Parte 2, Sistemi giuridici comparati

Si pongono problemi di traduzione dell’arabo, lingua in cui Allah si è espresso direttamente, perciò

tecnicamente intraducibile perché si tratta di linguaggio divino (mentre le Sacre Scritture sono riconosciute

scritte in lingua umana).

La rivelazione ha due caratteristiche:

immutabilità:

­ nessun legislatore umano può modificare i precetti divini

completezza:

­ la rivelazione costituisce un sistema di vita e regole perfetto e completo, da cui il

musulmano è completamente assorbito e non sente il bisogno di altre regole

Queste due proposizioni sembrano comuni a quelle diffuse da altre religioni, ma la realtà storica si è volta in

un altro senso: il diritto nato da questa rivelazione è un diritto storico, e coloro che studiano con

preoccupazioni scientifiche il diritto musulmano non possono non notare che sia infiltrato da componenti

extra­islamiche.

Nello studio del diritto islamico si possono adottare atteggiamenti diversi.

­ avvicinarvisi da una prospettiva interna e quindi teologica

­ avvicinarvisi come fenomeno storico

Concezione dello Stato

Il diritto islamico di cui stiamo parlando però risale al VI­VII sec. d.C.

Ma cosa è successo nel frattempo? Alla matrice religiosa si sono affiancati i motivi politici.

Ma oggi, qual è l’esatta posizione del credente islamico circa le sue affiliazioni.

Innanzitutto, lo Stato non è una struttura legittima, in quanto rappresenta una frattura nella comunità

islamica, per due motivi: pluralità di Stati islamici e costruzione di un diritto statale.

Inoltre, la configurazione attuale è risultato della decolonizzazione.

In più il loro legame principale non è il concetto di cittadinanza, ma di affiliazione e clan.

Perciò la concezione dello Stato islamico è doppiamente condizionata:

dalla dottrina religiosa classica

• dall’appartenenza etnica dei cittadini

•

Teoria delle fonti: interpretazioni e dottrina teoria classica delle fonti

Il diritto islamico è inoltre integrato da fonti ulteriori. Si è infatti sviluppata una

facendo riferimento a insegnamenti fino all’XI sec., che seguivano l’ortodossia.

chiusura dello sforzo interpretativo,

Il periodo tra morte del profeta e XI sec. è nota come resosi necessario

per il timore che le nuove strutture emergenti potessero infiltrarsi e che fossero alimentate le divisioni delle

comunità.

Ogni interpretazione era considerata come eretica. Questo cristallizzò l’evoluzione del diritto islamico.

Fonti primarie:

Corano

• episodi della vita del profeta, noti come hadìt

• opinione unanime della comunità dei credenti, legata alla convinzione che Allah non avrebbe

• permesso alla sua comunità di cadere in errore. Ma come la si verifica? Bisogna concentrare

l’attenzione sui dottori della legge, i fukah, il cui compito è approfondire il significato della rivelazione

analogia: estrazione di regole da un precetto divino originario tramite ragionamento umano; ma non

• siamo certi che la ragione umana sia idonea a comprendere l’intenzione divina, quindi questa fonte non

è riconosciuta da tutte le scuole

senso di equità, anch’esso accettato solo da alcune scuole

•

Fonti alternative: c’è possibilità che gli Stati prendano misure alternative, contrapponendosi alle fonti

religiose, e che quindi diano luogo a fonti alternative.

decisioni del giudice, ma il giudice islamico, il kahdi, rende decisioni, ma non è tenuto a motivarlo.

• fonte di kahnun:

• diritto consuetudinario (urf): se ritenuta contrastante con l’islam, sarà combattuta; se compatibile,

• l’islam manterrà atteggiamento neutro

Scuole dell’islam

L’islam non è un fenomeno indifferenziato, ma diviso; la divisione principale è tra:

islam sunnita: il più diffuso, circa 90%; il capo politico (califfo) è da una parte e non ha alcun legame

• con la divinità perché il successore di Maometto fu eletto dalle tribù arabe secondo un certo

procedimento, l’imam è dall’altra parte ed è la guida dei fedeli. È a sua volta diviso in altre scuole, che

prendono il nome da sapienti islamici:

scuola hanafita:

o scuola hanbalita:

o scuola sciafita:

o scuola malikita:

o

islam sciita: diffuso prevalentemente in Iran, in parte in Siria e Libano; il capo della comunità dei

• credenti è indicato dalla divinità, quindi legittimato anche dal punto di vista religioso

islam karidita: il meno diffuso

•

La contrapposizione alla base della distinzione tra sunniti e sciiti si svolge poi sul piano politico, perché ci

furono casini sullo scegliere il nuovo capo politico; è una contrapposizione importante perché, discutendo la

legittimità del potere del califfo, si discute l’intera comunità.

In linea di principio, il califfo deve avere certi requisiti: maschio, pubere, sano, appartenente alla comunità

dei kurasciti discendenti di Maometto.

Molti Paesi islamici hanno legiferato non solo sul diritto pubblico – su cui il Corano diceva ben poco – ma

anche sul diritto privato, invece disciplinato dal Corano. Questo era inevitabile perché i tempi sono cambiati

e quelle regole non vanno più bene, quasi da nessuna parte è in vigore la shari’a nella sua interezza.

nucleo intangibile di norme, statuto personale:

Tuttavia vi è quello che è considerato un noto come

riguarda filiazione, matrimonio, successioni, persone in generale (i principali enti generali sono le c.d.

fondazioni pie (waqf), che assolvono compiti legati alla vita del credente).

Tutta la parte sulle obbligazioni è invece più facilmente riformabile, hanno iniziato gli Ottomani con delle

pseudo­codificazioni, ha proseguito Ataturk importando dei veri e propri codici su modello europeo (codice

di commercio a modello tedesco, codice civile a modello italiano ecc.).

In altri casi i codici sono simili a quelli europei perché esportati nella codificazione.

In altri casi ancora abbiamo codificazioni originali es. Tunisia, sul cui codice ha lavorato Davide Santillana,

che riuscì ad accordare religione e codificazione europea.

Capo della Chiesa

Al vertice della Chiesa cattolica c’è un pontefice, che è riconoscibile come vertice, così come quello della

Chiesa greco­ortodossa, oppure russa; nel mondo dell’islam non c’è una situazione simile, perché si parla di

un fenomeno religioso che non ha un vertice che possa parlare a nome di tutta la comunità islamica, e

neanche uno che possa parlare per un segmento della comunità islamica.

Anche i musulmani rivendicano in Italia di essere inseriti nel sistema delle intese, ma con loro c’è il

problema che non è chiara l’entità rappresentante della comunità musulmana con cui l’Italia dovrebbe

trattare; ci sono diverse associazione che vuole rappresentare questa comunità, ma nessuna può farlo, perché

mancano i meccanismi formali per designare questi esponenti. Non è il modo in cui questa religione si

esprime sotto il profilo organizzativo.

Shiaza shari’a

Il diritto islamico è un diritto che si può definire dottorale, affidato quasi interamente agli interpreti. Uno dei

più gravi errori della comparazione è di comparare fenomeni che non stanno allo stesso livello. ottomano,

Durante il processo di legislazione, nell’area islamica c’è il potere temporale dell’impero

grandissima esperienza storica che frana per via della rivoluzione industriale, perché non regge lo shock del

contatto con tali innovazioni.

In tutti i paesi, in momenti di crisi, l’innovazione è portata avanti dai militari, che fanno i colpi di stato

perché ritengono di poter governare meglio degli altri. Loro hanno interesse che la macchina funzioni; noi

tendiamo a vedervi una grande minaccia alla democrazia, il che é vero perché l’esecutivo tende a calpestare

la volontà popolare, però d’altra parte sono molti interessati a mantenere lo Stato efficiente.

shiaza shari’a,

In effetti si conosce la normazione civile con forme o in accordo con la shari’a, anche se c’è

anche la possibilità di una normazione civile non in accordo con la shari’a. Effettivamente nel corso del

tempo le varie strutture politiche che si sono create nella zone hanno provveduto a porre norme in ambito

civile che completavano il discorso intorno al diritto già vigente; il problema è che questa fonte nuova in

realtà, dopo un po’ di tempo, si è inaridita, essenzialmente perché appariva munita di una legittimazione

inferiore rispetto al diritto islamico, per cui il musulmano la vede come un fenomeno secondario, di cui non

ha tanto senso occuparsi. La fonte così si è cristallizzata ed ha perso di peso nell’esperienza dei singoli paesi

islamici.

Arriva dopo l’ondata di legislazione legata all’incontro­scontro con i paesi occidentali.

Diritto delle persone fisiche

diritto delle persone fisiche

Il è scandito da distinzioni che per noi sono difficili da concepire:

tra musulmano e non musulmano: solo il primo gode di pienezza di diritti all’interno dell’islam,

• ma i non musulmani non sono trattati tutti allo stesso modo. I credenti di una delle religioni del libro

(cristiani, ebrei e poi si sono aggiunti indù e i seguaci di zoroastro in via di interpretazione) possono

praticare la propria religione e hanno diritto alla protezione da parte dell’islam in quanto paghino una

tassa. Gli altri soggetti (atei, politeisti, animisti), che non sono considerati adoratori del vero Dio,

sono potenzialmente esposti alla guerra santa e non hanno diritto a godere di quella protezione di cui

parlavamo prima e possono essere ridotti in schiavitù e anche uccisi qualora non accettino di

convertirsi.

tra libero e schiavo: tradizionalmente l’islam ammetteva la possibilità di ridurre taluni in schiavitù;

• oggi tutti sono concordi nel ritenere il fenomeno aberrante, dunque l’islam tende a non sottolineare la

cosa e anche a mettere in luce l’episodio di manumissione di uno schiavo da parte di Maometto, ma

comunque è ancora prevista.

tra uomo e donna : l’uomo è privilegiato (ma va?) sia come padre, sia come marito. Questo

• privilegio nasce dal fatto che si intende la donna come essere bisognoso di protezione, assicurata

prima dal padre e poi nella nuova famiglia dal marito. La poligamia è consentita (non incoraggiata)

fino a 4 mogli; il Corano in alcuni passi consiglia di averne solo una