Paradigmi di Stato

LO STATO DI DIRITTO E I DUE MODELLI A CONFRONTO

L'espressione stato di diritto viene utilizzata di solito con due significati diversi secondo Ferrajoli, rigorosamente distinti.

In senso lato, debole o formale esso indica qualsiasi ordinamento ove i poteri pubblici sono conferiti dalla legge ed esercitati nelle forme e con le procedure da essa stabilite. Questo senso corrisponde al tedesco Rechtsstaat come "stati di diritto", e possono farvi parte tutti gli ordinamenti moderni che hanno una fonte e una forma legale, anche quelli più illiberali.

Il secondo senso, quello forte e sostanziale indica lo stato di diritto come ordinamento dove i pubblici poteri sono soggetti alla legge, non solo quanto alle forme ma anche secondo i contenuti del loro esercizio. Secondo questo significato, sono stati di diritto quegli ordinamenti dove tutti i poteri, incluso quello legislativo, sono vincolati al rispetto di principi sostanziali espressi da norme costituzionali, come la

alla legge, intesa come espressione della volontà generale, e alla sua conformità ai principi e ai valori fondamentali della costituzione. In questo senso, lo stato di diritto costituzionale implica la presenza di un sistema di controllo della legittimità delle leggi, che può essere affidato a un organo giudiziario indipendente o a un organo costituzionale specifico. D'altra parte, lo stato legislativo di diritto o stato legale si basa sul principio della supremazia della legge, che implica che tutte le azioni dello stato devono essere conformi alla legge. In questo modello, la legge è considerata la fonte principale del diritto e l'autorità legislativa ha il potere di creare, modificare e abrogare le norme giuridiche. Entrambi i modelli normativi sono fondamentali per garantire la tutela dei diritti fondamentali dei cittadini. I diritti fondamentali sono quei diritti che appartengono a ogni individuo in quanto essere umano e che sono riconosciuti e garantiti dalla costituzione o da altre fonti normative. Essi includono diritti civili e politici, come la libertà di espressione, di religione e di associazione, nonché diritti sociali ed economici, come il diritto al lavoro, alla salute e all'istruzione. La divisione dei poteri è un altro principio fondamentale che caratterizza entrambi i modelli normativi. Secondo questo principio, i poteri dello stato sono suddivisi tra diversi organi, come il potere legislativo, esecutivo e giudiziario, al fine di evitare l'accumulo di potere nelle mani di una singola autorità. Questo sistema di controllo reciproco tra i poteri dello stato è essenziale per garantire il rispetto dei diritti fondamentali e per prevenire abusi di potere. In conclusione, la divisione dei poteri e i diritti fondamentali sono due concetti strettamente legati che caratterizzano i modelli normativi dello stato legislativo di diritto e dello stato costituzionale di diritto. Entrambi sono fondamentali per garantire la tutela dei diritti dei cittadini e il rispetto dei principi democratici.e la fonte del potere. Il potere non è più concentrato nelle mani di un singolo sovrano, ma è distribuito tra diverse istituzioni governative. La legge diventa la principale fonte di autorità e tutti i cittadini sono soggetti alle stesse leggi. Nello stato legislativo, le leggi sono promulgate da un organo legislativo e sono applicate da un sistema giudiziario indipendente. I diritti e le libertà dei cittadini sono garantiti dalla legge e possono essere difesi attraverso il sistema giudiziario. Tuttavia, nello stato legislativo manca una costituzione rigida che protegga in modo esplicito i diritti fondamentali. I diritti dei cittadini sono garantiti principalmente attraverso le leggi ordinarie, che possono essere modificate o abrogate dal legislatore. Inoltre, nello stato legislativo manca il controllo giurisdizionale di costituzionalità. Ciò significa che le leggi promulgate dal legislatore non possono essere sottoposte a un esame di costituzionalità da parte dei tribunali. In conclusione, lo stato legislativo rappresenta un passaggio importante verso lo stato di diritto, ma presenta ancora alcune lacune nella protezione dei diritti fondamentali e nel controllo del potere pubblico.Lo stato legislativo indica la situazione in cui il diritto è prodotto solo e prevalentemente dal legislatore, un tempo il monarca, oggi il parlamento democraticamente eletto come aveva affermato Abraham Lincoln nella dichiarazione a Gettysburg: governo del popolo, da parte del popolo e per lo stesso popolo. Cosa intendiamo persovranità popolare? Che il popolo sia sovrano significa che nessun altro lo è, nemmeno coloro che pretendono di rappresentarlo. Nello stato legislativo avviene che l'organo eletto dal popolo fa suo l'esercizio della sovranità e crea diritto dal nulla per conto del popolo. Lo stato legislativo si impernia sul principio di legalità come norma di riconoscimento del diritto esistente, sono riconosciute come norme giuridiche solo l'insieme delle norme prodotte dalle autorità abilitate a porre diritto in conformità sulle regole di produzione di diritto. Quando lo stato annichilisce il coacerbo di fonti non statali che erano in contrasto tra loro. Quando parliamo di modernità in senso giuridico e non storico? Nel periodo di Beccaria vi è ancora una pluralità di fonti. La monopolizzazione sul piano storico come e quando avviene? Con la codificazione, all'inizio dell'ottocento, con il Codice Napoleonico del 1804, il codice.vuole compendiare in unico testo giuridico tutta la disciplina relativa a una certa materia, diritto racchiuso in un tessuto di norme ed esclude tutti gli altri formanti del diritto che modellavano l'ordinamento. I dottori del diritto non sono più la fonte del diritto, questo perché la normativa codificata è coesa e coerente e non si può integrare al di fuori del diritto prodotto dell'autorità normativa. Questa tecnica produce la monopolizzazione delle fonti del diritto e non è un caso che nell'ottocento inizi a formarsi la cultura del positivismo giuridico piuttosto che il giusnaturalismo dello stato precedente, il diritto è il prodotto del legislatore. Cambia lo statuto epistemologico e il ruolo dei giudici, la scienza giuridica non deve più creare diritto ma è il diritto posto dal legislatore ad essere oggetto di conoscenza esterno rispetto alla scienza, l'idea è di fare un'opera di conoscenza.

Chiarezza non di incidenza sul sistema delle norme o creazione. Scompare in questa cultura l'idea della dottrina normativa come creatrice delle norme, ruolo di cognizione del diritto, un'attività che ha alla base la conoscenza delle norme e non la produzione delle norme, un'attività dell'applicazione di un diritto che viene dato dall'autorità legislativa, il giudice lo fa applicare. Beccaria propone il modello di diritto che vorrebbe realizzare attraverso le codificazioni, lui è un teorico delle codificazioni stesse. Si voleva rendere il giudice soggetto alla legge, ancora con Beccaria questo non accadeva, il giudice non prescriveva un sillogismo, la premessa maggiore non era la legge per questo non vi era il sillogismo. "Auoritas non veritas facit legem" è l'autorità a fare il diritto e non la morale o la giustizia che non sono oggettive, né vere o false. Quella dei giuristi non era una

La decisione è proceduralizzata da un'autorità politica. Sono idee di rappresentanza e di creazione funzionali alla democrazia, che però nel corso del tempo sono passati al servizio anche di ideali non democratici. Il monarca assoluto, il dittatore della Germania nazista, pretendono di rappresentare il popolo meglio di qualsiasi altro parlamento e di creare diritto. In Europa infatti secondo le dottrine di Montesquieu sulla divisione dei poteri (sono tre), si era diffusa l'idea che il diritto potesse essere creato dal legislatore politico. Di seguito Barberis identifica le tre dottrine:

1. La prima dottrina, la più influente di tutte è in realtà solo una distinzione delle principali funzioni esercitate da ogni Stato: la distinzione dei poteri. Ogni stato esercita tre funzioni principali, poi distinte meglio nelle forme di Stato (repubblicana, monarchica e dispotica), in base alla seconda dottrina esecutivo e legislativo oppure alla terza giudiziario.

L'opera di Montesquieu accreditò come migliore regime politico la monarchia costituzionale inglese. La prima funzione statale del potere è quella di fare le leggi, cioè il potere legislativo, l'unica funzione attiva visto che le altre due consistono nell'eseguire le leggi e nel farle applicare. Nelle rivoluzioni Inglese e poi Francese, esso spettava alla camera bassa eletta dal popolo e incaricata di rappresentarlo. La seconda funzione è il potere esecutivo, eseguire le leggi, attribuito al monarca e all'amministrazione statale, già in Inghilterra passato poi al presidente del consiglio, eletto dal monarca sulla base di coloro che hanno la maggioranza parlamentare. Il legislativo controlla l'esecutivo, soggetto al suo voto di fiducia e l'esecutivo controlla il legislativo proponendo leggi da applicare tramite la maggioranza. La terza funzione è il potere giudiziario, ossia quello di applicare le leggi. Montesqueieu

Eleva da una parte il giudiziario ad autentico potere dello Stato, garantito dalla propria indipendenza, dall'altro lo subordina al legislativo equalificandolo come nullo. I due poteri esecutivo e giudiziario servono proprio a prendere provvedimenti concreti su situazioni generali e astratte. Il giudice dovrebbe soltanto applicare la legge, il giudizio penale anzi, spetterebbe a giurie formate da non giuristi per togliere loro ogni velleità di interpretarla. Prima della codificazione l'interpretazione giudiziale era una vera fonte del diritto per quanto subordinata alla lex, solo dopo diventa attribuzione di significato.

La seconda dottrina è la bilancia dei poteri, distribuisce tra gli organi dello stato le funzioni definite nella prima dottrina, ma essa riguarda solo i due poteri politici: esecutivo e legislativo e non il giudiziario, politicamente nullo per la quale vale la terza dottrina. Il potere limita il potere ed assicura la libertà: i due poteri

Sibilanciano tra loro limitandosi a vicenda (checks and balances). Questa dottrina anticipa quella degli equilibri internazionali di Adam Smith della mano invisibile: come nella bilancia dei poteri ogni organo cerca di aumentare il suo potere finendo per limitare i poteri altrui, così chi cerca di arricchirsi accresce la ricchezza dell'intera società. Ricchezza e libertà vanno equilibrati se non si vuole che si dispongano in modo disuguale. Il principio di checks and balances ha assicurato la libertà sin dalla costituzione statunitense del 1787, ma facendo del giudiziario un autentico contropotere. In realtà allora le teorie di controllo e bilanciamento e la distinzione dei poteri non sono dottrine di separazione: l'equilibrio si ha proprio perché i due sistemi si compenetrano e limitano a vicenda interagendo l'uno con l'altro. L'unica autentica separazione è tra potere politico e giudiziario: rigorosa subordinazione.

del giudice alla legge ma anche la sua indipendenza, la soggezione alla legge è un tratto distintivo dei sistemi legislativi. 3. La terza dottrina, separazione dei poteri, di