Paradigmi di Stato

Forme di ordinamento

(Barberis e Ferrajoli) Possiamo distinguere l'ordinamento in visione diacronica, costituzionale rigido, common law/civil law. Nel corso della storia l'ordinamento muta. Entrambi i libri ragionano sui passaggi di paradigma tra un sistema giuridico e un altro: lo stato giurisdizionale è l'antecedente dei paradigmi giuridici di stato legislativo di diritto.

Stati e fasi del diritto secondo Mauro Barberis

Per Mauro Barberis sembrano essere tre stati o forse meglio stadi, evoluzioni, fasi in cui il diritto giudiziale incontra dei limiti prima legislativi poi costituzionali. Lo stato con S maiuscola indica l'organizzazione politica a partire dalla pace di Vestfalia (1648) da quando lo stato detiene il monopolio della forza sul territorio e il monopolio del diritto.

Lo stato di diritto indica invece il governo delle leggi e non degli uomini: il governo del diritto. Le distinzione tra i tre paradigmi e tra i due modelli di stato di diritto sono identificabili nelle differenze di tipo:

• Natura del diritto
• Natura della scienza giuridica
• Giurisdizione

Stato giurisdizionale

(Diritto giurisprudenziale premoderno): Per Barberis indica la situazione in cui il diritto è prodotto solo e prevalentemente dai giuristi, specie dai giudici, oggi il diritto lo fanno i legislatori e la costituente. Nel manuale in realtà si sottolinea come il diritto lo facciano ancora in parte i giudici che però lo producono qui ed oggi solo nei limiti della legge. L'amministrazione da parte dei giudici può sempre degenerare in arbitrio con il quale si sono formate garanzie sempre più stringenti.

Per Ferrajoli ciò che caratterizza il diritto premoderno è la sua forma non legislativa, prevalentemente giurisprudenziale e dottrinale frutto della sapienza giuridica e della tradizione sedimentatasi per secoli. Non esisterà infatti fino all'era moderna del diritto, un diritto positivo in senso formale e unitario. Esistevano fonti statuarie come leggi, ordinanze, decreti, statuti etc. Esse però facevano capo ad istituzioni diverse, ed erano spesso concorrenti: l'impero, la chiesa, i comuni e le corporazioni ma nessuna di esse deteneva il monopolio e per questo vi erano diversi conflitti. Essi non si risolsero mai fino alla nascita di uno stato moderno.

L'unità del diritto era assicurata dalla dottrina e dalla giurisprudenza, tramite la coordinazione in materia dei precedenti giudiziari e tramite l'opinione dei dottori. È lo stato in cui non è la legge la fonte prevalente del diritto né lo stato a possedere il monopolio della produzione giuridica, situazione in cui si trovava lo stato romano e dalla quale prende forma il sistema di common law, prevalente in Europa fino alla fine dell'Ottocento, Europa della storia moderna. Per diritto intendiamo sempre la tutela di aspettative come la vita, libertà e beni da parte dei giudici.

In tutti e tre gli stati, il momento cruciale si rivela quello dell'applicazione giudiziale: l'esperienza storica mostra che nel diritto possono mancare i legislatori ma non i giudici. Una teoria del diritto centrata sulla giurisdizione si dice appunto realista. Se non è la legge al centro dell'universo giuridico, com'è strutturato questo ordinamento? Barberis parte dall'etimologia: in latino la iurisdictio da qui giurisdizione e stato giurisdizionale, indica la funzione del diritto al fine di risolvere una lite. Il giudice è il soggetto che dice il ius, che trova la soluzione per risolvere la controversia.

L'istituzione occidentale chiamata diritto, nasce a Roma quando la iurisdictio passa dai sacerdoti delle consuetudini dei padri, ai giuristi laici che trovano lo ius e incaricano un iudex privato di applicarlo alle parti. In una società tradizionale, nessuno pretende di creare il diritto come fanno i legislatori moderni: il diritto esiste nelle consuetudini non scritte e i giuristi, la dottrina e gli stessi giudici lo usano per risolvere le liti. A Roma iniziano a incarnarsi figure sociali di giudici e giuristi, incaricati di amministrare la giustizia. La legislazione resterà marginale.

Anche nei regni dei normanni si sviluppa il common law che non è altro che l'insieme della giurisprudenza delle corti regie inglesi. Per quasi cinquecento anni queste corti non applicano né leggi né precedenti giuridici perché il parlamento inizia a funzionare dopo, non vige ancora lo stare decisis. Nel medioevo, non solo in Inghilterra, per iurisdictio si intende proprio la funzione di amministrare la giustizia, attribuita al re ma di fatto svolta dai giudici, prima in concorrenza con le altre giurisdizioni e poi in condizioni monopolio.

Al re venivano attribuite una funzione politica (gubernaculum) e una giuridica (iurisidictio). La funzione politica di governo passa progressivamente al parlamento che produce le leggi e le fa eseguire da un governo che gode della sua fiducia, la iurisdictio resta esercitata dai giudici. Chi produce diritto giurisprudenziale sia dottrinale sia giudiziale non intende produrlo semmai insegnarlo (la dottrina) e applicarlo (giurisprudenza), nel perseguire questi scopi entrambe producono diritto, della quale sono la fonte principale nello stato giurisdizionale. Lo ius civile romano e il common law inglese dei primi secoli della rispettiva formazione sono casi indiscutibili di diritto non legislativo.

Il secondo Rechstaat

È lo stato di diritto che ha come suo luogo di origine la Prussia dell'Ottocento, era un regime in cui il monarca governava in virtù di un potere originario che gli spettava per tradizione e diritto divino e non un regime dove tutti sono subordinati alla legge o alla costituzione. Qui i giudici appaiono già un potere distinto da quello divino, lo stesso Federico II fu uno dei primi a dare ai suoi sudditi una costituzione, redatto dai migliori giuristi dell'epoca. Se non è la legge al centro dell'universo giuridico, com'è strutturato questo ordinamento?

Prendiamo per esempio l'Europa medievale e moderna prima delle codificazioni. Prendiamo una descrizione in chiave polemica di Beccaria "Dei delitti e delle pene" scritta nel 1764, descrizione in chiave poetica della sua situazione:

"Alcuni avanzi di leggi di un antico popolo conquistatore fatte compilare da un principe che dodici secoli fa regnava in Costantinopoli, frammischiate poscia co' riti longobardi, ed involte in farraginosi volumi di privati ed oscuri interpreti, formano quella tradizione di opinioni che da una gran parte dell'Europa ha tuttavia il nome di leggi;"

Le tre componenti dell'ordinamento dell'antico regime sono qui elencate: si riferisce alla compilazione di Giustiniano, considerata dal momento in cui è stata riscoperta, come ratio scripta, per questo il diritto romano torna ad essere diritto vivente, legge naturale messa in forma scritta, deriva dalla natura delle cose, la polemica di Beccaria è antiromanistica "collazione di frammenti di giuristi romani", sottolinea l'alterità della civiltà moderna rispetto alla barbarie del popolo conquistatore. Sottolinea la distanza temporale e geografica "dodici e su Costantinopoli", l'archetipo del governo dispotico, espressione di una cultura lontanissima rispetto a quella dell'Europa.

Il diritto feudale riguarda rapporti di potere e istanze giurisdizionali lontane, pre-statale ed extra statuale (sia il feudalesimo che la compilazione di Giustiniano), ha a che fare con le relazione di carattere verticale tra soggetti che non incarnano l'autorità politica ma solo tra chi può promettere protezione e chi può dare obbedienza: essa mette insieme gli uomini e le cose e struttura una relazione tra gli uomini dell'Europa del tempo.

Tradizione e scienza giuridica

Questo ordinamento giuridico oltre ad avere queste dimensioni ha una tradizione e una scienza giuridica, quello che è legge non deriva dall'autorità ma dall'espressione di giuristi stessi, caratteristica tipica del diritto romano, di antico regime. Esiste un diritto sovrastatale, lex pro mercatoria, i diritti locali, le consuetudini che sono prodotti da rapporti spontanei e si sono prodotti per rapporti vigenti.

Luigi XIV era un grande re legislatore ma anche sovrano assoluto, quando legifera la Francia è ancora divisa, in alcune regioni valeva la consuetudine locale, espressione della società territoriale circoscritta, in altre il diritto romano. I sovrani dell'epoca quando cristallizzano in testi scritti le loro leggi sanno che è una componente marginale all'interno dell'ordinamento ma il sistema vede ancora concorrenza di fonti e pluralità e ordinamenti.

Nel decretum gratiani del diritto canonico vediamo come anche le interpretazioni del singolo pesino sull'ordinamento canonico che a sua volta pesa nell'ordinamento statale. Pensiamo al peso del matrimonio nell'Europa cristiana prima della laicizzazione degli ordinamenti, l'influenza della morale cristiana sul diritto penale: il diritto canonico è tipico di tutti quei paesi che si riconoscevano nella tradizione canonica fino alle rivoluzioni. Si sviluppa una tradizione di dottrina che ha un ruolo importante.

Problematica della validità del diritto

La problematica che viene subito sollevata è quella relativa alla validità: l'identificazione della norma di riconoscimento. In un sistema dottrinale e giurisprudenziale, una norma esiste ed è valida non in forza della sua fonte formale ma in virtù della sua razionalità o giustizia sostanziale. Qual è la norma di riconoscimento del diritto esistente in una pluralità di ordinamenti come questo? Lo stato giurisdizionale è distinto da quello legislativo e costituzionale. Dipende dalla norma di riconoscimento e da cosa si credeva valga come diritto.

L'ideologia giuspositivista è giusnaturalista e sostanzialista, si sceglie in base alla sua intrinseca razionalità, se non vi è una gerarchia o un criterio di prevalenza, se il sistema del diritto non dice cosa sia diritto o norma, il giudice come si collega infatti? Esso si appella alla giustizia, in base a quello che è giusto fare nel caso concreto, diritto come derivazione della giustizia, come nel diritto romano, il primo titolo del di gesto "ius iustitia", la scienza del diritto è la scienza del buono e dell'equo, i giuristi sono i sacerdoti dello ius e della giustizia (sacerdotes iuris et iustitiae), insieme si valori che hanno un fondamento ontologico.

Hobbes compone un'opera "Dialogo tra filosofo e cittadino" sistema di common law, il diritto è ragione, quel tipo di ragione appannaggio di chi ha studiato il diritto: visione sapienziale. Proprio lo stesso Hobbes diceva nel Leviatano: Vertitas non autoritas facit legem. L'affermazione sta ad indicare che in un sistema non esclusivo ed esaustivo come quello dottrinale, una legge è valida non in funzione dell'autorità che la propone, ma della sua autorevolezza. La sua validità si identifica con la verità in senso lato di razionalità, conformità ai precedenti e alla tradizione, il senso comune.

La dottrina è il diritto stesso in questo sistema, poiché coloro che studiano il diritto e scrivono, producono anche il diritto, la funzione è imminentemente normativa. La dottrina è fattore di incertezza. I giudici si rifanno ai trattati di giurisprudenza scelti in base alla razionalità rispetto al caso che viene discusso e giudicato: criterio sostanzialistico, valore immediatamente normativo della dottrina, il diritto romano è un diritto di iuresperti, esperti della dottrina. La giurisprudenza non è applicazione ma creazione e decisione del diritto. Le decisioni dei giudici e i trattati dei giuristi sono fonti del diritto (Genovese, filosofo che tratta di come Giustiniano abbia dato peso all'attività giurisprudenziale), le sentenze diventano dunque esperienze e modelli.

La polemica illuministica è antidottrinale e giurisprudenziale, vogliono conferire il potere del diritto sull'autorità politica rappresentativa della società piuttosto che sul monopolio dei giudici. La dottrina è sempre in contraddizione, vi è precarietà nel diritto e il sovrano non può neanche intervenire se non lo monopolizza, cosa che consente l'annichilimento del potere normativo da parte dei giudici. Il diritto è incerto poiché vi sono tutte fonti pariordinate, veicolo linguistico che non la rende conoscibile. Il latino non era più la lingua della gente comune. C'era un