

In una seconda fase, il codice che non è stato pensato con i metodi concettuali della giurisprudenza tedesca

interpretato con le nozioni della pandettistica.

viene

Questo codice è stato il codice dell’impero austro­ungarico; questa realtà copre sostanzialmente tutta l’area

dei Balcani, dunque le tracce del codice si trovano in diversi paesi balcanici (no Polonia e Romania), come la

Slovenia e la Slovacchia. La tenuta in questi paesi rimane anche in epoca socialista.

In Europa in generale codice civile europeo;

Agli inizi degli anni 90 c’è stata l’idea di arrivare velocemente a un l’Inghilterra però

è sempre rimasta fuori dal diritto comune.

La domanda è: si può ricreare un terreno condiviso per i giuristi europei? Innanzitutto bisogna vedere se

l’Unione ha la competenza per farlo e poi se questo progetto può avere un successo; attualmente il giudizio è

sospeso, perché la comunità non ha le competenze per sostituire ai codici nazionali un codice europeo. Non è

dimostrato che per realizzare un mercato interno si debba introdurre un corpo unico di diritto privato.

L’unione effettivamente ha fatto tantissimo, soprattutto in campo privato; regole su prodotti difettosi, clausole

abusive etc. Queste fonti noi le studiamo già incorporate nel codice del consumo. Ma benché siano diritto

nazionale, queste disposizioni non vanno interpretate come puramente nazionali, perché non possiamo

prenderci troppe libertà interpretative; un esito possibile sarebbe la nascita di una questione di conformità

nazionale alla direttiva che va attuata. Può in casi come questo intervenire il sindacato della Corte di

Giustizia.

Si volevano integrare le economie dei singoli paesi europei, ma i paesi si riservarono scelte diverse circa la

nazionalizzazione di certi prodotti; noi abbiamo nazionalizzato l’energia elettrica.

La direttiva non ha la pretesa di incidere sulla forma di diritto, ma pone tutta una serie di garanzie che

chiariscono al cliente che cosa sta acquistando.

I giuristi hanno preso atto che mancava la base, ma hanno pensato di cominciare a preparare questo codice;

poi vedremo! il trattato non è scritto nella pietra, si potrebbe mettere un emendamento nel trattato per

permettere questo tipo di sviluppo. Si è iniziato ad affrontare il progetto di codice civile per l’Europa, che ha

Draft Common Frame of Reference.

visto il giorno sotto il titolo di

Ogni codificazione è diversa l’una dall’altra; iniziato il progetto si è capita l’immensità del problema,

dovendo anche veicolare con una lingua conosciuta (l’inglese). Alla fine il progetto è stato messo appunto

(c’è su internet), ma per alcuni non è molto soddisfacente; all’inizio si nota il tentativo dei Francesi di

sottrarsi alla precisa puntualità tedesca (cfr. pg 265 DCFR). I Francesi non accettano che si scenda ad

uniformare il diritto nazionale; va bene l’internazionale, va bene il comunitario, il nazionale no. Stanno i

Francesi procedendo a regolamentare la responsabilità contrattuale.

Con lo scontro tra inglesi e Francesi il progetto entra in stallo, ma nemmeno i tedeschi sono troppi contenti,

perché mancano delle tecniche efficaci. Il problema secondo Graziadei è che chi si è occupato del progetto

non era consapevole di cosa volesse dire creare un codice trasversale alle diverse esperienze giuridiche

europee.

Ad oggi noi abbiamo una proposta di regolamento opzionale sulla vendita. Le parti opteranno per questo

regime addizionale (NON sostitutivo), quando vogliono, nei casi di contrattazioni tra diversi stati membri;

esempio tipico riguarda la vendita online. La proposta contiene anche le regole in materia di restituzioni; si è

pensato di intervenire con qualcosa di più leggero, perché si applica solo alle operazioni transfrontaliere, e

inoltre perché non è obbligatorio, spetta alle parti sceglierlo. C’è però il dubbio che sia utile; più che altro

non è molto giustificato da effettive esigenze sul mercato. “Il risultato è stato come l’elefante che partorisce il

topolino”, cit. Graziadei.

In Spagna

Il problema spagnolo è che l’unificazione del diritto civile non è riuscita, anche se ci furono diversi tentativi.

codice civile

Il viene promulgato nel 1889, ma non viene riconosciuto e adottato da tutti i territori.

derechos forales,

diritti civili propri,

Perché questa codificazione è fallita? Perché in Spagna esistevano i

ordinamenti giuridici privati che si applicavano in alcune zone della Spagna, in coesistenza o competizione

con il codice civile.

Questi diritti si erano sviluppati per tutta l’Europa medievale, nulla di strano perché ovunque c’erano diritti

consuetudinari. Come nel resto d’Europa, il re offriva feudi in ricompensa per lotta contro musulmani.

In fase di codificazione non si poté non tener conto di questi diritti e ci furono grandi resistenze, molto ardue

da sconfiggere. Filippo V

Si cercò di avviare unificazione politica, culminata quando cercò di spazzare via queste autonomie

Decretos de nuova plancta,

e questi diritti; così lui promulgò i con cui cercò di piantare dei pilastri che

preparassero un terreno uniforme per costruire il diritto civile. Aragona,

Ma l’operazione della corona di Castiglia non riuscì e fu contrastata, soprattutto dalla corona di

faites differential:

dottrina del

che all’epoca conteneva la Catalogna i giuristi catalani svilupparono la là

dove esistono fattori di differenziazione, ciascuna area avrà diritto a mantenere vive le differenze.

prima costituzione spagnola

La del 1812 riconosce che si debba lasciare qualche libertà alle autonomie, ma

i progetti di codificazione civile (1821, 1832, e?) non ne tennero conto.

Prima del codice civile comunque vengono promulgate molte leggi in materia di proprietà, matrimonio,

unioni civili ecc. art. 13

Nel codice del 1889 si tenne conto dell’esistenza di questi diritti civili propri: dice che là dove

strumento suppletivo,

esistano diritti propri, il codice civile sarà uno

Le 7 comunità autonome (Baschi, Catalogna, Galizia, Baleari, Navarra, Aragona, Valencia), rispetto alle altre

10, godono di una situazione privilegiata rispetto al diritto civile:

nelle 7 si applica prima il diritto civile proprio

- nelle 10 si applica il codice civile e basta

- consolidazioni

Ma come si faceva a capire quale fosse il diritto civile proprio? Giunge fino a noi attraverso

fatte nelle varie epoche, es. Compilazione di diritto forale dei Paesi baschi, Compilazione del diritto civile

recepite da varie leggi

delle Baleari; Compilazione del diritto civile di Aragona ecc., degli anni ’70.

Costituzione del 1978 2

A proposito di queste autonomie, la dice all’art. che è riconosciuto e garantito il

diritto all’autonomia delle nationalitades y regiones all’interno della Nation espanola.

Stato plurilegislativo, 17 Comudidades Autonomas.

Si tratta infatti di uno con

Art. 143: 7 autonomie.

ulteriori competenze delle

Art. 147: statuto autonomico + leggi di diritto privato.

competenza legislativa delle autonomie,

Art. 149: lo Stato ha competenza esclusiva in materia commerciale, penale, penitenziaria ecc. ed è

generalmente competente in materia civile, fatta eccezione per lo sviluppo e la modifica dei diritti civili

speciali da parte delle comunità autonome che ne sono dotate. Comunque, lo Stato rimarrà competente in

materia civile in alcuni settori: applicazione e efficacia norme giuridiche, forma del matrimonio,

mantenimento registri pubblici, regime obbligazioni contrattuali, norme per risolvere conflitti legislativi,

norme che determinano fonti del diritto.

Se però la comunità autonoma non norma nei suoi settori, vi provvederà lo Stato.

In caso di conflitto, prevarrà lo Stato.

Tribunal costitucionàl,

Su questo sistema ha lavorato il che svolge controllo di costituzionalità accentrato e

garantisce tutela dei diritti fondamentali. Ha interpretato il 149, per capire cosa voglia dire conservazione,

modificazione e sviluppo dei diritti propri:

conservazione: le comunità possono convertire le consuetudini in diritto positivo

- modificazione: deve preesistere una norma propria consuetudinaria o già in compilazione

- dottrina delle materie connesse,

sviluppo: ha elaborato nelle quali le comunità possono legiferare e

- allargare l’ambito di competenza

modello dualista,

La Spagna segue il in quanto è dotata sia di codice civile, sia di codice commerciale (detto

codice di derecho mercantil). codice civile proprio;

Alcune di queste comunità, es. Catalogna, sono arrivate addirittura a formulare un il

codice catalano è scritto in catalano (in reazione all’epoca franchista in cui era proibito il catalano) ed è

stato emanato in varie leggi.

Leggi sulle disposizioni generali, su motivo codificazione ecc.

Leggi sui vari libri:

1. libro I: disposizioni generali

2. libro II: persone fisiche e famiglia

3. libro III: persone giuridiche, pubblicità ecc. che contiene anche qualche lineamento di commerciale

4. libro IV: successioni

5. libro V: diritti reali

6. libro VI (work in progress, perché c’è in Costituzione una riserva di legge statale): obbligazioni

Si tratta di codificazione aperta, che vuole sia consolidare il preesistente, sia.

conflitti interregionali?

Problema: quale diritto si applica nei

Art. 14 c.c. generale spagnolo: introduce il concetto di vecindad civil, criterio con cui stabilire quale diritto

vincolo di dipendenza regionale

applicare al caso, che è un che determina la soggezione di una persona

all’una o all’altra legislazione, per nascita o per residenza

Diritto islamico

La prima distinzione da cogliere è quella tra:

diritto islamico: diritto a matrice religiosa, che nasce in seguito alla rivelazione religiosa dell’ultimo

• profeta Maometto

diritto dei Paesi islamici: diritto dei Paesi che sono entrati in contatto con l’Islam, che hanno norme

• non direttamente legate alla rivelazione religiosa, quindi con fonti concorrenti

Uno dei problemi è proprio il rapporto tra questi due sistemi, tra le regole statali e le regole religiose, che si

rapportano in modi diversi: es. Albania e Turchia hanno maggioranza islamica, ma hanno modelli di vita

pubblica non immediatamente legati all’islam; altri stati non conoscono separazione tra struttura statale e

religione; Egitto ha costituzione con indicazione di shari’a come fonte suprema, ma di fatto non è così.

La rivelazione

La rivelazione di Maometto è raccolta nel testo sacro del Corano, diviso in capitoli e versetti, 500 dei quali

prescrizioni rivolte al fedele,

rappresentano che hanno carattere di prescrizione giuridica.

Queste regole rappresentano la shari’a, che significa ‘la via’, che l’Islam indica come sottomissione del

credente a Dio.

Si pongono problemi di traduzione dell’arabo, lingua in cui Allah si è espresso direttamente, perciò

tecnicamente intraducibile perché si tratta di linguaggio divino (mentre le Sacre Scritture sono riconosciute

scritte in lingua umana).

La rivelazione ha due caratteristiche:

immutabilità:

­ nessun legislatore umano può modificare i precetti divini

completezza:

­ la rivelazione costituisce un sistema di vita e regole perfetto e completo, da cui il

musulmano è completamente assorbito e non sente il bisogno di altre regole

Queste due proposizioni sembrano comuni a quelle diffuse da altre religioni, ma la realtà storica si è volta in

un altro senso: il diritto nato da questa rivelazione è un diritto storico, e coloro che studiano con

preoccupazioni scientifiche il diritto musulmano non possono non notare che sia infiltrato da componenti

extra­islamiche.

Nello studio del diritto islamico si possono adottare atteggiamenti diversi.

­ avvicinarvisi da una prospettiva interna e quindi teologica

­ avvicinarvisi come fenomeno storico

Concezione dello Stato

Il diritto islamico di cui stiamo parlando però risale al VI­VII sec. d.C.

Ma cosa è successo nel frattempo? Alla matrice religiosa si sono affiancati i motivi politici.

Ma oggi, qual è l’esatta posizione del credente islamico circa le sue affiliazioni.

Innanzitutto, lo Stato non è una struttura legittima, in quanto rappresenta una frattura nella comunità

islamica, per due motivi: pluralità di Stati islamici e costruzione di un diritto statale.

Inoltre, la configurazione attuale è risultato della decolonizzazione.

In più il loro legame principale non è il concetto di cittadinanza, ma di affiliazione e clan.

Perciò la concezione dello Stato islamico è doppiamente condizionata:

dalla dottrina religiosa classica

• dall’appartenenza etnica dei cittadini

Teoria delle fonti: interpretazioni e dottrina teoria classica delle fonti

Il diritto islamico è inoltre integrato da fonti ulteriori. Si è infatti sviluppata una

facendo riferimento a insegnamenti fino all’XI sec., che seguivano l’ortodossia.

chiusura dello sforzo interpretativo,

Il periodo tra morte del profeta e XI sec. è nota come resosi necessario

per il timore che le nuove strutture emergenti potessero infiltrarsi e che fossero alimentate le divisioni delle

comunità.

Ogni interpretazione era considerata come eretica. Questo cristallizzò l’evoluzione del diritto islamico.

Fonti primarie:

Corano

• episodi della vita del profeta, noti come hadìt

• opinione unanime della comunità dei credenti, legata alla convinzione che Allah non avrebbe

• permesso alla sua comunità di cadere in errore. Ma come la si verifica? Bisogna concentrare

l’attenzione sui dottori della legge, i fukah, il cui compito è approfondire il significato della rivelazione

analogia: estrazione di regole da un precetto divino originario tramite ragionamento umano; ma non

• siamo certi che la ragione umana sia idonea a comprendere l’intenzione divina, quindi questa fonte non

è riconosciuta da tutte le scuole

senso di equità, anch’esso accettato solo da alcune scuole

Fonti alternative: c’è possibilità che gli Stati prendano misure alternative, contrapponendosi alle fonti

religiose, e che quindi diano luogo a fonti alternative.

decisioni del giudice, ma il giudice islamico, il kahdi, rende decisioni, ma non è tenuto a motivarlo.

• fonte di kahnun:

• diritto consuetudinario (urf): se ritenuta contrastante con l’islam, sarà combattuta; se compatibile,

• l’islam manterrà atteggiamento neutro

Scuole dell’islam

L’islam non è un fenomeno indifferenziato, ma diviso; la divisione principale è tra:

islam sunnita: il più diffuso, circa 90%; il capo politico (califfo) è da una parte e non ha alcun legame

• con la divinità perché il successore di Maometto fu eletto dalle tribù arabe secondo un certo

procedimento, l’imam è dall’altra parte ed è la guida dei fedeli. È a sua volta diviso in altre scuole, che

prendono il nome da sapienti islamici:

scuola hanafita:

o scuola hanbalita:

o scuola sciafita:

o scuola malikita:

o

islam sciita: diffuso prevalentemente in Iran, in parte in Siria e Libano; il capo della comunità dei

• credenti è indicato dalla divinità, quindi legittimato anche dal punto di vista religioso

islam karidita: il meno diffuso

La contrapposizione alla base della distinzione tra sunniti e sciiti si svolge poi sul piano politico, perché ci

furono casini sullo scegliere il nuovo capo politico; è una contrapposizione importante perché, discutendo la

legittimità del potere del califfo, si discute l’intera comunità.

In linea di principio, il califfo deve avere certi requisiti: maschio, pubere, sano, appartenente alla comunità

dei kurasciti discendenti di Maometto.

Molti Paesi islamici hanno legiferato non solo sul diritto pubblico – su cui il Corano diceva ben poco – ma

anche sul diritto privato, invece disciplinato dal Corano. Questo era inevitabile perché i tempi sono cambiati

e quelle regole non vanno più bene, quasi da nessuna parte è in vigore la shari’a nella sua interezza.

nucleo intangibile di norme, statuto personale:

Tuttavia vi è quello che è considerato un noto come

riguarda filiazione, matrimonio, successioni, persone in generale (i principali enti generali sono le c.d.

fondazioni pie (waqf), che assolvono compiti legati alla vita del credente).

Tutta la parte sulle obbligazioni è invece più facilmente riformabile, hanno iniziato gli Ottomani con delle

pseudo­codificazioni, ha proseguito Ataturk importando dei veri e propri codici su modello europeo (codice

di commercio a modello tedesco, codice civile a modello italiano ecc.).

In altri casi i codici sono simili a quelli europei perché esportati nella codificazione.

In altri casi ancora abbiamo codificazioni originali es. Tunisia, sul cui codice ha lavorato Davide Santillana,

che riuscì ad accordare religione e codificazione europea.

Capo della Chiesa

Al vertice della Chiesa cattolica c’è un pontefice, che è riconoscibile come vertice, così come quello della

Chiesa greco­ortodossa, oppure russa; nel mondo dell’islam non c’è una situazione simile, perché si parla di

un fenomeno religioso che non ha un vertice che possa parlare a nome di tutta la comunità islamica, e

neanche uno che possa parlare per un segmento della comunità islamica.

Anche i musulmani rivendicano in Italia di essere inseriti nel sistema delle intese, ma con loro c’è il

problema che non è chiara l’entità rappresentante della comunità musulmana con cui l’Italia dovrebbe

trattare; ci sono diverse associazione che vuole rappresentare questa comunità, ma nessuna può farlo, perché

mancano i meccanismi formali per designare questi esponenti. Non è il modo in cui questa religione si

esprime sotto il profilo organizzativo.

Shiaza shari’a

Il diritto islamico è un diritto che si può definire dottorale, affidato quasi interamente agli interpreti. Uno dei

più gravi errori della comparazione è di comparare fenomeni che non stanno allo stesso livello. ottomano,

Durante il processo di legislazione, nell’area islamica c’è il potere temporale dell’impero

grandissima esperienza storica che frana per via della rivoluzione industriale, perché non regge lo shock del

contatto con tali innovazioni.

In tutti i paesi, in momenti di crisi, l’innovazione è portata avanti dai militari, che fanno i colpi di stato

perché ritengono di poter governare meglio degli altri. Loro hanno interesse che la macchina funzioni; noi

tendiamo a vedervi una grande minaccia alla democrazia, il che é vero perché l’esecutivo tende a calpestare

la volontà popolare, però d’altra parte sono molti interessati a mantenere lo Stato efficiente.

shiaza shari’a,

In effetti si conosce la normazione civile con forme o in accordo con la shari’a, anche se c’è

anche la possibilità di una normazione civile non in accordo con la shari’a. Effettivamente nel corso del

tempo le varie strutture politiche che si sono create nella zone hanno provveduto a porre norme in ambito

civile che completavano il discorso intorno al diritto già vigente; il problema è che questa fonte nuova in

realtà, dopo un po’ di tempo, si è inaridita, essenzialmente perché appariva munita di una legittimazione

inferiore rispetto al diritto islamico, per cui il musulmano la vede come un fenomeno secondario, di cui non

ha tanto senso occuparsi. La fonte così si è cristallizzata ed ha perso di peso nell’esperienza dei singoli paesi

islamici.

Arriva dopo l’ondata di legislazione legata all’incontro­scontro con i paesi occidentali.

Diritto delle persone fisiche

diritto delle persone fisiche

Il è scandito da distinzioni che per noi sono difficili da concepire:

tra musulmano e non musulmano: solo il primo gode di pienezza di diritti all’interno dell’islam,

• ma i non musulmani non sono trattati tutti allo stesso modo. I credenti di una delle religioni del libro

(cristiani, ebrei e poi si sono aggiunti indù e i seguaci di zoroastro in via di interpretazione) possono

praticare la propria religione e hanno diritto alla protezione da parte dell’islam in quanto paghino una

tassa. Gli altri soggetti (atei, politeisti, animisti), che non sono considerati adoratori del vero Dio,

sono potenzialmente esposti alla guerra santa e non hanno diritto a godere di quella protezione di cui

parlavamo prima e possono essere ridotti in schiavitù e anche uccisi qualora non accettino di

convertirsi.

tra libero e schiavo: tradizionalmente l’islam ammetteva la possibilità di ridurre taluni in schiavitù;

• oggi tutti sono concordi nel ritenere il fenomeno aberrante, dunque l’islam tende a non sottolineare la

cosa e anche a mettere in luce l’episodio di manumissione di uno schiavo da parte di Maometto, ma

comunque è ancora prevista.


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camsca

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Torino - Unito
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher camsca di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Sistemi giuridici comparati e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Torino - Unito o del prof Graziadei Michele.

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