Parte 2, Sistemi giuridici comparati

Storia del civil law

Nascita del civil law: l'influenza del diritto romano

Il common law nasce in una situazione di compattezza, centralità e autorevolezza del potere. Il civil law nasce invece all'interno di una realtà politica incredibilmente frammentata: sistema feudale, dualismo tra impero e papato, debolezza e incapacità di imporsi del potere imperiale (vd. Francia e Inghilterra, subito staccato) e conseguente contrasto tra sistema imperiale e altri sistemi politici.

Noi tendiamo a immaginare una certa continuità tra mondo antico e moderno, tra prima e dopo l'anno 1000. In realtà, quella che avviene nell'anno 1000 è una vera e propria reinvenzione del diritto; si pensi che lo stesso latino costituiva un problema, perché era la lingua dei colti: la codificazione della lingua latina fu aiutata da Alquino, un monaco che aiutò la cancelleria imperiale di Carlo Magno, ben prima che nascesse l'università come sedi di sapere formalmente indipendenti.

Nascita delle università

Ciò che caratterizza l'università è che vengono create delle dalle autorità, anche se alcune dipendono da papato o impero. L'organizzazione di Bologna è tanto indipendente dall'autorità politica che sono gli studenti a nominare i professori; era una comunità autonoma. Il grande problema che si ponevano le università era l'ordine della società medievale, problema centrale in una situazione così confusa e disordinata. Questo ordine è individuato nel Digesto, il cui studio poteva condurre all'ordine, che sarebbe stato garantito da Dio.

Si afferma il metodo dei glossatori, l'esame del significato delle parole, ma presto il metodo si complica e si arricchisce arrivando a formulare dottrine molto complesse con il metodo dei commentatori. Inizialmente lo scopo dell'università è semplicemente formare altri professori, il che ha un grandissimo successo e porta all'apertura di università in tutta Europa. Tuttavia, le università non insegnavano il diritto vigente, il che poneva grande conflitto tra teoria (diritto romano e canonico) e pratica (diritto consuetudinario dell'epoca feudale); si cercava infatti un diritto potenzialmente universale, si insegnavano dei modelli senza preoccuparsi che fossero messi in pratica.

Diritto canonico

Accanto al diritto romano c'è il diritto canonico, la giuridicizzazione della religione cattolica, cosa che interessa alcune religioni, come ebraismo e islam (che insieme alla nostra sono le c.d. religioni del libro). La struttura del diritto canonico incide su quella del diritto civile romanistico. Ci fu una certa osmosi tra i due sistemi, soprattutto la gerarchizzazione del diritto canonico conseguita alla riforma gregoriana.

Le due strutture che domineranno la storia del diritto in Europa sono proprio il potere laico dell'Impero e il potere ecclesiastico della Chiesa, entrambe strutture universali. L'insegnamento universitario assolve la funzione creatrice e trainante dello sviluppo giuridico europeo.

Chiaramente il Digesto non era pensato per svolgere questo compito; le uniche ad avere un carattere un po' ordinato e sistematico erano le Istituzioni di Gaio. Per capire come si arrivò alla vera e propria elaborazione di istituti giuridici si deve guardare soprattutto alla dimensione teologica; es. in Spagna la seconda scolastica ('400-'500) ha fatto questo lavoro sistematico con grande precisione e ha sviluppato un sistema diritto basato solo in parte sulla religione.

Diritto naturale

A questo punto si apre la storia del diritto naturale, nozione concepita in modo diverso da:

• Greci: frutto di ordine cosmo che può sindacare anche la legge positiva.
• Romani: superiorità del diritto positivo.
• Medioevo: unione delle due esperienze, con attenzione al diritto romano ma anche ritorno alla superiorità del diritto naturale in quanto espressione dell'ordine divino, superiore al diritto positivo, quindi come diritto naturale divino.

Questo modo di pensare entrò in crisi con la cesura derivata dalla riforma protestante, perché non si poteva più fondare il diritto naturale su una rivelazione divina universale; perciò il diritto naturale si svincola dal diritto divino, in quanto si capisce che quest'ultimo è fattore di divisione e non di unità.

Si sviluppa quindi un diritto naturale laico e razionalista, fondato sull'esperienza e la razionalità umana; fanno parte di questa corrente Grozio, Locke, Hobbes, ecc. L'ansia di ricerca di assiomi fondamentali si svolge in queste considerazioni; cosa si può trarre dalle fonti romane che abbia valenza attuale? E quali principi fondamentali e universali? Il diritto si sviluppa sul doppio asse degli istituti romanistici e dei principi del diritto naturale.

Stratificazione sociale e giustizia

La società medievale parte da una dimensione orizzontale della giustizia e da una stratificazione molto semplice, e parte nel ricostruire un'aristocrazia e una stratificazione più elevata, processo che giunge al culmine nel '500-'600.

Nell'ambito dei Comuni c'era ancora una società più semplice, che si riflette nel sistema giuridico: la giustizia è amministrata da giudici nominati dai cittadini, fatti venire dall'esterno. Man mano che i Comuni interagiscono con altri sistemi statali si va verso una gerarchizzazione del diritto, ripresa sia dalle esperienze statali, sia soprattutto dal modello canonico; questo sistema gerarchico si sviluppa in tutta Europa e iniziano a nascere delle corti supreme che si rifanno alla Sacra Rota.

Abbiamo sviluppo di una vera e propria classe forense, ben diversa da quella di giuristi romanisti concentrati esclusivamente sulla teoria.

Il diritto comune in crisi

Il sistema del diritto comune inizia a entrare in crisi tra '500 e '600, perché quella che prima era scientia iuris diventa una totale confusione perché non dominano più i professori ma gli avvocati, fioriscono pareri su pareri degli avvocati, palesando che questo sistema di diritto era troppo malleabile. In parte questa problematica è gestita dalle neonate corti supreme, che cercano di uniformare il diritto con le loro decisioni; sono ben diverse da quelle delle corti inglesi che non avevano alla spalle il diritto romano.

Comunque anche queste corti si rifanno ai propri precedenti, ma questo non basta a semplificare il sistema del diritto comune. Di qui si iniziò a chiedere l'intervento del principe per restituire certezza al diritto, sciogliendo i vincoli che legavano i singoli territori al diritto comune.

Per la verità non tutti i territori europei erano legati al diritto comune; già in Francia era diverso, al nord vigevano le consuetudini, al sud il diritto scritto romanistico. Tuttavia si pone l'accento sul diritto comune perché anche il diritto consuetudinario era caduto sotto la mano di giuristi educati secondo il sistema romanistico con la redazione delle consuetudini volute dal re. L'unico campo che sfuggiva al diritto romano era il diritto commerciale, sviluppatosi indipendentemente.

Tra dottrina, giurisprudenza e legislazione

La legislazione si inserisce a diversi livelli: il sovrano pretende di legiferare su tutto, ma il diritto comune è esistito così a lungo perché almeno sul diritto privato non interveniva. Si fecero ordinanze di procedura, ma sul sostanziale ci fu un certo self-restraint.

In questo quadro si inserisce il potere normativo delle corti; le loro decisioni regolamentano non solo il caso specifico, ma tutti i casi simili (arrêts de règlement). Il problema del diritto comune è stato che ormai in università si faceva meno teoria, gli avvocati in tribunale sviluppavano nuovi usi che influenzavano le corti, le corti erano sempre più 'internazionali' e quindi diffondevano i loro precedenti e le influenze del foro.

In Paesi come la Francia le corti diventano il punto di resistenza della nobiltà rispetto alla legislazione del principe, anche perché lì i nobili erano ancora molto legati; i nobili avevano una concezione particolare del diritto soggettivo derivante dalla loro condizione sociale (vd. Il sentimento del diritto soggettivo in Alexis de Tocqueville). A quell'epoca i nobili sindacavano il potere del re, al punto che i parlamenti locali avevano il potere di interinare i provvedimenti del re, problema di dialettica tra re e corti nobiliari, molto forte in Francia, e che invece non si pose particolarmente in Inghilterra.

L'altro problema del diritto comune era legato all'uso forense, altra matrice di esistenza alle innovazioni; soprattutto dall'illuminismo c'è divorzio tra progettualità in termini giuridico-filosofici e pratica. Problema di dialettica tra dottrina innovativa e ceto forense conservatore.

A un certo punto questo ceto di riformisti si rivolge al sovrano e gli chiede di predisporre:

• Diritto civile
• Diritto di procedura civile

Codificazione

Così si arriva all'età della codificazione, a causa del fallimento del sistema del diritto comune affidato ai giuristi, ma soprattutto allo svilimento della teoria giuridica ad opera della pratica.

La codificazione viene avviata da sovrani illuminati; le prime sono in Prussia (1756), Bavaria e Austria (1811). Il Codice generale e territoriale prussiano (soprattutto) e il Codice bavarese presentavano difetti, soprattutto riguardo alla tecnica legislativa, minuta e legata a preoccupazioni di secondo piano.

Ben più successo ebbe la codificazione francese: il Codice civile (1804) parte dagli ideali rivoluzionari, ma non è affatto rivoluzionario. L'illuminismo aveva criticato sia le leggi in genere, sia la frammentazione giuridica del Paese. Il progetto rivoluzionario fu quindi quello di unificare il diritto francese. I rivoluzionari si misero al lavoro, ma i primi tentativi fallirono perché troppo filosofici o perché miravano a regolare proprio tutto; il codice doveva contenere le strutture portanti e le norme che permettevano di colmare le lacune. Si formano poi anche gli altri codici e si afferma la primazia della legge.

Il codice francese

Il legislatore ha compiuto un'operazione proprio contro il ceto dei giuristi, addirittura chiudendo l'università. Così riuscì ad affermare che l'unica legge era quella che promanava dal centro, dal re e dall'Assemblea Nazionale, cui la dottrina e la giurisprudenza erano sottoposte. La rivoluzione non fa altro che rafforzare quella tendenza accentratrice che il sovrano dell'ancienne régime aveva avviato.

Questo pose il problema di come dovessero agire le corti nell'interpretazione; se l'interpretazione della legge non era certa, doveva rivolgersi direttamente all'assemblea (référé legislatif). Il giudice era soggetto alla legge, bouche de la loi; infatti tuttora la Cassazione francese non cita i propri precedenti, solo le leggi. Il codice civile francese ha una qualità e un difetto: il registro linguistico, l'organizzazione per massime, l'incompletezza normativa, incompatibile con l'assunto che il giudice non può interpretare.

Il codice originario era diviso in 3 libri:

• 1) Persone
• 2) Proprietà (beni)
• 3) Modi di acquisto della proprietà (contratti, responsabilità civile ecc.)

Di recente sono stati aggiunti:

• 4) Garanzie
• 5) Territori d'oltremare

Il governo francese ha predisposto un sito legifrance.gov che raccoglie molto materiale governativo, tra cui i codici tradotti, la giurisprudenza delle corti di vertice.

A ridosso del codice si sviluppa la scuola dell'esegesi, che commenta il codice dimostrando fedeltà assoluta al testo, ma comunque recuperando una certa dimensione interpretativa. Una svolta avviene grazie a due interpreti, Aubry e Rau, che operano a Strasburgo al confine con la Germania e prestano attenzione al diritto tedesco; realizzano un'opera, ispirata a quella di un modello tedesco, in cui anziché commentare gli articoli del codice seguendone l'ordine li dispongono secondo un ordine sistematico, secondo categorie. Rau fu anche consigliere di cassazione. La Corte di cassazione era unica ed era anch'essa punto di riferimento.

Scuola scientifica

Fine XIX sec. tramonta la scuola esegetica e nasce la scuola scientifica, che ritorna all'idea di scienza del diritto e riconosce che il metodo esegetico non era né realistico, né utile. Riconoscono che esiste uno spazio di libertà dell'interprete, che dev'essere governato dalla scienza giuridica.

Il codice tedesco

All'indomani del Congresso di Vienna i Tedeschi, visto che la Francia aveva codificato, iniziano a porsi il problema della loro codificazione. Nasce una polemica tra due personaggi:

• Thibaut (pro-codificazione): il sistema del diritto comune è ormai superato, bisogna creare un sistema che sia accessibile e chiaro per tutti.
• Savigny (contro codificazione): critica del codice civile francese, affermando che non tocca al legislatore avviare codificazione in Germania perché i tempi non sono maturi causa problema del passaggio da latino a lingua nazionale, non ancora del tutto formata, e frammentazione politica anche se si fosse codificato non si avrebbe avuto garanzia che il codice entrasse in vigore ovunque, mentre il diritto comune era condiviso da tutti i giuristi tedeschi avrebbe finito per frammentare ulteriormente.

Tuttavia, quando divenne Ministro di grazia e giustizia, Savigny fece leggi intelligenti. Savigny sapeva che l'illuminismo giuridico era stato per molti versi sterile, perché il diritto è innanzitutto un'esperienza storica; per costruire il diritto bisogna guardare alla storia, al popolo. Savigny propose una risistemazione del diritto romano, coordinando tutte le parti tra loro. Da questo ottenne che il profilo tecnico cominciasse a dominare il discorso; infatti i suoi allievi tra cui Puchta avviarono una nuova scuola, la giurisprudenza dei concetti. Savigny e Puchta rifiutano che le regole giuridiche possano essere soggette a eccezioni; non c'è dualismo tra proposizione generale e proposizione più minuta, ma ogni concetto viene concatenato perfettamente da proposizioni più generali a proposizioni sempre più minute.

Il diritto romano rimane in vigore in Germania fino all'entrata in vigore del codice civile del 1900. Il progetto di codice tedesco avviene all'indomani dell'unificazione nel 1870; i lavori vanno avanti per un bel po' e si sviluppano sulla base del metodo concettuale pandettistico. L'opera più prestigiosa sulle Pandette, scritta da Windscheid, è la base su cui fu calcata il codice tedesco (infatti si critica che sia codice da professori); sia la prima, sia la seconda commissione finiscono per seguire questo modello. Il risultato è un codice civile molto diverso da quello francese. È noto come BGB.

È articolato in 5 libri:

• 1) Parte generale del diritto civile (nozione di soggetto; nozione di negozio giuridico; prescrizione);
• 2) Obbligazioni
• 3) Cose
• 4) Diritto di famiglia
• 5) Successioni

La tecnica legislativa si differenzia da quella francese per:

• Analicità delle disposizioni
• Precisione del linguaggio giuridico, puramente tecnico
• Ricchezza di indicazioni per interprete

La scienza giuridica italiana fu influenzata dalla pandettistica, grazie alla traduzione del trattato di Savigny operata da Scialoia. Anche in Italia si forma una scuola simile, ma all'epoca in Italia era in vigore un codice francese! Tuttavia, pur orientandosi in senso sistematico e concettualistico, la scienza giuridica italiana dovette comunque tener conto del dato legislativo.

Vicenda del diritto pubblico e amministrativo

In Francia

Il diritto pubblico, soprattutto quello amministrativo, non viene sottoposto allo stesso criterio di legalità cui è sottoposto il privato. L'amministrazione francese, organizzata secondo linee risalenti all'antico regime e poi modificata da Napoleone, vuole essere sciolta dal controllo di legalità dei giudici, di cui non ci si fidava più. Dapprima l'amministrazione era sottratta al controllo di legalità, e un atto amministrativo non poteva essere sindacato davanti ai giudici.

Perciò come si sviluppa poi il diritto amministrativo? Tramite ricorsi non proposti in sede giurisdizionale, ma ricorsi interni. Il problema di questo sistema di ricorsi è che non c'è la garanzia della terzietà del giudice, ma ci si rivolge alla parte stessa contro cui si agisce.

Al vertice di questo sistema c'è il Consiglio di Stato, inizialmente non organo giurisdizionale. Quando questo sistema si istituzionalizza, si inizia ad avvertire che si è creata una giustizia amministrativa. La Francia ha scelto un riparto di competenze molto più semplice della nostra: se è convenuta la pubblica amministrazione, la competenza è del giudice amministrativo (senza andare a impelagarsi nella differenza tra diritto soggettivo e interesse legittimo). Se noi abbiamo una causa di risarcimento danno causato da PA, si applicheranno le norme del codice civile. Se i Francesi hanno la medesima causa, si applicheranno norme di diritto amministrativo speciale, che non favorisce l'amministrazione ma il singolo.

In Germania

L'atteggiamento estremamente formale che i tedeschi hanno nei confronti del diritto viene criticato da alcuni anticipatori del 20esimo secolo. Jhering si forma come pandettista e conia l'etichetta del metodo dell'inversione: si arriva al testo con un apparato di concetti e anche se questo non si adatta al testo non importa, perché lui parte dai concetti e fa corrispondere il testo a quelli. Scrive Lo scopo nel diritto e Il diritto come mezzo rispetto a un fine.